馬春曉（南京大學法學院，江蘇南京210032）

使用他人許可證經(jīng)營煙草的法教義學分析*
——以集體法益的分析為進路

馬春曉
（南京大學法學院，江蘇南京210032）

使用他人轉(zhuǎn)讓的許可證經(jīng)營煙草的行為是否成立非法經(jīng)營罪在實務中存在爭議。在形式層面，可以證立該類行為違反國家規(guī)定，該當非法經(jīng)營罪的構成要件。在實質(zhì)層面，該類行為也在一定程度上動搖了非法經(jīng)營罪所保護的市場準入秩序。對作為集體法益的市場準入秩序作限縮性的理解是有效的分析進路，具體而言在運用集體法益解釋構成要件時應當遵循法益侵害具體化原則與比例原則，避免通過集體法益與抽象危險犯的組合而導致刑法保護的“雙重前置”，以準確區(qū)分行政不法與刑事不法，最大限度地在教義學框架內(nèi)實現(xiàn)個案正義。

轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證；非法經(jīng)營罪；行政不法；集體法益；抽象危險犯

一、問題的提出

使用他人許可證經(jīng)營煙草專賣品的行為（以下簡稱：轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為）在當前經(jīng)濟犯罪領域常見多發(fā)，根據(jù)《煙草專賣許可證管理辦法》（以下簡稱：《辦法》）的規(guī)定，具體指通過買賣、出租、出借或者以其他形式非法取得煙草專賣許可證經(jīng)營的情形。司法實踐中根據(jù)以何種方式取得許可證以及取得之后的經(jīng)營行為是否違背原行政許可的限制，圍繞轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為是否成立非法經(jīng)營罪展開了爭論。產(chǎn)生爭議的主要原因在于涉煙非法經(jīng)營罪司法解釋沒有明確規(guī)定，同時法理層面也缺乏深入的論證，導致司法適用尺度不一，出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。作為該類案件司法適用的冰山一角，①從中國裁判文書網(wǎng)可以檢索到大量該類型案件，由于這種認識分歧不止存在于不同法院之間，還廣泛的存在于煙草執(zhí)法部門、公安機關以及檢察機關之間，因此，還存在大量的同類案件因為案件證據(jù)、認識分歧等原因未能進入刑事審判環(huán)節(jié)。從2010年最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》出臺以來的司法適用情況來看，轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為已經(jīng)成為當前涉煙非法經(jīng)營罪司法適用無法回避的主要問題之一。最高人民法院中國應用法學研究所2010年編撰的《陳愛菊等非法經(jīng)營案》分析與北京市人民檢察院政策研究室2011年編撰的《宋木慶、王路非法經(jīng)營案》分析較為典型地反映了當前認識的分歧。這兩個案例在實踐中被反復援引，本文以此為例展開分析和論證，不只具有方法論上的意義，更具有貫通理論和實踐的意義。

（一）基本案情

在陳愛菊等非法經(jīng)營案（以下簡稱：陳案）中，陳愛菊伙同鄭航于2007年8月至2010年2月間，租用北京興華麗金屬門窗經(jīng)貿(mào)中心煙草專賣零售許可證，在西城區(qū)一卷煙零售店內(nèi)經(jīng)營煙草制品，二人先后從北京市西城區(qū)煙草專賣局購進真品卷煙31809條，價值人民幣1868103元。北京市西城區(qū)人民法院審理認為，被告人陳愛菊、鄭航構成非法經(jīng)營罪，被告人陳愛菊犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣十二萬元；被告人鄭航犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣三萬元。一審宣判后，二被告人以原判事實不清、量刑過重為由提出上訴，北京市第一中級人民法院裁定駁回上訴，維持原判。

在宋木慶、王路非法經(jīng)營案（以下簡稱：宋案）中，王路在北京市順義區(qū)經(jīng)營旺勝強超市，2007年12月，其在順義區(qū)煙草專賣局辦理了煙草專賣零售許可證。2008年初，宋木慶接替王路經(jīng)營該超市。自2008年2月至2010年9月期間，宋木慶先后從順義區(qū)煙草專賣局采購卷煙95次、8994條，金額總計人民幣411664.5元。2010年11月25日，北京市公安局順義分局以宋木慶、王路涉嫌非法經(jīng)營罪，移送北京市順義區(qū)人民檢察院審查起訴。2011年3月2日，北京市順義區(qū)人民檢察院檢委會討論認為，宋木慶、王路涉嫌非法經(jīng)營罪的事實不清、證據(jù)不足，對宋木慶、王路作存疑不起訴。

（二）觀點梳理與問題澄清

關于轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為的認定，陳案持入罪觀點，宋案持出罪觀點。持入罪觀點的理由主要包括轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為因未經(jīng)法定審批程序，屬于未經(jīng)許可，本質(zhì)上為無證經(jīng)營行為；附屬刑法對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為有規(guī)定；轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為侵害了國家煙草行業(yè)的市場專營秩序等。持出罪觀點的理由則主要包括《辦法》系部門規(guī)章，不能作為認定非法經(jīng)營罪的前置依據(jù)；轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為不是一般意義上的無證經(jīng)營，其經(jīng)營行為、經(jīng)營地點都在原行政許可范圍內(nèi)，而且煙草來源于正當渠道，未實質(zhì)侵犯刑法保護的國家煙草專賣許可制度；轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為社會危害性較小，以非法經(jīng)營罪入罪明顯罪責刑不相適應。雙方分歧集中在兩點：第一，轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為是否違反國家規(guī)定，具體包括國家規(guī)定是否包含部門規(guī)章（如《辦法》）、是否必須規(guī)定附屬刑法等問題；第二，轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為是否實質(zhì)上侵犯了非法經(jīng)營罪保護的法益，刑事處罰是否具有正當性，是否符合罪責刑相適應原則的要求。

兩案例分析均從形式和實質(zhì)兩個層面進行論證，不難看出，入罪觀點偏向形式解釋，出罪觀點更側重于實質(zhì)解釋，但上述各方的論證仍顯粗疏。在認定行為性質(zhì)時，首先應當從形式層面判斷構成要件該當性，不符合形式規(guī)定的行為，則自始不具有刑事違法性，因此有必要在該當性層面厘清相關問題；其次是在違法性層面審查是否存在規(guī)范或超規(guī)范的阻卻事由，判斷行為的實質(zhì)違法性；最后才是判定能否在教義學框架內(nèi)使結論最大限度地實現(xiàn)個案正義。為此，需要進行全面的教義學分析。

二、當前對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為的該當性分析及問題厘清

在構成要件層面，轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為是否符合非法經(jīng)營罪的構成要件的關鍵在于該行為是否“違反國家規(guī)定”。對此，入罪理由認為該類行為違反了我國《行政許可法》、我國《煙草專賣法》關于煙草專賣證許可制度及煙草專賣證申領、審核規(guī)定，系違反了國家規(guī)定。而出罪理由認為我國《煙草專賣法》對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為及其刑事責任并無明文規(guī)定，而《辦法》雖有規(guī)定，但其系部門規(guī)章，不屬于違反國家規(guī)定的基礎。孰對孰錯，必須正確理解國家規(guī)定的內(nèi)涵和外延以及國家規(guī)定是否必須規(guī)定附屬刑法等相關問題。

（一）國家規(guī)定涉及的法律和行政法規(guī)需要綜合分析

根據(jù)我國《刑法》第96條的規(guī)定，國家規(guī)定是指全國人民代表大會以及常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，不包括國務院部門規(guī)章、地方性法規(guī)和其他規(guī)范性文件。具體到非法經(jīng)營罪，“違反國家規(guī)定”是構成非法經(jīng)營罪的前提條件，對于“違反國家規(guī)定”以外的其他違反規(guī)章、地方性法規(guī)的行為，不構成非法經(jīng)營罪。在是否違反國家規(guī)定的論證上，雙方觀點均涉及到我國《行政許可法》、我國《煙草專賣法》以及《辦法》的規(guī)定。出罪觀點援引了我國《煙草專賣法》和《辦法》的規(guī)定，認為《辦法》第42條雖對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為有禁止性規(guī)定，但其系部門規(guī)章，不能作為非法經(jīng)營罪成立的依據(jù)，而我國《煙草專賣法》對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為的刑事責任沒有明確規(guī)定，所以，轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為屬于法律沒有明文規(guī)定的情形，其并不違反國家規(guī)定。入罪觀點援引了我國《行政許可法》和我國《煙草專賣法》，它的論證邏輯是我國《行政許可法》第9條規(guī)定了依法取得的行政許可不得轉(zhuǎn)讓，而我國《煙草專賣法》第3條、第16條規(guī)定了行政許可制度，所以轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為違反國家規(guī)定。筆者認為，出罪觀點的論證存在謬誤，入罪觀點更具有合理性，但也還有進一步解釋完善的空間。

對此，應綜合分析國家規(guī)定涉及的法律和行政法規(guī)。筆者認為，我國《行政許可法》中關于“依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓”，“涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓行政許可的，行政機關應當依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，我國《煙草專賣法》中關于“國家對煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售、進出口依法實行專賣管理，并實行煙草專賣許可證制度”的規(guī)定，以及《煙草專賣法實施條例》（以下簡稱：《條例》）中關于“從事煙草專賣品的生產(chǎn)、批發(fā)、零售業(yè)務，以及經(jīng)營煙草專賣品進出口業(yè)務和經(jīng)營外國煙草制品購銷業(yè)務的，必須依照我國《煙草專賣法》和本條例的規(guī)定，申請領取煙草專賣許可證”的規(guī)定，已經(jīng)共同從法律層面賦予了未經(jīng)法定程序并依法定條件轉(zhuǎn)讓行政許可行為具有未經(jīng)許可的行政不法內(nèi)涵。出罪觀點僅依據(jù)我國《煙草專賣法》沒有明文規(guī)定就作出結論，顯然缺少必要的分析和論證。判斷經(jīng)營行為是否違反國家規(guī)定需要結合相關法律、行政法規(guī)進行綜合考量，這個過程是不斷尋找法律法規(guī)和反復分析論證的過程。轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為并不符合行政許可轉(zhuǎn)讓所要求的法定條件和程序，可以認定為非法轉(zhuǎn)讓行政許可。獲得煙草專賣許可證的程序違法，應當認定為未經(jīng)許可，符合非法經(jīng)營罪中關于違反國家規(guī)定這一構成要件要素。

（二）部門規(guī)章關于違法性認定標準可作違反國家規(guī)定的參考

需要指出，無論出罪還是入罪觀點都沒有回答法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章之間的內(nèi)在關系。對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為的行政不法的規(guī)范評價主要涉及到我國《煙草專賣法》、我國《行政許可法》、《條例》以及《辦法》四個規(guī)范。第一、二項為法律，第三項為行政法規(guī)，第四項為部門規(guī)章，這其中是否存在一定的內(nèi)在關系？梳理相關條文可以發(fā)現(xiàn)，我國《煙草專賣法》第42條規(guī)定“國務院根據(jù)本法制定實施條例”?！稐l例》第1條規(guī)定“根據(jù)《煙草專賣法》制定本條例”。第14條第2款規(guī)定“煙草專賣許可證的具體管理辦法，由國務院煙草專賣行政主管部門根據(jù)本條例的規(guī)定制定”?！掇k法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范煙草專賣許可證管理，保護公民、法人和其他組織的合法權益，根據(jù)我國《煙草專賣法》、我國《行政許可法》、《條例》及相關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，制定本辦法?！彼?，作為部門規(guī)章的《辦法》是經(jīng)我國《煙草專賣法》、我國《行政許可法》、《條例》授權的具體規(guī)定。有學者認為，這樣的規(guī)章屬于“二次授權”的部門規(guī)章，如果上述“國家規(guī)定”設有授權下位階的規(guī)章等確立非法經(jīng)營行為的具體種類的條款，則應當認為這些規(guī)章也可以成為判斷非法經(jīng)營的依據(jù)。②參見劉樹德：《“口袋罪”的司法命運——非法經(jīng)營的罪與罰》，北京大學出版社2011年版，第49頁。當然，也有反對觀點認為，根據(jù)我國《立法法》第80條規(guī)定，國務院各部門有獨立發(fā)布規(guī)章的權力，但必須是根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的職權范圍內(nèi)自行決定，并不存在國務院“委托”、“授權”的問題。③秦新承：《非法經(jīng)營罪中的國家規(guī)定及有關刑事罰則的理解》，《法學》2008年第1期。還有學者認為，我國《刑法》第96條沒有明確各部委可以視為國家規(guī)定的制定主體，自然不能對其做擴大解釋（或許可稱為類推解釋）。④參見王恩海：《論我國刑法中的“違反國家規(guī)定”——兼論刑法條文的憲政意義》，《犯罪研究》2010年第4期。

筆者認為“二次授權”容易與我國《立法法》的“授權”一詞發(fā)生混淆，我國《立法法》中不存在對規(guī)章制定主體的立法授權，因而容易在法律適用中形成誤解。同時“二次授權”一詞又與《立法法》中規(guī)定“被授權機關不得將該項權力轉(zhuǎn)授給其他機關”的規(guī)定相沖突，其本身反映出某種有違罪刑法定原則的色彩，這使得該語詞具有一定的先天不足，并帶有貿(mào)然以實質(zhì)取代形式的突兀。但如果從違法性的角度分析，就可以避免這一問題。經(jīng)濟犯罪的前提之一是具有行政不法內(nèi)涵，這由國家規(guī)定即法律、行政法規(guī)等進行規(guī)定。如果相關法律、行政法規(guī)作出了違法性規(guī)定，而下位階的部門規(guī)章在規(guī)定的范圍內(nèi)提供了具體的違法性認定標準，這些具體標準對違法性的認定當然具有重要的參考作用。這是相對合理的。一方面，這并不違反罪刑法定原則，因為相關犯罪構成要件要素仍是由法律、行政法規(guī)予以明確的，相關行為的行政不法內(nèi)涵由國家規(guī)定賦予，下位階的部門規(guī)章對違法性認定標準的具體規(guī)定，仍在違法性認定標準的“射程”內(nèi)，相關行為是否屬于行政不法仍是由國家規(guī)定決定的。另一方面，這契合我國當前司法實際，我國尚未形成統(tǒng)一的行政刑法，部分判斷違反國家規(guī)定的具體行為情形被規(guī)定在部門規(guī)章中，導致對于行為是否違反“國家規(guī)定”的判斷較為混亂。如我國《刑法》第357條規(guī)定的毒品的概念中的“國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”，其中的麻醉藥品和精神藥品品種目錄由國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部和衛(wèi)生部聯(lián)合公布，而非國務院。如果否認這些規(guī)章的參考作用，將使得大量違法行為情形缺乏法律法規(guī)直接規(guī)定，則無異于作繭自縛，無法打擊犯罪。當然，在適用部門規(guī)章的具體標準進行違法性判斷時應當堅持從形式和實質(zhì)分兩步予以判斷，只有在形式上不矛盾、實質(zhì)上具有同一性時，部門規(guī)章規(guī)定的違法性認定標準才可以作為認定違反國家規(guī)定的參考。綜上，《辦法》在形式上與我國《行政許可法》、我國《煙草專賣法》、《條例》并不矛盾，而在實質(zhì)內(nèi)容上，其關于“買賣、出租、出借或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓煙草專賣許可證情形”的禁止性規(guī)定也與前述法律、行政法規(guī)中關于煙草專賣的規(guī)定保持了一致性。它在我國《煙草專賣法》與《條例》所劃定的范圍內(nèi)將侵犯煙草專賣制度的行為予以進一步具體化，具體規(guī)定了違法性認定標準，可以在判斷轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為是否違反國家規(guī)定時成為重要的參考標準。

（三）經(jīng)濟犯罪成立不以行政法必須規(guī)定附屬刑法為前提

出罪觀點的另一個重要論據(jù)則在于，我國《煙草專賣法》對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為的刑事責任未作明確規(guī)定，因而只能做行政處罰，不能予以刑事處罰，否則違背罪刑法定原則和刑法謙抑性原則。該觀點在理論和實務中都具有一定影響，筆者認為，該觀點存在著如下的誤解。其一，罪刑法定之“法”只能是刑法。罪刑法定原則要求罪與刑均由法定，這里的法只能是刑法，而非國家規(guī)定中的附屬刑法。附屬刑法本身缺少規(guī)范的制裁要素，并不是刑法的淵源，⑤參見肖中華：《經(jīng)濟犯罪的規(guī)范解釋》，《法學研究》2006年第5期。附屬刑法不能代替刑法成為判斷某種行為是否構成犯罪的法律依據(jù)。相關行為是否屬于刑事不法，只能由刑法規(guī)定，即使國家規(guī)定中沒有設置刑事責任條款，也只能依刑法定罪論處。其二，犯罪和刑罰事項只能由法律規(guī)定是法律專屬性原則和法律效力位階的基本要求。根據(jù)我國《立法法》和《行政處罰法》的規(guī)定，有關犯罪和刑罰的事項只能以法律的形式加以規(guī)定，行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)均不得規(guī)定有關犯罪和刑罰的事項。因此，在國家規(guī)定中尤其是國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令都不得設置有關犯罪和刑罰的事項，否則與上位階的我國《立法法》和《行政處罰法》相沖突，違背法律的專屬性。根據(jù)法律專屬性原則，只有刑法有權設定有關犯罪的罰與刑。同時，作為基本性法律，刑法的效力位階也高于“國家規(guī)定”中的法律與行政法規(guī)等，作為后者的“國家規(guī)定”沒有設定附屬刑法時，而作為基本性法律的刑法規(guī)定相關行為構成犯罪的，自然應當依據(jù)刑法定罪處罰。其三，我國立法實踐也表明附屬刑法僅具有宣示作用，不具有刑法的實質(zhì)。因為，刑事不法的認定只能依據(jù)刑法，附屬刑法如果無刑法中對應的規(guī)定，不能單獨將行政不法上升為刑事不法。在我國的法律語境下，附屬刑法只具有形式上的警示和宣示意義，即“稻草人”條款，而沒有決定某一行為是否構成犯罪的實質(zhì)意義。

從更深的層面分析，“國家規(guī)定”必須規(guī)定附屬刑法的觀點本質(zhì)上是以“刑法的從屬性”否定了“刑法的獨立性”。在我國法律規(guī)范體系中，刑法規(guī)范相對于民法規(guī)范、行政法規(guī)范、訴訟法規(guī)范等，具有補充性和保障性。不過，刑法的從屬性并不當然意味著刑法是民法規(guī)范、行政法規(guī)范等的附庸。這里需要討論的問題是：刑法是否具有獨立性？答案是肯定的。在法律規(guī)范體系中，刑法規(guī)范既具有補充性，同時又具有獨立性。刑法規(guī)范的概念、構成、功能都獨立于其他法律規(guī)范，自成體系。⑥參見［日］木村龜二：《刑法學詞典（上）》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第5頁。刑法具有獨立性的觀點是值得贊同的，一方面罪刑法定原則要求以刑法作為認定刑事不法的標準，堅持刑法的相對獨立性與罪刑法定的基本內(nèi)涵相契合；另一方面，司法實踐中國家規(guī)定的立法主體多元，附屬刑法缺乏統(tǒng)一的監(jiān)督和制約機制，導致附屬刑法具有一定的隨意性，并會形成與刑法規(guī)范的不協(xié)調(diào)乃至沖突。保持刑法獨立性的判斷，具有“預防地方保護主義、預防部門保護主義和保障社會主義法制統(tǒng)一原則”的合理性。⑦參見前注④，王恩海文。所以，法定犯的成立，不在于行政法律是否有前置性的追究刑事責任的規(guī)定，而在于行為人的行為是否違反相關法規(guī)，具有行政不法性。行為人只要具有行政不法，就與刑事不法也就具有了銜接性。

三、當前對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為的實質(zhì)分析及存在問題

以非法經(jīng)營罪的構成要件要素為邏輯起點，從形式上肯定轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為的構成要件該當性之后，面對出罪觀點的質(zhì)疑，還需要對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為是否成立非法經(jīng)營罪作實質(zhì)判斷。根據(jù)實質(zhì)概念的不同內(nèi)涵，這種實質(zhì)分析當前表現(xiàn)為兩種不同的進路：其一，以具體條文的保護法益為指導對相關構成要件要素進行目的論解釋，以期達到合理的解釋結論；其二，在刑法教義學的框架之外尋找政策性的理由為最終的出入罪結論提供支撐。下文的論述將展示，后一種進路雖然具有較大的靈活性因而在司法實踐中得到廣泛的采納，卻并不符合現(xiàn)代刑法理論關于刑法與刑事政策關系的基本定位，而前一種進路在轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為這一具體問題上也很難得出合理的結論。

（一）當前基于法益的實質(zhì)分析

實質(zhì)分析首先需要識別涉煙非法經(jīng)營罪的法益，對此，筆者采取被越來越多學者認可的有力學說“市場準入秩序說”，而未采取傳統(tǒng)的“市場秩序說”和“市場經(jīng)營和管理秩序說”。⑧當前，學界對于非法經(jīng)營罪本質(zhì)的探討分為簡單客體說和復雜客體說。經(jīng)歸納，在認定非法經(jīng)營罪法益方面，可以將上述各種觀點基本歸納為“市場秩序說”、“市場經(jīng)營和管理秩序說”和“市場準入秩序說”三種。參見劉樹德：《“口袋罪”的司法命運——非法經(jīng)營的罪與罰》，北京大學出版社2011年版，第12頁；楊慶堂：《非法經(jīng)營罪立法及司法適用研究》，華東政法大學2009年博士論文，第78頁；范德安：《非法經(jīng)營罪研究》，吉林大學2009年博士論文，第21頁；陳超然：《論非法經(jīng)營罪的法益》，《江南大學學報（人文社會科學版）》2013年第1期。主要理由如下：第一，“市場秩序說”存在著將同類法益當作具體罪名的法益，脫離具體行為界定法益的根本問題。①參見上注，陳超然文。一方面，非法經(jīng)營罪并不是規(guī)范所有領域的市場秩序，而是特定市場秩序，非法經(jīng)營的法益也應當指向特定的市場秩序；另一方面，刑法上的法益，必須與刑法上具體的罪刑規(guī)范相關聯(lián)，因此，只有受到非法經(jīng)營罪的罪刑規(guī)范保護的市場秩序，才能成為非法經(jīng)營罪的法益。第二，涉煙非法經(jīng)營罪的適用中，對部分超越許可范圍經(jīng)營即單純違反市場經(jīng)營管理秩序的行為已經(jīng)除罪化，將涉煙非法經(jīng)營罪的法益認定為市場經(jīng)營和管理秩序說，既不符合司法實踐，也不利于準確界分行政不法和刑事不法。第三，根據(jù)非法經(jīng)營罪的罪刑規(guī)范，尤其是涉煙非法經(jīng)營罪的立法和司法解釋，非法經(jīng)營煙草制品是指違反國家（煙草專賣法律法規(guī)的）規(guī)定，未經(jīng)煙草專賣行政管理部門許可而非法經(jīng)營煙草專賣品的行為。因此，將涉煙非法經(jīng)營罪保護的法益識別為煙草專賣的準入秩序更為準確并具有說服力。

從市場準入秩序是非法經(jīng)營罪的保護法益這一立場出發(fā)，無論是轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為還是無證經(jīng)營行為都由于未經(jīng)煙草專賣行政管理部門許可侵犯了非法經(jīng)營罪所保護的市場準入秩序。這似乎意味著，即便是在實質(zhì)解釋層面，轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為同樣應當認定為非法經(jīng)營罪。當前理論上從實質(zhì)層面對這一問題的分析至此也就結束了。②如有觀點認為，非法經(jīng)營罪保護的法益是市場經(jīng)濟秩序，據(jù)此租用他人的許可證，而沒有經(jīng)過法定審批程序，仍然是一種未經(jīng)許可的非法經(jīng)營行為。參見陳興良：《刑法各論精釋》，人民法院出版社2015年版，第844-849頁。筆者認為，當前基于法益的實質(zhì)分析的觀點并未深入論證市場準入秩序法益本身的內(nèi)涵，其基于法益的解釋的結論也必然存在著疑問。換言之，作為實質(zhì)解釋的概念指標，法益對于解釋的結論具有決定作用，對于解釋的妥當性與否具有重要意義，故仍有必要對市場準入秩序法益本身進行進一步的分析，以檢驗結論前提的可靠性與正當性。

（二）當前基于刑事政策的實質(zhì)分析

由于基于法益的分析似乎并未能為出罪觀點提供部分依據(jù)，當前司法實務中又出現(xiàn)了跳出刑法教義學路徑，在超規(guī)范的領域進行實質(zhì)分析的觀點和做法，即運用刑事司法政策對部分涉煙非法經(jīng)營行為予以除罪化。這種方式既體現(xiàn)在類案中，也體現(xiàn)在個案中。比如轉(zhuǎn)證經(jīng)營情形中家庭成員有一人有經(jīng)營許可證，其他家庭成員無經(jīng)營許可證實施經(jīng)營行為的定性，司法適用中爭議也很大。對此，司法機關選擇通過刑事司法政策對該類情形予以除罪，例如江蘇省高級人民法院刑二庭編撰的《非法經(jīng)營犯罪案件審理指南》中規(guī)定，對于家庭中一人持有經(jīng)營許可證，其他家庭成員實施經(jīng)營活動的，一般不以非法經(jīng)營罪追究。根據(jù)涉煙非法經(jīng)營罪的規(guī)定，煙草零售許可證的主體只能是經(jīng)營者本人，家庭中的其他人仍系未經(jīng)許可，因此該當非法經(jīng)營罪的構成要件。但實務中主張出罪的觀點更多，其主要理由均是此類行為社會危害性較小。針對形式和實質(zhì)的沖突，司法機關采納了出罪觀點，作出上述規(guī)定，但支撐其觀點的理由，卻是超規(guī)范的刑事政策。又如在方圓非法經(jīng)營案中，煙草公司明知行為人系轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為，在2012年7月16日和2012年11月6日行為人兩次被處行政罰款的情況下，仍持續(xù)對方圓經(jīng)營店鋪走訪、稽查和配送卷煙，直至2013年8月6日案發(fā)，致使案發(fā)時犯罪數(shù)額特別巨大，除了從煙草公司購進香煙價值62萬余元之外，方圓還從北京、深圳、河北、江西等處購進香煙價值120萬余元，系情節(jié)特別嚴重。該案一審判決方圓有期徒刑七年六個月，并處罰金五萬元；二審改判方圓有期徒刑五年，并處罰金五萬元。③四川省樂山市中級人民法院刑事判決書（2015）樂刑終字第9號。該案中，方圓在轉(zhuǎn)證經(jīng)營的情形下，跨區(qū)域購進煙草制品銷售構成非法經(jīng)營罪并無異議，此部分數(shù)額即高達120萬余元，因此對方圓應在5年以上有期徒刑量刑。對于方圓先后69次從煙草公司購進的62萬余元卷煙，二審認為煙草公司存在過錯，對方圓可酌情從輕處理，據(jù)此將方圓刑期從有期徒刑七年六個月降至五年。這從釋法說理上，顯然是不充分的。因為僅對于方圓另外涉案120萬余元非法經(jīng)營數(shù)額，其也明顯超過了非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上即為情節(jié)特別嚴重，應在有期徒刑五年以上量刑的規(guī)定，而對于方圓在煙草公司明知其系轉(zhuǎn)證經(jīng)營形式的情況下從煙草公司購進香煙行為的認定，僅依據(jù)煙草公司存在過錯并不足以排除方圓該部分的刑事責任。此時，二審法院以有期徒刑五年的底線進行量刑，顯然有為了實現(xiàn)罪責刑相適應而進行法律規(guī)范以外的超規(guī)范因素的考量。

面對案件形式和實質(zhì)的沖突，司法實踐通過選擇超規(guī)范層面的刑事司法政策來紓解規(guī)范層面難以解釋的矛盾，其本質(zhì)是通過刑事司法政策實現(xiàn)對刑法條文適用困境的調(diào)整，以此保障刑法罪責刑相適應原則的實現(xiàn)。這是將刑事政策的課題引入刑法教義學的領域，進而解決教義學的解釋結論與個案實質(zhì)正義沖突的難題。①參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論（第1卷）：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第1 2 2-1 23頁。這種追求實現(xiàn)個案的正義的基本立場值得肯定，但是否必須動輒動用超規(guī)范、超法規(guī)的事由出罪，則存在疑問。刑事政策包含的內(nèi)容過于靈活，既可能用于出罪，也有入罪的可能。在刑法教義學之外通過刑事政策另設出罪的路徑，不符合現(xiàn)代刑法理論關于刑法與刑事政策關系的基本定位，并最終導致法官的恣意。刑事政策作為一種價值判斷，在刑法體系中的功能發(fā)揮應當受到刑法教義學的有效限制，這才是罪刑法定原則的題中應有之義。換言之，在刑法教義學中作用的發(fā)揮應當以一定的教義學原理為中介，而不是生硬地直接采用刑事政策進行解釋。②陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，《中外法學》2023年第5期。

四、以作為集體法益的市場準入秩序的分析為進路③

刑法本身是一門規(guī)范的理論，現(xiàn)代刑法學由犯罪和刑罰兩個核心概念衍生出一整套規(guī)范的概念體系，提供了認定和解釋犯罪的框架和路徑，其中許多理論是相對成熟被稱為具有教義學內(nèi)容的理論。回歸犯罪構成，在規(guī)范層面解釋犯罪應當為第一要義。刑法教義學預設法律規(guī)范具有先驗的合理性，并在此前提之下展開對法律規(guī)范的解釋，刑法教義學的使命就是以一種合乎形式理性的過程追求一個合乎實質(zhì)理性的結果。④參見鄒兵建：《中國刑法教義學的當代圖景》，《法律科學》2025年第6期。在教義學分析路徑中，法益作為實質(zhì)違法性判斷的基準，應當受到理性的分析和檢視，這也是當前基于法益的實質(zhì)分析未完成的工作。

（一）集體法益的概念和刑法保護方式

市場準入秩序是指政府對市場主體進入特定市場領域的規(guī)制。⑤同前注⑧，陳超然文。它是刑法保護的市場利益和秩序，不是個人法益，而屬于集體法益。集體法益以“制度保護”及“對制度的信賴保護”為基調(diào)，內(nèi)容主要包括公共安全、經(jīng)濟制度、環(huán)境整體等。⑥呂英杰：《風險刑法下的法益保護》，《吉林大學社會科學學報》2023年第4期。關于集體法益和個人法益關系的認識，德國刑法學形成了法益一元論和二元論之爭。一元論的代表如米歇爾·馬克斯（M ichaelMarx）認為，集體法益其實是個人法益的衍生，集體法益的本質(zhì)也是個人法益，集體法益只具有“傳導出來的機能”。二元論代表如克勞斯·梯德曼（Klaus Tiedemann）則認為個人法益與集體法益視為質(zhì)量不同的兩個種類，經(jīng)濟刑法體系或者其他刑法體系，可以獨立于個人法益所形成的刑法體系，因此，可以將經(jīng)濟法益（集體法益）予以抽象化，并且將經(jīng)濟秩序的維護與保護列為刑法的另一“自我目的”。①參見陳志龍：《法益與刑事立法》，作者1997年自版，第136-145頁。從新的有力學說來看，法益的一元、二元之爭，其實只存在于功能面向，不只有服務于人類個體的“個人法益”，也有服務于社會中全體個人的“集體法益”。兩者對個人各有功能，但就主體而言，都是一元論的，都是個人的法益。②參見鐘宏彬：《法益理論的憲法基礎》，元照出版有限公司202 2年版（臺北），第249頁。一元論和二元論之爭本質(zhì)上是古典刑法和現(xiàn)代刑法之爭。在古典刑法中，法益在市民社會中創(chuàng)立，也以保護個人自由為己任；而現(xiàn)代刑法，除了保護個人法益，刑法還要保護集體法益，還體現(xiàn)了刑法的秩序建構功能和安全塑造功能，并維護國民對該制度體系的信賴。在此基礎上，集體法益在現(xiàn)代刑法的發(fā)展中獲得了獨立于個人法益的地位。由古典刑法向現(xiàn)代刑法的演變是不可阻擋的法治潮流，現(xiàn)代刑法也與二元論深深契合。因為“欲以十九世紀的刑法手段來制裁二十一世紀的犯罪，如果沒有事先對后現(xiàn)代社會的重要基礎加以改革，保護法益實際上的實現(xiàn)可能性看起來是不可能的，從而保護法益目前應該被理解成一個具體的烏托邦”。③參見［德］許迺曼：《從下層階級刑法到上層階級刑法在道德要求中一種具示范作用的轉(zhuǎn)變》，陳志輝譯，《法治國刑事立法與司法——洪增福律師八十五壽辰祝賀論文集》，成陽印刷股份有限公司1999年版（臺北），第30-32頁。

③傳統(tǒng)刑法中，個人法益（Individual rechtsgüter）對應著超個人法益（über individual Rechtsgüter），但晚近以來，德國學界有逐漸改用集體法益（Kollektive Rechtsgüter）的趨勢，以此強調(diào)此類法益是全體個人共享，而不是歸屬于玄妙的、有自己生命的超個人主體。為此，本文中也使用集體法益這一名詞。

集體法益以對秩序本身的保護或?qū)χ刃虻男刨嚫械谋Ｗo為基礎，具有獨特的性質(zhì)。為了提前有效地保護集體法益，在刑事處罰前置化的犯罪構成中，抽象危險犯（行為犯）是首選的犯罪類型。④參見王永茜：《論集體法益的刑法保護》，《環(huán)球法律評論》2023年第4期。有學者認為：“面對現(xiàn)代刑法中抽象危險犯的解釋，法益理論遇到如下兩個問題：其一，法益是不是一個可以無限延展的實體，從對侵害法益的實害犯的處罰擴展到對法益構成威脅的危險犯的處罰，以及今日的對法益構成模糊危險的抽象危險犯進行處罰，是否就可以由此為抽象危險犯的處罰尋求到正當化的根據(jù)。其二，對于抽象危險犯所侵犯的法益內(nèi)容的解釋過于抽象和模糊，很難像以往一樣對一般法益概念作出明確的表述，導致對法益的輪廓范圍在認定上存在困難，說服力明顯不足。”⑤舒洪水、張晶：《法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德日的立法動態(tài)為視角》，《政治與法律》2009年第7期。涉煙非法經(jīng)營罪的犯罪構成也采取抽象危險犯的犯罪類型，其認為未經(jīng)許可經(jīng)營煙草專賣品即構罪，以突出對于市場準入秩序法益的保護。應當注意到，集體法益本身就是對個人法益的前置保護，而抽象危險犯又是對集體法益的前置保護。所以，抽象危險犯在入罪時存在著“雙重前置”，極易過分擴大刑法的處罰范圍，形成刑法對其他法律的越界，因此，其本身必須經(jīng)得起正當性的檢驗。

（二）保護集體法益應遵循法益侵害具體化原則

集體法益本質(zhì)上是抽象法益。對于個人法益的犯罪行為，行為對于行為客體（事實狀態(tài)）與法益侵害具有直接關系，因此，不需要另行評價。而對于集體法益的侵害，行為雖然對行為客體造成侵害，但并不代表集體法益受到實際侵害，其僅僅意味著可能對集體法益造成危險，至于是否對集體法益造成實際危險，則需要進一步評價。⑥參見黃國瑞：《法益論之解構》，《輔仁法學》（臺北）2024年第48期。換言之，針對集體法益所設置的抽象危險犯，應當允許對危險的反證，其正當性檢驗應當遵循法益侵害具體化原則的評價和檢驗。集體法益本身具有抽象性，而為保護集體法益而設置的抽象危險犯則容易變得更不確定。對于抽象危險犯，“危險擬制說”曾認為，它是通過立法階段的類型性的價值判斷，對包含危及法益的危險進行評價。由此，通過刑罰來禁止作為類型的抽象危險犯，其構成要件的行為已經(jīng)包含了類型的、抽象的危險，這是法律上擬制了抽象危險的存在，并不需要考慮某個行為現(xiàn)實地會對法益產(chǎn)生何種程度的危險。依據(jù)這種觀點，即便是在實際實施的具體行為對法益完全沒有危險的情況下，依然肯定犯罪的成立。⑦參見［日］關哲夫：《現(xiàn)代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第1 2卷），法律出版社2007年版，第342-34 2頁?！拔ｋU擬制說”強調(diào)該當構成要件的行為與對法益的危險之間的關聯(lián)性，但實質(zhì)上不要求法益關聯(lián)性，因此被批判為是不妥當?shù)?。新的有力學說認為，個別案件中的具體行為應該發(fā)生抽象危險，抽象危險犯的保護集體法益具有抽象性，但其法益侵害性應該是實際的、能夠被證明的，可以通過被危險行為所影響或者改變的對象呈現(xiàn)出來或者被具體化。①參見前注④，王永茜文。

回到涉煙非法經(jīng)營罪，我國刑法以是否從事非法經(jīng)營行為作為市場準入秩序法益受到侵害的標準，在非法經(jīng)營罪的司法解釋中，情節(jié)嚴重也往往歸納為經(jīng)營的數(shù)額或煙草的數(shù)量。除此之外，數(shù)額或數(shù)量以外的其他因素對情節(jié)嚴重是否有影響并未得到充分的考慮。這通常沒有問題，因為未經(jīng)許可經(jīng)營煙草的行為，一般情況下必然在非法經(jīng)營過程中進一步侵犯煙草專賣的其他具體法益，這符合立法階段類型化的價值判斷。但在個案中確實存在如下特殊的情形：即特定情形下，轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為客觀方面表現(xiàn)為“轉(zhuǎn)讓他人行政許可（未經(jīng)許可）后依據(jù)原許可經(jīng)營”，雖然“未經(jīng)許可”，但仍然是依據(jù)原行政許可的規(guī)定地域、范圍和方式等限定條件進行經(jīng)營，履行了該行政許可的行政義務。這種行為本身僅侵犯了煙草市場準入秩序，但之后由于依據(jù)原行政許可進行經(jīng)營，其對煙草市場準入秩序法益的侵害并沒有通過被影響或者改變的對象呈現(xiàn)出來或者具體化。如果該行為超過了非法經(jīng)營罪的立案標準，根據(jù)當前刑法規(guī)定，這種情形同樣應當成立非法經(jīng)營罪，然而這樣結論的正當性顯然將受到法益侵害具體化原則的拷問。根據(jù)刑法教義學對違法性的實質(zhì)判斷，即便一個行為該當構成要件，但是刑法條文所預定的法益侵害并沒有發(fā)生或者法益侵害顯著輕微，由于缺乏實質(zhì)的危害，司法上便不宜將其認定為犯罪并作為刑罰處罰的對象。

（三）保護集體法益還應遵循比例原則

犯罪的本質(zhì)是法益侵害，法益具有罪與非罪的界分功能。隨著科技的發(fā)展和社會風險的增加，現(xiàn)代刑法向法益概念稀薄化和法益保護提前化方向擴張。法益概念因為包含了抽象化和模糊化的集體法益而稀釋其自身的客觀性和明確性，其是否仍然能夠發(fā)揮罪與非罪界分的立法作用開始變得令人懷疑。當法益無法成為唯一的界分依據(jù)，與其同等重要的界分工具便是比例原則。羅克辛教授是法益保護的堅定倡導者，但他也承認：“由于民法、公法，特別是違反秩序法都在保護法益，所以當某種法益受到損害時，總是會出現(xiàn)一個問題，即究竟是應當通過刑法，還是應當通過其他的法律規(guī)制手段（例如損害賠償、批準義務或者控制措施）去防止這種損害的發(fā)生呢？多數(shù)學者的觀點是，刑罰的威嚇是影響最為深刻的一種制裁手段，只有當較為輕緩的規(guī)制手段力有未逮時，才能考慮動用刑罰?！雹冢鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學評論》2025年第1期。比例原則將法益和憲法連結在一起，在刑法上，比例原則又衍生出從屬性原則和最后手段原則。

針對非法經(jīng)營罪法益的分析，需要通過比例原則對行為的行政不法與刑事不法內(nèi)涵進行有效地界分。經(jīng)濟犯罪具有行政不法和刑事不法的雙重違法性，但是這兩種不法是有區(qū)別的。刑法法益與其他法益的關系，在某種意義上也就是刑法與其他法的關系。③張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第164頁。行政法本身是管理法，側重于行為的程序違法性，而刑法本身是犯罪法，側重于行為的實質(zhì)危害性。行為的程序違法性不簡單等同于行為具有實質(zhì)侵害性，回到涉煙非法經(jīng)營罪，如果僅僅關注“未經(jīng)許可”的程序違法本身，而沒有充分討論行為的實質(zhì)危害性，刑法便匆忙入罪處理，如此一來，刑法必然擠壓了行政法的調(diào)整空間，使得行政不法和刑事不法的分界線變得更為模糊。同為法益的保護手段，“國家如果采用了其他社會政策就能夠甚至更為有效地保護一種確定的法益，但是卻抓住了鋒利的刑法之劍，那么這種做法就違反了禁止超過必要限度的原則”，④同前注①，克勞斯·羅克辛書，第23頁。此時，刑法對于程序的保護就顯得過度了。單純違反行政法目的秩序或行政命令的行為，如果缺乏刑法意義上的實質(zhì)法益侵害，就沒有刑罰必要性可言。

綜上，立足于集體法益保護的實質(zhì)層面分析，問題便逐步明朗了。導致轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為出入罪爭議的根源在于我國刑法在以抽象危險犯的犯罪構成類型設立涉煙非法經(jīng)營罪來保護市場準入秩序這一集體法益，這種“雙重前置”的法益保護模式，促使刑法過度擴張，將部分不具有法益實質(zhì)侵害的程序違法行為也一并納入了刑法的處罰范圍。同時由于相關涉煙司法解釋并沒有考慮通過進一步明確除了數(shù)量或金額以外其他情節(jié)嚴重的相關因素，或者以刑事不法與行政不法的界分為該部分程序違法行為提供出罪路徑，進而造成了對于該類行為在司法適用中的分歧：根據(jù)法律應當入罪，但又認為行為社會危害性小，入罪處理罪責刑不相適應。此刻，刑法在打擊犯罪的征程上走的太快了，應該停下來等一等它的靈魂——保護法益原則；找一找它的位置——比例原則。從教義學的角度，將轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為中的僅存在程序違法的行為通過實質(zhì)解釋實現(xiàn)出罪，恰恰恢復了刑法的正當性基礎。

（四）結論

在規(guī)范層面，要求“市場準入秩序”這一集體法益遵循法益侵害具體化原則和比例原則，嚴格區(qū)分程序違法行為和實質(zhì)侵害行為，準確界分行政不法和刑事不法，對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為的認定，可以得出如下結論。

其一，對于僅侵犯市場準入秩序的轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為，比如租用、借用煙草專賣相關許可證明，或者通過繼承、店面過戶等形式取得他人的煙草專賣相關許可證明，仍然按照行政許可規(guī)定的條件經(jīng)營的該類行為，雖然形式上違反法律規(guī)定，但不具有實質(zhì)違法性，不應作為犯罪處理，可由煙草專賣行政主管部門依法予以行政處罰。這類行為程序上僅侵犯市場準入秩序，雖然“未經(jīng)許可”，但仍然是依據(jù)原行政許可的規(guī)定地域、范圍和方式等限定條件進行經(jīng)營，履行了該行政許可的行政義務，未實質(zhì)侵犯煙草市場準入秩序的具體化的法益，予以行政不法評價即可。如有判決認為，行為人從煙草公司購進真煙，在指定地點經(jīng)營，與持證人本人經(jīng)營沒有實質(zhì)區(qū)別，沒有擾亂市場秩序，也無損國家稅收。①四川省宜賓市南溪區(qū)人民法院刑事判決書（2024）南溪刑初字第53號。該觀點雖然在說理上存在一定缺陷，但解釋結論上是具有一定合理性的。

其二，對于具有實質(zhì)違法性的其他轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為，比如以牟利為目的違法轉(zhuǎn)讓他人煙草專賣零售許可證，并違反行政許可限制條件非法經(jīng)營，從正規(guī)渠道外非法購進香煙或者銷售假冒偽劣香煙，情節(jié)嚴重的，應以非法經(jīng)營罪追究。因為該類行為在程序違法的基礎上，更實質(zhì)上侵犯了煙草市場準入秩序的具體化的法益，其不僅實質(zhì)侵犯了刑法保護的法益，而且其違法性的“量”也溢出了行政不法評價的范疇，應認定為刑事不法。

對轉(zhuǎn)證經(jīng)營行為的法教義學分析，折射出了我國經(jīng)濟刑法對集體法益保護而引發(fā)的深層次問題。集體法益的刑法保護是不可否認的立法事實，我國當前經(jīng)濟刑法立法通過配置抽象危險犯，使得針對經(jīng)濟犯罪的防線不斷前移。這是現(xiàn)代刑法發(fā)展的必然趨勢，西方國家正是通過20世紀以來大量制定的行政刑法，織密刑事法網(wǎng)，實現(xiàn)刑法從結果本位向行為本位的轉(zhuǎn)變。②參見儲槐植：《美國刑法（第三版）》，北京大學出版社2005年版，第13頁。然而在我國，這種轉(zhuǎn)變在晚近以來才剛剛開始，但轉(zhuǎn)變是必須的。我們需思考的是，如何合理的在保護法益和保障人權中獲得均衡。換言之，刑法必須保護集體法益，但刑法也必須對集體法益的保護范圍設定限制性門檻，這兩者都關系到刑法的正當性基礎。在此，我國經(jīng)濟刑法立法的精細化程度和司法解釋的專業(yè)化程度都將面臨進一步的挑戰(zhàn)。

（責任編輯：杜小麗）

DF623

A

1005-9512（2016）09-0055-10

馬春曉，南京大學法學院博士研究生，江蘇省淮安市人民檢察院偵查監(jiān)督處副處長。

*本文系2016年度江蘇省法學會青年課題“經(jīng)濟犯罪的法益研究”（課題編號：SFH2016C04）的階段性研究成果。