劉憲權(quán)（華東政法大學(xué)，上海200042）

網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對(duì)新理念*

劉憲權(quán)
（華東政法大學(xué)，上海200042）

網(wǎng)絡(luò)犯罪類型之傳統(tǒng)劃分，或從網(wǎng)絡(luò)犯罪縱向發(fā)展維度出發(fā)，或從其所侵害的法益出發(fā)，它們均僅停留于認(rèn)知階段，卻不能為網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制提供更具方向性、針對(duì)性的思路。重新劃分網(wǎng)絡(luò)犯罪類型應(yīng)注重以傳統(tǒng)犯罪為參照標(biāo)準(zhǔn)，將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)無異的犯罪、較傳統(tǒng)犯罪呈危害“量變”的犯罪、較傳統(tǒng)犯罪呈危害“質(zhì)變”的犯罪三個(gè)類別?！霸搶拕t寬”、“該嚴(yán)則嚴(yán)”、“分而治之”是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下最為妥適的刑法理念。對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪一律從嚴(yán)、從重、從早打擊的觀念似有不妥，應(yīng)予糾正。

網(wǎng)絡(luò)犯罪；類型；劃分標(biāo)準(zhǔn)；刑法理念

回顧歷史的發(fā)展進(jìn)程，人類的步伐曾依次在農(nóng)業(yè)社會(huì)、工業(yè)社會(huì)、信息社會(huì)中留下印跡。美國學(xué)者阿爾溫·托夫勒形象地指出，農(nóng)業(yè)社會(huì)是在地上挖，種植各種農(nóng)產(chǎn)品；工業(yè)社會(huì)是往地下挖，挖出原料，生產(chǎn)出產(chǎn)品；信息社會(huì)則是在地表上，用有線或無線的通訊網(wǎng)絡(luò)，以終端機(jī)連接起來。①楊正鳴：《網(wǎng)絡(luò)犯罪研究》，上海交通大學(xué)出版社2004年版，第8頁。從最本質(zhì)的層面看，農(nóng)業(yè)社會(huì)是人與自然的博弈，工業(yè)社會(huì)是人與人工組合起來與自然博弈，信息社會(huì)則是人與人之間的交互博弈。這一點(diǎn)也不無例外地體現(xiàn)在犯罪類型和樣態(tài)的歷史演變上?？梢哉f，犯罪伴隨著文明一起步入了信息時(shí)代，呈現(xiàn)出不同于以往的新型犯罪類型與樣態(tài)。在此背景下，用以指導(dǎo)刑事立法與刑事司法的刑法理念，毫無疑問也將面臨著一個(gè)是否需要調(diào)整以及如何調(diào)整的問題。該問題顯然關(guān)乎根本，舉足輕重。

一、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代應(yīng)秉持刑法新理念

何謂刑法理念？有學(xué)者認(rèn)為，刑法理念就是刑法的基本觀念、刑法的基本立場(chǎng)，是對(duì)刑法所作的一種形而上的、應(yīng)然的思考。②陳興良：《刑法理念導(dǎo)讀》，中國檢察出版社2008年版，第5頁。據(jù)此，有學(xué)者進(jìn)一步指出，“刑法的適用并不是對(duì)法條文字的適用，而是對(duì)法條真實(shí)含義的適用。適用刑法需要有理念的指導(dǎo)”，③張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》，《人民檢察》2014年第9期。即刑法理念舉足輕重，其指導(dǎo)著人們對(duì)法條真實(shí)含義的理解。筆者認(rèn)為，刑法理念的指導(dǎo)意義其實(shí)既可體現(xiàn)于立法層面，亦可滲透于司法層面。早在九十多年前，卡多佐法官便在書中極力重申那些“被忽略的因素”以及“科學(xué)的自由尋找”（即理念）在司法過程中的作用：“法官作為社會(huì)中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法——‘科學(xué)的自由尋找’——使審判結(jié)果與正義相互和諧?！雹埽勖溃荼窘苊鳌たǘ嘧簦骸端痉ㄟ^程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)出版社2000年版，第17頁。所謂“科學(xué)的自由尋找”，尋找的便是一種理念，此理念的作用在于消弭法律文字與法律精神之間的反差。而這樣的反差顯然在任何一部成文法中都不罕見。

刑事立法與刑事司法均需刑法理念的指導(dǎo)，刑法理念本身是一種人為的、主觀的、有意識(shí)的選擇。然而最終人們究竟會(huì)選擇信奉一種什么樣的理念，卻天然地要受制于一種非人為、非主觀乃至并非完全由個(gè)人意志所能決定的力量，那就是人們所處的特定時(shí)代與社會(huì)。法律從來都是社會(huì)的產(chǎn)物，“它反映某一時(shí)期、某一社會(huì)的社會(huì)結(jié)構(gòu)，法律與社會(huì)的關(guān)系極為密切。我們不能像分析學(xué)派那樣將法律看成一種孤立的存在，而忽略其與社會(huì)的關(guān)系”。⑤瞿同祖：《中國法律與中國社會(huì)》，商務(wù)印書館2010年版，導(dǎo)論。具有濃厚倫理色彩的刑法規(guī)范更是如此。

首先，罪名的內(nèi)容隨時(shí)代而變。僅以強(qiáng)奸罪這一人類最古老的罪名為例，便可一窺時(shí)代變遷與刑法規(guī)范之間的緊密聯(lián)系。中國農(nóng)業(yè)社會(huì)的生產(chǎn)模式是男耕女織，生產(chǎn)力的創(chuàng)造主要依靠男子的體力，故而男女生理上的差異從根本上決定了男女地位的不平等。女子被視為男子的私產(chǎn)，這便直接影響到當(dāng)時(shí)法律有關(guān)強(qiáng)奸罪內(nèi)容的規(guī)定。如元代法律明確規(guī)定“強(qiáng)奸無夫婦女杖一百七，有夫則處死”。其中，夫權(quán)的烙印不言而喻。步入工業(yè)社會(huì)后，人與自然的博弈轉(zhuǎn)化為人與人工組合起來與自然博弈，當(dāng)人們可假機(jī)器之力勞作后，智力的重要性愈加凸顯，男女之間的生理差異日漸弱化，男女平等才從根本上有了可能。反映于刑法規(guī)范上，便是強(qiáng)奸罪不再以被害人是否為有夫之婦而使強(qiáng)奸犯所受刑罰有異，強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益從性秩序向婦女性自主權(quán)轉(zhuǎn)變。隨著文明進(jìn)程的再次推進(jìn)，人類步入后工業(yè)時(shí)代，人們關(guān)于強(qiáng)奸罪的主體與對(duì)象又有了新的見解與討論，如丈夫是否可以成為強(qiáng)奸罪的主體、男子能否成為強(qiáng)奸罪的對(duì)象等等諸種問題不論其最終定論如何，但問題提出本身就已經(jīng)在一定程度上反映出社會(huì)歷史變遷的脈動(dòng)。

其次，刑罰的種類隨時(shí)代而變?！吧a(chǎn)資料所有制變更的歷史，也就是生產(chǎn)勞動(dòng)和勞動(dòng)者的地位不斷上升的歷史。這種情況必然影響刑罰?！雹薏虡泻猓骸吨袊谭ㄊ贰?，中國法制出版社2005年版，序言。在人類社會(huì)早期，以殘廢肢體、殘害肌膚為內(nèi)容的肉刑充斥于刑罰體系，這與當(dāng)時(shí)部落之間戰(zhàn)事較多，需頻繁處置戰(zhàn)俘不無關(guān)系，肉刑的起源便追溯至對(duì)戰(zhàn)俘的處置。隨著封建王朝的建立與不斷穩(wěn)固，統(tǒng)治者開始逐步將發(fā)展生產(chǎn)、休養(yǎng)生息奉為治國理念，于是在生理上會(huì)妨礙人們勞作、繁衍的肉刑在刑罰體系中的比重變得越來越低。

再次，刑法的理念隨時(shí)代而變。據(jù)蔡樞衡先生的考證，商、周時(shí)代便已實(shí)行罪刑法定主義。“有旨無簡不聽”（《禮記·王制》）、“無簡不聽，具嚴(yán)天威”（《尚書·呂刑》），無簡即法無罪名，無簡不聽即下級(jí)雖已定罪，如果法無罪名，便不批準(zhǔn)定罪。從形式上看，那時(shí)的罪刑法定主義似乎已有萌芽，然而從本質(zhì)上看，囿于所處社會(huì)階段及其生產(chǎn)關(guān)系，農(nóng)業(yè)社會(huì)的罪刑法定主義與近代以來的罪刑法定主義顯然有著不同的內(nèi)核。前者是君權(quán)對(duì)官權(quán)的限制，后者才是人權(quán)對(duì)公權(quán)的勝利，名同而實(shí)不同，這歸根結(jié)底由社會(huì)發(fā)展階段所決定。

總之，筆者認(rèn)為，刑法規(guī)范及其理念是社會(huì)與時(shí)代的產(chǎn)物，對(duì)其所展開的研究離不開我們對(duì)所處社會(huì)及時(shí)代的明察與洞悉。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下，不但幾乎所有的傳統(tǒng)犯罪皆可利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，并且那些僅能發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)上的犯罪也開始出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)空間與犯罪的勾連也愈加多元而復(fù)雜，新問題層出不窮。不但在中國，世界各國的刑法學(xué)界也都正遭遇著有關(guān)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下刑法應(yīng)對(duì)的難題，“網(wǎng)絡(luò)化和電子化交流已經(jīng)深入到我們生活和日常工作的方方面面……但現(xiàn)在許多現(xiàn)行法和將來法的問題幾乎還不清楚”，⑦［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第373頁。由此愈加凸顯出用以指導(dǎo)刑事立法與司法的刑法理念問題的重要性與緊迫性。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型化透視

2016年1月22日，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心第37次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2015年12月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)到6.88億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到50.3%，半數(shù)中國人已接入互聯(lián)網(wǎng)。在如此龐大的網(wǎng)絡(luò)用戶規(guī)模下，網(wǎng)絡(luò)犯罪的對(duì)象與類型也愈加多元和復(fù)雜。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪類型的傳統(tǒng)劃分

德國犯罪學(xué)家漢斯·約阿希姆·施奈德在其《犯罪學(xué)》一書中最早提出人們廣為沿用的關(guān)于“計(jì)算機(jī)犯罪”的定義：“利用電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為作案工具的犯罪行為或是把數(shù)據(jù)處理設(shè)備作為對(duì)象的犯罪行為?！雹帱S澤林：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法適用》，重慶出版社2005年版，第9頁。隨后，人們借鑒這一定義方法，將網(wǎng)絡(luò)犯罪也大致分為兩類，一類是將信息網(wǎng)絡(luò)作為對(duì)象的犯罪行為，另一類是利用信息網(wǎng)絡(luò)作為作案工具的犯罪行為。近年來有學(xué)者結(jié)合日益發(fā)展的云技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)思維，提出了網(wǎng)絡(luò)犯罪的第三種類型：以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的犯罪，如開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)、提供犯罪網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等等。⑨參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路》，《中外法學(xué)》2014年第4期。這主要是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位與作用所作的劃分。其中，第三類空間型網(wǎng)絡(luò)犯罪被視為對(duì)傳統(tǒng)刑法沖擊最大。有學(xué)者曾將作為犯罪場(chǎng)所的網(wǎng)絡(luò)空間比作“一個(gè)與現(xiàn)實(shí)世界有些相似的世界，是一個(gè)既存在于現(xiàn)實(shí)世界，又存在于現(xiàn)實(shí)世界之外的無法界定的地方”。⑩轉(zhuǎn)引自［美］勞拉·昆蘭蒂羅：《賽博犯罪——如何防范計(jì)算機(jī)犯罪》，王涌譯，江西教育出版社1999年版，第1頁。這成為當(dāng)下刑法學(xué)界將要涉足或正在涉足的重要研究領(lǐng)域。

除了學(xué)理上的分類外，現(xiàn)行法律、法規(guī)或司法解釋也曾嘗試對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行劃分。2000年12月28日全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》奠定了規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本框架，該決定將網(wǎng)絡(luò)犯罪歸為如下幾種類型：（1）涉及互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)行安全的網(wǎng)絡(luò)犯罪；（2）涉及國家安全和社會(huì)穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪；（3）涉及社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序的網(wǎng)絡(luò)犯罪；（4）涉及個(gè)人、法人和其他組織的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利的網(wǎng)絡(luò)犯罪；（5）利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施其他構(gòu)成犯罪的行為。顯然，該決定對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的分類主要是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害法益的不同所作的劃分。2014年5月4日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》將網(wǎng)絡(luò)犯罪定義為主要犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的犯罪，從而將未在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施主要犯罪行為而只是因上網(wǎng)而誘發(fā)的犯罪排除在外，比如與網(wǎng)友聊天相約見面進(jìn)而實(shí)施強(qiáng)奸，未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)揮霍無度而實(shí)施搶劫等等。在此基礎(chǔ)上，該司法解釋將網(wǎng)絡(luò)犯罪案件歸納為四類：危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪案件；通過危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全實(shí)施的盜竊、詐騙、敲詐勒索等犯罪案件；在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息或者設(shè)立主要用于實(shí)施犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，針對(duì)或者組織、教唆、幫助不特定多數(shù)人實(shí)施的犯罪案件；主要犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的其他案件等。

綜上，筆者認(rèn)為，上述對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的傳統(tǒng)劃分標(biāo)準(zhǔn)，有些是從網(wǎng)絡(luò)犯罪行為方式縱向發(fā)展的維度出發(fā)的，有些則是從網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵害的橫向法益角度出發(fā)的。一縱一橫，構(gòu)成了目前人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型化認(rèn)識(shí)。然而，不論是從縱向發(fā)展的維度抑或從橫向法益的角度觀察，這些分類方式都僅僅停留在有助于使人們更好地認(rèn)識(shí)和解釋網(wǎng)絡(luò)犯罪類型上，卻不能為我們打擊不同類型網(wǎng)絡(luò)犯罪提供具有方向性、針對(duì)性的思路。譬如在應(yīng)然層面上，何種網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事打擊力度應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)、何種應(yīng)當(dāng)寬松、抑或何種應(yīng)當(dāng)既不松也不嚴(yán)而與傳統(tǒng)犯罪相等問題仍然無法解決。馬克思的墓志銘仍然回響在耳：“哲學(xué)家們總是用不同的方式解釋世界，而問題在于改造世界?！比绻荒軓母旧贤诰蚓W(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的本質(zhì)異同，進(jìn)而就各網(wǎng)絡(luò)犯罪類型提出針對(duì)性的刑法規(guī)制理念與思路，那么不論提出多么看似精妙的劃分標(biāo)準(zhǔn)，恐怕也著實(shí)如“隔靴搔癢”，無法解決實(shí)際問題，甚至還可能會(huì)陷入一些認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪類型的重新劃分

筆者認(rèn)為，正如互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融一樣，網(wǎng)絡(luò)犯罪的本質(zhì)也仍然是犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪不過是犯罪發(fā)展到一定程度的新生樣態(tài)，屬于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新生事物。新事物與舊事物之間的關(guān)系從來不是“一刀兩斷”的，而是“藕斷絲連”的。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究恐怕還需要“返璞歸真”，我們的關(guān)注點(diǎn)需要不斷地往返于現(xiàn)代與傳統(tǒng)之間，并且注重以傳統(tǒng)犯罪為立足點(diǎn)和切入點(diǎn)。

目前，理論界尤其是研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的學(xué)者們“都在強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)重性，例如，網(wǎng)絡(luò)犯罪的侵害領(lǐng)域、侵害對(duì)象、侵害結(jié)果都具有廣泛性”。①同前注③，張明楷文。在網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的關(guān)系上，學(xué)者們普遍將網(wǎng)絡(luò)犯罪視為是傳統(tǒng)犯罪的升級(jí)版，從而得出要對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪一律從重打擊、從嚴(yán)治理的結(jié)論。有學(xué)者也曾在此基礎(chǔ)上明確提出對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法規(guī)制思路的看法：第一，“尤其要注重將利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵害行為予以犯罪化”；第二，“網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，決定了必須實(shí)行法益保護(hù)的早期化”；第三，“當(dāng)今社會(huì)比以往更加依賴刑罰，……刑法謙抑性的具體內(nèi)容會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而變化”。②同上注，張明楷文。應(yīng)該看到，這些觀點(diǎn)雖具有一定的前瞻性，卻難掩其實(shí)際存在的片面性。在此需要提出的問題是：在立法和司法上，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪都從嚴(yán)、從重、從早打擊？結(jié)論恐怕并非盡然。依筆者之見，未對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行細(xì)致的類型化分析，可能是有些學(xué)者得出上述如此這般籠統(tǒng)且絕對(duì)定論的癥結(jié)所在。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的關(guān)系模式并非只是前者乃后者的升級(jí)版如此簡單。若以傳統(tǒng)犯罪為參照標(biāo)準(zhǔn)，我們完全可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪作以下分類。

其一，與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)無異的網(wǎng)絡(luò)犯罪。

所謂與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)“無異”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指同一犯罪行為由線下轉(zhuǎn)至線上后，該行為本身的社會(huì)危害性既未發(fā)生“量”的變化，也未發(fā)生“質(zhì)”的改變。比如網(wǎng)絡(luò)敲詐勒索案中行為人利用QQ、微信等社交軟件向熟人發(fā)起視頻對(duì)話，在視頻對(duì)話中展示“恫嚇、威脅”的手段令對(duì)方心生恐懼，進(jìn)而向被害人敲詐勒索。又如網(wǎng)絡(luò)盜竊案中行為人事先設(shè)立淘寶商戶，趁網(wǎng)購買家點(diǎn)擊商品圖片時(shí)將木馬病毒植入買家的電腦中，然后向木馬病毒發(fā)出指令，使被害人在使用網(wǎng)上銀行支付時(shí)，目標(biāo)收款賬戶被修改為指定的賬號(hào)，或者行為人以方便買家購物為由，將該虛假淘寶網(wǎng)鏈接通過“阿里旺旺”聊天工具發(fā)送給買家，買家誤以為是淘寶網(wǎng)鏈接而點(diǎn)擊該鏈接進(jìn)行購物、付款，并認(rèn)為所付貨款會(huì)匯入支付寶公司為擔(dān)保交易而設(shè)立的公用賬戶，而實(shí)際上該貨款通過預(yù)設(shè)程序轉(zhuǎn)入了行為人賬戶；再如網(wǎng)絡(luò)詐騙案中行為人與網(wǎng)友聊天時(shí)播放事先下載好的美女視頻，使對(duì)方誤以為自己真在與美女聊天，此時(shí)行為人假借進(jìn)一步“視頻裸聊”的名義騙取他人錢財(cái)；還有非法行醫(yī)案中未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的行為人通過網(wǎng)上視頻為病人在線診斷病情；等等。

前述犯罪的實(shí)行行為雖然主要在信息網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施，但其與線下面對(duì)面的敲詐勒索、盜竊、詐騙、非法行醫(yī)其實(shí)并無本質(zhì)上的不同。在這里，網(wǎng)絡(luò)不過是行為人實(shí)施犯罪所借助的工具而已，如同行為人故意殺人時(shí)所使用的槍支、木棍、菜刀等工具一樣。在致死人數(shù)相同的情況下，人們不會(huì)因?yàn)橐粋€(gè)人揮舞菜刀殺人而認(rèn)為其刑事責(zé)任要比以木棍殺人者更重。菜刀固然比木棍鋒利得多，從而使得犯罪更為迅捷或既遂成功率更高，但這些都并不能成為衡量某一行為社會(huì)危害性大小的指標(biāo)。一般情況下，行為最終所導(dǎo)致的實(shí)際危害結(jié)果，才是犯罪嚴(yán)重程度的真正體現(xiàn)，所使用工具本身并不起著決定性作用。譬如在揮舞菜刀砍掉他人手指與使用木棒打死他人之間，恐怕沒有人會(huì)認(rèn)為前者的嚴(yán)重程度甚于后者。在網(wǎng)絡(luò)犯罪是否必定就比傳統(tǒng)犯罪危害更甚這一問題上，我們不能陷入“工具決定論”的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，還是應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。當(dāng)犯罪行為只是借助網(wǎng)絡(luò)的“羽翼”而更頻繁、更便利地向更廣泛的被害人實(shí)施時(shí)，我們完全可將其視為是行為人實(shí)施多個(gè)犯罪行為也即構(gòu)成連續(xù)犯或徐行犯的情形予以全面評(píng)價(jià)；當(dāng)在網(wǎng)絡(luò)上持續(xù)實(shí)施同一犯罪行為而使犯罪所得額更大時(shí)，如明知他人享有某網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)，而擅自對(duì)該網(wǎng)絡(luò)游戲程序的非關(guān)鍵性程序進(jìn)行修改，架設(shè)仿原游戲的私服程序，在互聯(lián)網(wǎng)上為多個(gè)網(wǎng)絡(luò)游戲玩家提供上述游戲，通過出售會(huì)員資格、出售游戲裝備、為玩家調(diào)整級(jí)別等方式獲取非法所得。對(duì)于此類行為，也完全可以以犯罪所得額的大小作為量刑依據(jù)。

總之，與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)無異的網(wǎng)絡(luò)犯罪中的“無異”其實(shí)是針對(duì)包括持續(xù)犯在內(nèi)的每一次單獨(dú)行為而言的，而非將連續(xù)實(shí)施的多次行為作為一個(gè)整體而言，也即從微觀視角入手，而非從宏觀層面出發(fā)。從本質(zhì)上看，此類網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的刑法規(guī)制思路并無二致。

其二，較傳統(tǒng)犯罪呈危害“量變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪。

所謂較傳統(tǒng)犯罪呈危害“量變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指同一犯罪行為由線下搬至線上后，其社會(huì)危害性發(fā)生了顯著增長的“量變”，傳統(tǒng)犯罪的現(xiàn)行規(guī)制力度并不足以應(yīng)對(duì)此種變化。這主要是指信息散布型犯罪。信息散布型犯罪，是指在信息網(wǎng)絡(luò)上散布違法犯罪信息，或者非法散布不應(yīng)公開的信息的犯罪行為。之所以將此類犯罪行為單獨(dú)抽離出來自成一類，這既與信息的特殊屬性相關(guān)，也由我們所身處的這個(gè)信息時(shí)代所決定。在現(xiàn)代社會(huì)，“與實(shí)體空間的爭(zhēng)斗不同，未來的爭(zhēng)執(zhí)正呈現(xiàn)出一種向信息空間延伸的趨勢(shì)，也就是從對(duì)土地的索求，向經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域推進(jìn)，再到對(duì)信息空間的控制”。①信息社會(huì)50人論壇編著：《信息經(jīng)濟(jì)：中國轉(zhuǎn)型新思維》，上海遠(yuǎn)東出版社2025年版，第9頁。如果將不應(yīng)公開、不能公開的信息在網(wǎng)絡(luò)上予以散布，可能會(huì)嚴(yán)重侵害個(gè)人或單位的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并且接觸信息的人越多，對(duì)被害人的威脅便越大，在互聯(lián)網(wǎng)如此普及的今天，其所導(dǎo)致的個(gè)人精神損害與財(cái)產(chǎn)損失可能無法估量；如果在信息網(wǎng)絡(luò)上散布違法犯罪信息，毫不夸張地說，其所帶來的社會(huì)負(fù)面效應(yīng)將無異于一場(chǎng)災(zāi)難性的動(dòng)蕩。由于信息可即時(shí)復(fù)制、可接力傳播的特性，即便行為人意欲中止信息的繼續(xù)擴(kuò)散，恐怕也回天乏術(shù)。同一信息散布型犯罪行為，在線下實(shí)施與在線上操作，其所具有的社會(huì)危害性存在天壤之別，因?yàn)槠渖鐣?huì)危害性直接取決于受眾的多寡與中止信息擴(kuò)散的可能性。由于信息散布型犯罪在線上、線下的社會(huì)危害性表現(xiàn)出如此巨大的差異，我們有必要對(duì)此類網(wǎng)絡(luò)犯罪引起足夠的重視。

刑法中可歸入信息散布型犯罪的罪名主要涉及刑法分則7個(gè)章節(jié)，18個(gè)罪名：第一章危害國家安全罪中的煽動(dòng)分裂國家罪，煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)罪；第二章危害公共安全罪中的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪；第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的泄露內(nèi)幕信息罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，侵犯商業(yè)秘密罪，損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪；第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中的誹謗罪，煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視罪，侵犯公民個(gè)人信息罪；第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，編造、故意傳播虛假信息罪，傳授犯罪方法罪，泄露不應(yīng)公開的案件信息罪，披露、報(bào)道不應(yīng)公開的案件信息罪；第九章瀆職罪中的故意泄露國家秘密罪；第十章軍人違反職責(zé)罪中的故意泄露軍事秘密罪。

其三，較傳統(tǒng)犯罪呈危害“質(zhì)變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪。

所謂較傳統(tǒng)犯罪呈危害“質(zhì)變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，是指線下的傳統(tǒng)犯罪被搬至線上后，反而不構(gòu)成犯罪的情形。當(dāng)然，這種情況一般發(fā)生于特殊領(lǐng)域、特殊時(shí)期，具有一定的空間、時(shí)間上的特殊性?；ヂ?lián)網(wǎng)金融便是這一特殊領(lǐng)域、特殊時(shí)期的產(chǎn)物，理所當(dāng)然會(huì)成為這一時(shí)期引起刑法關(guān)注的內(nèi)容。

2015年7月14日，中國人民銀行、工業(yè)和信息化部、公安部等十部委《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱：《指導(dǎo)意見》）指出：“促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，有利于提升金融服務(wù)質(zhì)量和效率，深化金融改革，促進(jìn)金融創(chuàng)新發(fā)展，擴(kuò)大金融業(yè)對(duì)內(nèi)對(duì)外開放，構(gòu)建多層次金融體系。作為新生事物，互聯(lián)網(wǎng)金融既需要市場(chǎng)驅(qū)動(dòng)，鼓勵(lì)創(chuàng)新，也需要政策助力，促進(jìn)發(fā)展?！边@是黨中央、國務(wù)院在金融戰(zhàn)略決策層面上的部署，表明了國家鼓勵(lì)創(chuàng)新、支持互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的態(tài)度。由此，互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌融資、金融機(jī)構(gòu)創(chuàng)新型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)等成為《指導(dǎo)意見》所劃分出的主要金融業(yè)態(tài)。其中，網(wǎng)絡(luò)借貸中的P2P借貸，以及股權(quán)眾籌融資這兩種金融業(yè)態(tài)極具特殊性，由于二者發(fā)生于線上或線下，因此，所受到的法律評(píng)價(jià)迥然不同。

網(wǎng)絡(luò)借貸包括個(gè)體網(wǎng)絡(luò)借貸（即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸）和網(wǎng)絡(luò)小額貸款，其中P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指?jìng)€(gè)體和個(gè)體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)實(shí)現(xiàn)的直接借貸。即在互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上，同一人向社會(huì)不特定多人（即“一對(duì)多”）的借貸是被《指導(dǎo)意見》所認(rèn)可的。然而，同樣發(fā)生在線下的針對(duì)不特定人的“一對(duì)多”借貸，當(dāng)行為人吸收存款數(shù)額20萬元以上的，或存款者超過30人的，便可能涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪?？梢娫赑2P網(wǎng)絡(luò)借貸問題上，同一集資行為在線上與在線下實(shí)施，直接決定著行為的合法與否。

同樣，對(duì)于股權(quán)眾籌融資也存在線上線下不同的評(píng)價(jià)。根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)行、以轉(zhuǎn)讓股權(quán)等方式變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，或者向特定對(duì)象發(fā)行、變相發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券累計(jì)超過200人的，可能構(gòu)成擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。而將同樣行為搬至互聯(lián)網(wǎng)，在股權(quán)眾籌網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上實(shí)施時(shí)，則轉(zhuǎn)化為一種被《指導(dǎo)意見》所認(rèn)可并鼓勵(lì)的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)。股權(quán)眾籌融資是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動(dòng)。目前國內(nèi)股權(quán)眾籌融資平臺(tái)的普遍運(yùn)營模式是項(xiàng)目發(fā)起人于股權(quán)眾籌平臺(tái)事先設(shè)定募集時(shí)間與募集金額，向社會(huì)不特定公眾籌集資金，若籌資成功，投資者與項(xiàng)目發(fā)起人將對(duì)該項(xiàng)目共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；若籌資失敗，已籌得款項(xiàng)全部退還投資人。其本質(zhì)是以股權(quán)回報(bào)形式籌集資金，這在外觀上與公開發(fā)行證券無異。由此可見，近年來，線下傳統(tǒng)犯罪行為被搬至互聯(lián)網(wǎng)后反而不構(gòu)成犯罪的情形確實(shí)客觀存在。我們?cè)谘芯烤W(wǎng)絡(luò)犯罪時(shí)，當(dāng)然不能忽略此種現(xiàn)象的存在。

三、規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法理念

筆者認(rèn)為，部分網(wǎng)絡(luò)犯罪具有超越以往傳統(tǒng)犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性，但它們也并非都屬于“徘徊在虛擬空間的幽靈”。對(duì)它們一律從嚴(yán)、從重、從早的“一刀切”式打擊，似乎并非是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下最妥適的刑法理念。只有對(duì)所有網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行如前文所述的類型化分析并且在此基礎(chǔ)之上“分而治之”，才不失為是最周全、最合理的做法。具體而言，對(duì)于與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)無異且危害相當(dāng)?shù)木W(wǎng)絡(luò)犯罪，刑事立法與司法遵循既有規(guī)制傳統(tǒng)犯罪的思路即可；對(duì)于較傳統(tǒng)犯罪呈危害“量變”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，我們應(yīng)探索建立更具網(wǎng)絡(luò)屬性的刑法規(guī)范，實(shí)現(xiàn)更恰當(dāng)打擊的目的；對(duì)于線下傳統(tǒng)犯罪行為被搬上互聯(lián)網(wǎng)后反而不構(gòu)成犯罪的行為，刑事立法與司法則當(dāng)然應(yīng)保持審慎的克制。

（一）對(duì)信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制應(yīng)突出從嚴(yán)理念

現(xiàn)實(shí)生活中信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪日益多發(fā)，屢見報(bào)端。鑒于信息的特殊屬性，以及信息散布型犯罪的社會(huì)危害性隨受眾增加而增大的特性，筆者認(rèn)為，從應(yīng)然層面看，刑法對(duì)信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事打擊應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)。

事實(shí)上，《刑法修正案（九）》（以下簡稱：《刑修九》）也意識(shí)到了這個(gè)問題?！缎绦蘧拧穼?duì)信息散布型犯罪作了能動(dòng)性的回應(yīng)?！缎绦蘧拧沸略?個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪專有罪名，分別是我國《刑法》第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、我國《刑法》第287條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、我國《刑法》第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、我國《刑法》第291條之一的編造、故意傳播虛假信息罪。其中編造、故意傳播虛假信息罪便是典型的信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪，可見《刑修九》十分重視對(duì)此類網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制。此外，學(xué)界還普遍關(guān)注并熱議新增罪名中所體現(xiàn)出來的“準(zhǔn)備行為實(shí)行化”、“幫助行為正犯化”的立法傾向。然而仔細(xì)分析這些新增罪名的構(gòu)成要件便會(huì)發(fā)現(xiàn)，前述立法傾向并非體現(xiàn)在所有網(wǎng)絡(luò)犯罪上，而僅僅只是體現(xiàn)在信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪上。例如，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪僅處罰設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組，發(fā)布違法犯罪信息，以及為實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而發(fā)布信息的行為。“設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站”，是為了向不特定多數(shù)人發(fā)布信息，以便為繼續(xù)實(shí)施犯罪做鋪墊。如行為人制作假醫(yī)院網(wǎng)頁，利用“跳轉(zhuǎn)”技術(shù)將假醫(yī)院網(wǎng)址鏈接在真醫(yī)院網(wǎng)站上，同時(shí)利用提高關(guān)鍵詞價(jià)格的手段將假醫(yī)院網(wǎng)站在百度、搜狗網(wǎng)絡(luò)上推廣，從而獲取患者信息、宣傳假藥療效。“設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的通訊群組”則是為了向更多的特定人發(fā)布信息，如通過微信群糾集具有共同犯意的人入群，或是號(hào)召可能成為潛在犯罪對(duì)象的人入群等，從而在群內(nèi)傳遞消息、發(fā)布信息。由此可見，此處的“發(fā)布信息”始終是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪處罰的關(guān)鍵及圍繞的中心。這說明立法者已經(jīng)充分意識(shí)到信息的特殊屬性，而信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪確實(shí)有別于一般的網(wǎng)絡(luò)犯罪，故而立法者才有意增設(shè)第287條之一，作為第287條的補(bǔ)充。而我國《刑法》第287條則規(guī)定，“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”。兩者加以比較，我們不難發(fā)現(xiàn)，287條明確表達(dá)出對(duì)此類網(wǎng)絡(luò)犯罪按照傳統(tǒng)犯罪的規(guī)定定罪處罰的思路，而287條之一則專門指向信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪，對(duì)其不再完全按照傳統(tǒng)犯罪的規(guī)定定罪處罰，并且特別強(qiáng)調(diào)或注重對(duì)這類行為侵犯法益刑法保護(hù)的早期化。

再比如我國《刑法》第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，罪狀為“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”。這里的“通訊傳輸”、“廣告推廣”即屬于幫助他人發(fā)布信息，而“互聯(lián)網(wǎng)接入”、“服務(wù)器托管”、“網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)”通常也多與發(fā)布信息行為緊密相關(guān)。我國《刑法》第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪亦是如此，其明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，有下列四種情形之一，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正的，構(gòu)成此罪：“致使違法信息大量傳播的”、“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的”、“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的”、“有其他嚴(yán)重情節(jié)的”。其中前兩種就是典型的由于不作為而導(dǎo)致信息在互聯(lián)網(wǎng)上散布的情形。

總體而言，在信息散布型犯罪問題上，《刑修九》對(duì)我國《刑法》所作的改動(dòng)不可謂不大。這些改動(dòng)既包括新增了1個(gè)專有的信息散布型犯罪罪名，并且在另3個(gè)新增罪名中體現(xiàn)出了鮮明的“準(zhǔn)備行為實(shí)行化”（從早打擊）、“幫助行為正犯化”（從重打擊）、“不作為行為犯罪化”（從嚴(yán)打擊）的立法傾向。這些立法傾向都與“信息散布”這一行為或特征緊密關(guān)聯(lián)。也正是鑒于信息的傳播屬性以及信息散布型犯罪的特殊性，我國《刑法》才有對(duì)此類網(wǎng)絡(luò)犯罪與對(duì)一般網(wǎng)絡(luò)犯罪明顯不同的規(guī)制思路，并體現(xiàn)了從早、從重、從嚴(yán)打擊的必要性。毋庸置疑，《刑修九》之網(wǎng)絡(luò)犯罪新規(guī)，是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下刑事立法對(duì)信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪的能動(dòng)性回應(yīng)。

然而，此種回應(yīng)在程度上似乎還不夠。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的信息散布型犯罪還存在著調(diào)整構(gòu)成要件與量刑基點(diǎn)的必要與空間，那樣能實(shí)現(xiàn)更妥當(dāng)刑法打擊之目的。具體可以有以下幾點(diǎn)。

其一，擴(kuò)大信息散布型犯罪“對(duì)象”的廣度。應(yīng)該看到，在實(shí)然層面，我國刑法有關(guān)信息散布型犯罪“對(duì)象”規(guī)定的范圍還不夠廣。比如當(dāng)行為人在信息網(wǎng)絡(luò)上向不特定公眾編造或傳播信息，只有當(dāng)該信息屬于特定內(nèi)容時(shí)，其才能進(jìn)入刑法的視野。這些特定信息主要包括證券、期貨交易虛假信息，顛覆政權(quán)、分裂國家信息，煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視信息，虛假恐怖信息，虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情等。而對(duì)于前述特定信息之外的其他信息，因不能被現(xiàn)行刑法規(guī)定的相關(guān)罪名所涵括而缺乏刑法規(guī)制的依據(jù)。但是，有些現(xiàn)行刑法無法涵括、無所適從的信息散布行為所具有的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到了十分嚴(yán)重的地步，如果刑法不加以規(guī)制，不僅與刑法規(guī)制嚴(yán)重危害社會(huì)行為的宗旨相悖，而且還與刑法規(guī)制前述特定信息散布行為的規(guī)定不相平衡。比如令人記憶猶新且不堪回首的2008年四川柑橘蛆蟲事件中，一條內(nèi)容為“今年廣元的橘子在剝了皮后的白須上發(fā)現(xiàn)小蛆狀的病蟲。四川埋了一大批，還撒了石灰……”的虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上大肆傳播，導(dǎo)致了僅次于蘋果的中國第二大水果柑橘的嚴(yán)重滯銷。在湖北省，大約七成柑橘無人問津，直接經(jīng)濟(jì)損失或達(dá)15億元。??《2014年十大網(wǎng)絡(luò)謠言案例》，http://www.66law.cn/topic2010/1995cdjs/143058.shtml，2016年2月1日訪問。由于受人們的習(xí)慣思路影響，這些虛假信息往往具有特別嚴(yán)重的社會(huì)危害性。即對(duì)于與食品安全相關(guān)的信息，公眾總是寧可信其有而不會(huì)信其無，這就導(dǎo)致此類信息一旦傳播便會(huì)給食品生產(chǎn)企業(yè)或某類行業(yè)造成毀滅性的打擊。因此，筆者建議將編造、故意傳播虛假食品安全信息等社會(huì)危害性相當(dāng)?shù)男袨榧{入刑法規(guī)制范疇。具體而言，筆者認(rèn)為，可在編造、故意傳播虛假信息罪中“虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”后加一“等”字，即將我國《刑法》第291條之一第2款的罪狀修改為：“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情等信息，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，情節(jié)嚴(yán)重的……。”

其二，擴(kuò)大信息散布型犯罪“行為方式”的廣度。我國《刑法》第181條第1款規(guī)定的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，是指編造并傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場(chǎng)，造成嚴(yán)重后果的行為。從該罪的行為方式來看，其要求行為人必須同時(shí)實(shí)施“編造”與“傳播”行為，二者缺一不可。換言之，無論是行為人僅實(shí)施“編造”行為而未實(shí)施“傳播”行為（盡管這種情況實(shí)際不可能存在，因?yàn)樵熘{者一定是傳謠者），抑或僅實(shí)施“傳播”行為而未實(shí)施“編造”行為（這種情況大量存在，因?yàn)閭髦{者未必是造謠者），均不構(gòu)成該罪。然而，筆者傾向于認(rèn)為將“編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪”修改為“編造、傳播證券、期貨交易虛假信息罪”更為妥當(dāng)，即將傳謠而不造謠者也納入該罪的規(guī)制范圍從而嚴(yán)密法網(wǎng)。因?yàn)橥ㄟ^橫向比較可以發(fā)現(xiàn)，除該罪外，我國《刑法》還有另外兩個(gè)與編造、傳播虛假信息相關(guān)的罪名，分別為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪。從立法機(jī)關(guān)的同類立法方式看，立法機(jī)關(guān)對(duì)于虛假信息的編造和傳播行為，一般都采用了“編造、傳播”的擇一方式，而不是“編造并傳播”的并合方式。特別是從“編造”、“傳播”的內(nèi)容看，證券、期貨交易虛假信息所導(dǎo)致的危害，往往會(huì)引起全國、全球證券、期貨市場(chǎng)的波動(dòng)，甚至可能阻礙或影響金融、經(jīng)濟(jì)的改革與發(fā)展，加之一旦此類虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，危害又勢(shì)必會(huì)成倍升級(jí)。相形之下，虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情所帶來的危害，往往是區(qū)域性或者局部性的，危害的波及面通常都是有限的，兩者的危害不可同日而語?？梢姡F(xiàn)行刑事立法在打擊“編造”、“傳播”內(nèi)容上的厚“此”薄“彼”現(xiàn)象似乎并不妥當(dāng)，理應(yīng)予以避免。

其三，增強(qiáng)信息散布型犯罪刑法規(guī)制的“力度”。首先，應(yīng)提高誹謗罪的法定最高刑，以加強(qiáng)遏制網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪行為。誹謗者好比刺客，誹謗行為好比刺刀，這柄刺刀的社會(huì)危害性取決于刺刀揮舞的幅度以及隨之而來所能引動(dòng)的風(fēng)聲。誹謗行為一旦借助網(wǎng)絡(luò)就好比刺刀加長了臂膀，刺入的深度、揮舞的力度、風(fēng)聲的響度都勢(shì)必成倍增長。網(wǎng)絡(luò)誹謗信息一旦發(fā)出，即便有救濟(jì)措施，其負(fù)面影響也很難消除。法定最高刑僅為3年有期徒刑的誹謗罪，已不足以應(yīng)對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的網(wǎng)絡(luò)誹謗行為。為此，筆者建議，將誹謗罪的法定最高刑適度提升至5年。其次，應(yīng)提高編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的法定最高刑。目前該罪的法定最高刑僅為5年有期徒刑，但以網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠形式編造并傳播證券、期貨交易虛假信息，其所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失卻完全可能以數(shù)億甚至更高計(jì)。對(duì)比同樣破壞金融管理秩序的泄露內(nèi)幕信息罪，根據(jù)2012年3月29日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息，從中獲利或者避免損失數(shù)額在75萬元以上的，即視為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處5年以上10年以下有期徒刑。在信息網(wǎng)絡(luò)上編造并傳播證券、期貨交易虛假信息造成同樣或更重后果的，卻最多僅能處5年以下有期徒刑。相比之下，顯見對(duì)后者規(guī)制力度之薄弱，不利于遏制日益嚴(yán)重的通過信息網(wǎng)絡(luò)編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的現(xiàn)象。為此，筆者建議將編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的法定最高刑提升至10年。最后，應(yīng)提高損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的法定最高刑。對(duì)比侵犯商業(yè)秘密罪，根據(jù)2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額250萬元以上的，屬于“造成特別嚴(yán)重后果”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處3年以上7年以下有期徒刑。而在信息網(wǎng)絡(luò)上傳播有損他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)行為，造成同樣損失或更嚴(yán)重后果的，最多只能判處2年有期徒刑，未免存在一定程度的罪刑失衡。為此，筆者建議將損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的法定最高刑提升至5年。

（二）對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法規(guī)制應(yīng)保持克制理念

筆者認(rèn)為，相較于對(duì)信息散布型網(wǎng)絡(luò)犯罪的“該嚴(yán)則嚴(yán)”，刑法對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制則應(yīng)做到“該寬則寬”。互聯(lián)網(wǎng)金融是金融機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式。其主要金融業(yè)態(tài)有第三方支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌、互聯(lián)網(wǎng)金融門戶、大數(shù)據(jù)金融以及金融機(jī)構(gòu)信息化。金融機(jī)構(gòu)的信息化，也就是傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)化，“傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)依靠互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)業(yè)務(wù)流程進(jìn)行升級(jí)甚至重構(gòu)、對(duì)服務(wù)模式進(jìn)行完善優(yōu)化、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)模塊強(qiáng)化專業(yè)管理”，①鄭聯(lián)盛：《中國互聯(lián)網(wǎng)金融：本質(zhì)、模式、影響與風(fēng)險(xiǎn)》，《國際經(jīng)濟(jì)評(píng)論》2024年第5期。其本質(zhì)是傳統(tǒng)金融的網(wǎng)絡(luò)升級(jí)版，并不能對(duì)中國金融體系造成實(shí)質(zhì)性沖擊。第三方支付亦是如此，第三方支付機(jī)構(gòu)通過在不同銀行開設(shè)中間賬戶的方式代替客戶與銀行建立關(guān)聯(lián)，其在本質(zhì)上依然尚未脫離傳統(tǒng)的支付清算體系。

顯然，不論是金融機(jī)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)化還是第三方支付，這兩種金融業(yè)態(tài)所依托的主要是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，而非互聯(lián)網(wǎng)思維。理論上認(rèn)為，只有互聯(lián)網(wǎng)思維才可能引發(fā)突破性的創(chuàng)新?；ヂ?lián)網(wǎng)思維的精髓在于“互聯(lián)”，最大程度地減少環(huán)節(jié)、剔除中介，實(shí)現(xiàn)“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的對(duì)接，在形式上“去中心化”，在規(guī)模上聚沙成塔、集腋成裘。最值得“玩味”的、最充分運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)思維的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)當(dāng)屬P2P與股權(quán)眾籌。它們創(chuàng)造性地將信息時(shí)代“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的交互模式運(yùn)用到了金融領(lǐng)域。通過P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，貸款人可以“一對(duì)多”地向不特定多數(shù)人借款。正如經(jīng)濟(jì)學(xué)家郎咸平教授曾在《財(cái)經(jīng)郎眼》節(jié)目中指出的，P2P的最精妙之處在于以“線上銷售、線下抵押”的方式，將4000萬小微企業(yè)的“垃圾”信貸轉(zhuǎn)變?yōu)榭赏顿Y信貸，降低了融資門檻，拓寬了投資渠道，又在一定程度上盤活了不動(dòng)產(chǎn)，可謂多方共贏，是一項(xiàng)巨大的金融創(chuàng)新。不論是P2P還是股權(quán)眾籌，都成功打破了傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)素來在資金融通環(huán)節(jié)中處于核心地位的傳統(tǒng)格局，貸款人與借款人之間，籌資者與投資者之間不必經(jīng)傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)“牽線”也能快速對(duì)接。這對(duì)于促進(jìn)小微企業(yè)發(fā)展和擴(kuò)大就業(yè)將發(fā)揮著現(xiàn)有金融機(jī)構(gòu)難以替代的積極作用。具有小微金融、普惠金融屬性的互聯(lián)網(wǎng)金融，實(shí)際上扮演著“倒逼”金融改革的角色，推進(jìn)并配合著當(dāng)前的利率市場(chǎng)化改革與股票發(fā)行注冊(cè)制改革。在金融改革的征程中，刑法不應(yīng)是橫亙于前的“攔路虎”，而應(yīng)成為佇立于后的“護(hù)航人”。為此，筆者認(rèn)為，集資行為被搬至互聯(lián)網(wǎng)并在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上實(shí)施，刑法對(duì)其的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與評(píng)價(jià)體系也應(yīng)與行政法保持一致，即有別于傳統(tǒng)線下集資行為，這是為回應(yīng)時(shí)代要求所做的能動(dòng)性努力。其具體可以從以下幾方面入手。

其一，規(guī)制集資者：“過時(shí)”罪名應(yīng)審慎適用。筆者曾在論及互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”時(shí)指出：“一個(gè)新興的行業(yè)或者經(jīng)營模式在成長的路途上時(shí)常會(huì)經(jīng)歷種種法律風(fēng)險(xiǎn)，其中落后的行政監(jiān)管是屏障之一，而刑法中的一些‘過時(shí)’的條文規(guī)定則是更為致命的威脅，很多經(jīng)濟(jì)上的創(chuàng)新活動(dòng)往往就是因‘過時(shí)’的刑法條文頻頻干預(yù)而受到阻滯甚至扼殺。”①劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學(xué)家》2024年第5期。在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，我國《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪與第179條的擅自發(fā)行股票罪在一定程度上就屬于此類“過時(shí)”罪名。

“過時(shí)”罪名被歷史淘汰只是時(shí)間問題，但刑法的謙抑性原則卻永遠(yuǎn)不會(huì)過時(shí)，它是刑法的固有品格。刑法的謙抑性，就是指刑法介入、干預(yù)社會(huì)生活應(yīng)以維護(hù)和擴(kuò)大自由為目的，不應(yīng)過多地干預(yù)社會(huì)。德國學(xué)者耶林的名言道出了刑法謙抑性原則的深層次由來：刑罰是柄雙刃劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害。為避免國家與個(gè)人深受其害，刑法謙抑性集中表現(xiàn)為刑法的緊縮性?！氨M管中西法律文化類型有所不同，法律發(fā)展的道路存在區(qū)別，但從歷史演進(jìn)過程來看，可以看到一個(gè)共同的趨勢(shì)，就是刑法在整個(gè)法律體系中所占比重的逐漸降低。”②陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第300頁。正因?yàn)槿绱耍?dāng)社會(huì)每出現(xiàn)一樣新事物時(shí)，我們不應(yīng)第一時(shí)間就想到動(dòng)用刑法，最為妥適的做法應(yīng)當(dāng)是從新事物的屬性與規(guī)律入手，努力先從民法、行政法甚至是技術(shù)的層面去規(guī)范新事物的發(fā)展。2016年《政府工作報(bào)告》就重點(diǎn)提到了“規(guī)范發(fā)展”，其對(duì)互聯(lián)網(wǎng)金融這項(xiàng)新生事物的發(fā)展口徑發(fā)生了不同于以往的變化，即由以往的“促進(jìn)健康發(fā)展”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙?guī)范發(fā)展”。在筆者看來，“規(guī)范發(fā)展”主要是指行政監(jiān)管層面的創(chuàng)新與前置性規(guī)范的完善。對(duì)于金融詐騙、集資詐騙等披著互聯(lián)網(wǎng)金融“外衣”而實(shí)施的犯罪，刑法當(dāng)然要堅(jiān)決予以打擊；但對(duì)于非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票罪這些稍顯“過時(shí)”的罪名而言，其在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域仍然要審慎適用，司法上可適當(dāng)提高入罪門檻，而在立法上則應(yīng)擇機(jī)將其廢除，從而在防范金融風(fēng)險(xiǎn)與鼓勵(lì)金融創(chuàng)新之間尋求平衡。

另外，我們還應(yīng)對(duì)非法吸收公眾存款的用途作一定限制，以提高該罪的入罪門檻。其具體做法是，在最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》的基礎(chǔ)上，將非法吸收公眾存款罪的“集資款項(xiàng)用途”限定為用于貨幣、資本經(jīng)營或投資于證券、期貨、地產(chǎn)等高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，也即可以將最終用于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的集資行為排除在該罪構(gòu)成要件之外。同時(shí)，我們還應(yīng)對(duì)擅自發(fā)行股票罪中的“擅自”作一定的限制，對(duì)于在經(jīng)合法登記的股權(quán)眾籌網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上實(shí)施的正當(dāng)募集資金行為，也可以將其排除在擅自發(fā)行股票罪中的“擅自”之外。

其二，規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)：限縮中性業(yè)務(wù)幫助行為的入罪范圍。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域內(nèi)“該寬則寬”的刑事規(guī)制理念還應(yīng)體現(xiàn)在限縮中性業(yè)務(wù)幫助行為的入罪范圍上。所謂中性業(yè)務(wù)幫助行為，是指經(jīng)濟(jì)生活中的日常經(jīng)營性業(yè)務(wù)行為在客觀上為他人實(shí)施犯罪提供了幫助。比如出租車司機(jī)明知乘客欲前往某地實(shí)施犯罪而仍將其運(yùn)送至目的地，餐館明知顧客在屋內(nèi)非法拘禁他人仍為其送外賣等等。中性業(yè)務(wù)幫助行為的顯著特征在于其無差別地向不特定對(duì)象提供商品或服務(wù)。中性業(yè)務(wù)幫助行為人不但缺乏與犯罪實(shí)行行為人的通謀，也不存在促進(jìn)犯罪的意思，其既非通謀共犯，亦非片面共犯，因而難以被納入到傳統(tǒng)共犯結(jié)構(gòu)之中。鑒于此，刑法理論上才有了此類行為是否要刑事處罰，以及如何劃定處罰界限的爭(zhēng)論。

《刑修九》回應(yīng)了這場(chǎng)爭(zhēng)論：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！边@被視為是中性業(yè)務(wù)幫助行為的正犯化。

應(yīng)該看到，互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域大量存在類似的中性業(yè)務(wù)幫助行為，如P2P平臺(tái)明知貸款人實(shí)施集資詐騙犯罪，股權(quán)眾籌平臺(tái)明知籌資者所發(fā)起的項(xiàng)目已嚴(yán)重侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而仍為貸款人、籌資者提供廣告推廣、支付結(jié)算等服務(wù)，這是否構(gòu)成《刑修九》所新增的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪呢？筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)是互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域最為重要的參與方與市場(chǎng)環(huán)節(jié)，互聯(lián)網(wǎng)金融的最顯著外觀就是金融平臺(tái)的構(gòu)建。貸款人與借款人，籌資者與投資者經(jīng)由平臺(tái)撮合、配對(duì)，整個(gè)資金融通過程都發(fā)生于平臺(tái)?？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)為資金融通雙方提供服務(wù)的行為是典型的具有反復(fù)繼續(xù)性、業(yè)務(wù)交易性、日常生活性的中立行為，只有當(dāng)其造成了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其才具備刑事處罰的客觀依據(jù)。而衡量平臺(tái)是否造成了法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)，著重應(yīng)看發(fā)生于該平臺(tái)上的合法活動(dòng)與非法活動(dòng)各自所占的比例。當(dāng)某個(gè)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)上超過半數(shù)的貸款人、籌資者都在實(shí)施集資詐騙、侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)等犯罪，或者超過半數(shù)的借款人、投資者都在實(shí)施洗錢等犯罪時(shí)，該互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)便失去了中性業(yè)務(wù)的抗辯資格，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。相反，假如互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)上所發(fā)生的非法活動(dòng)尚不滿足“大于半數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)，那么其中性業(yè)務(wù)幫助行為便不宜貿(mào)然入罪。“大于半數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)有助于我們?cè)诜婪斗ㄋ辉试S的金融風(fēng)險(xiǎn)與鼓勵(lì)金融創(chuàng)新之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。

四、結(jié)語

任何事物都并非只有一個(gè)剖面，它們更像是一個(gè)個(gè)多面體，總是將多元的樣態(tài)呈現(xiàn)在人們面前。網(wǎng)絡(luò)犯罪同樣具有類型上的多元性，我們不能“只見樹木，不見森林”，不細(xì)致區(qū)分網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型便得出對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)一律從嚴(yán)、從重、從早打擊的結(jié)論。刑法理念的探討，不是形而上的坐而論道，人們最終會(huì)選擇信奉什么樣的刑法理念與應(yīng)對(duì)策略，在某種程度上由人們所身處的時(shí)代與社會(huì)決定。深入研究網(wǎng)絡(luò)時(shí)代犯罪的屬性、類型、規(guī)律，及時(shí)把握時(shí)代的脈搏，在立法和司法上作區(qū)別對(duì)待而不作“一刀切”式的論斷，尤其重要。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）09-0002-11

劉憲權(quán)，華東政法大學(xué)教授、博士研究生導(dǎo)師。

*本文系國家社科基金重大項(xiàng)目“涉信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為法律規(guī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14ZDB147）的階段性成果。