文◎謝　闐

“使用盜竊”的司法定性

文◎謝闐*

盜竊罪中的“非法占有的目的”不僅包含永久性占有，還應(yīng)包含短暫性占有。使用盜竊，是指在短時(shí)間內(nèi)，行為人未經(jīng)占有權(quán)人允許而擅自使用其財(cái)物的行為。判斷盜竊的既遂應(yīng)以控制說(shuō)為依據(jù)，采用“時(shí)間+空間”的方法，結(jié)合被盜財(cái)物的性狀、體積、運(yùn)輸難度等綜合判定。

使用盜竊既遂控制

［基本案情］2015年11月1日，外地人員李某乘車至A市找工作，在A市逗留數(shù)日求職無(wú)果后，隨身攜帶的錢款已悉數(shù)用盡，無(wú)法維持基本生活，遂產(chǎn)生盜竊他人財(cái)物的犯意。11月4日夜，李某至A市郊區(qū)，在一戶獨(dú)棟居民樓前發(fā)現(xiàn)一輛車門未鎖的轎車，認(rèn)為該轎車的后備箱內(nèi)可能存有大量現(xiàn)金或名貴煙酒，因怕盜竊時(shí)發(fā)出聲響驚動(dòng)車主，遂在車內(nèi)搜尋到車鑰匙后駕車向偏僻處駛離。李某駕駛該車八公里后將汽車停放至一僻靜的樹(shù)林旁，在后備箱找到人民幣700余元，后李某迅速離開(kāi)并將該轎車遺棄在現(xiàn)場(chǎng)。次日，車主趙某發(fā)現(xiàn)汽車丟失，遂案發(fā)。經(jīng)鑒定，該汽車價(jià)值人民幣150000元。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

本案中，關(guān)于李某為竊車內(nèi)財(cái)物偷開(kāi)汽車的行為如何定性，主要存在三種不同意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，李某偷開(kāi)汽車的行為不構(gòu)成盜竊罪。理由是李某雖在客觀上有將汽車駛離趙某住處的行為，但主觀上并無(wú)非法占有該汽車的目的，李某的行為既未導(dǎo)致汽車丟失，亦無(wú)充分理由將本案中的汽車評(píng)價(jià)為盜竊工具。同時(shí)，李某未將汽車作為贓物處理，對(duì)其科以盜竊汽車的刑罰，屬罪責(zé)刑不相適應(yīng)，其行為可以適用民法中有關(guān)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定進(jìn)行調(diào)整，不應(yīng)入罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，李某偷開(kāi)汽車的行為構(gòu)成盜竊罪，系盜竊中止。理由是從盜竊罪的構(gòu)成要件來(lái)看，本罪要求以非法占有為目的，且系秘密竊取他人財(cái)物的行為。一方面，李某未經(jīng)許可進(jìn)入車內(nèi)，找到車鑰匙發(fā)動(dòng)汽車并長(zhǎng)時(shí)間占有汽車的行為符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。另一方面，盜竊罪中的“非法占有的目的”，并不要求是永久性的占有故意，若為取得車內(nèi)財(cái)物短暫性地占有汽車，也應(yīng)以盜竊論。汽車不同于普通物件，具有體型大、排他性強(qiáng)、易被找回等特點(diǎn)，認(rèn)定其丟失應(yīng)有更高的標(biāo)準(zhǔn)。本案中，李某雖將車輛遺棄在八公里外，但其在完全可以繼續(xù)占有汽車的情況下，既沒(méi)有繼續(xù)行駛，也無(wú)銷贓等行為，更沒(méi)有利用該車輛繼續(xù)實(shí)施其他盜竊犯罪，考慮到汽車的個(gè)體屬性，及公安機(jī)關(guān)在較短時(shí)間內(nèi)即尋得涉案汽車等情節(jié)，應(yīng)以犯罪中止論。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，李某偷開(kāi)汽車的行為構(gòu)成盜竊罪，且屬“使用盜竊”行為，系盜竊既遂。其認(rèn)定構(gòu)成盜竊汽車的理由與第二種意見(jiàn)相同，認(rèn)定盜竊既遂的理由主要基于“占有權(quán)說(shuō)”之觀點(diǎn)。盜竊罪保護(hù)的法益是他人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配狀態(tài)或能夠推定該種支配狀態(tài)存在之客觀情形，該“占有”與民法中的“占有”范圍不同，即便處于權(quán)利人支配領(lǐng)域之外，只要可以推定權(quán)利人存在事實(shí)性支配的狀態(tài)，即可認(rèn)定符合盜竊罪中的“占有”。本案中，趙某將車停在家門口的公共區(qū)域，依一般民眾之通常觀念，應(yīng)推定汽車屬于有主物，符合盜竊罪保護(hù)法益中的“占有”狀態(tài)。當(dāng)李某將原本由趙某占有的汽車開(kāi)出其住處八公里外時(shí)，不僅造成趙某對(duì)汽車的失控，而且實(shí)現(xiàn)了自己對(duì)汽車的占有，建立起了新的對(duì)物占有關(guān)系。

二、法理評(píng)析

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，李某偷開(kāi)汽車的行為成立盜竊罪既遂。具體分析如下：

（一）從盜竊罪的犯罪構(gòu)成分析

《刑法》第264條規(guī)定，盜竊罪是指盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。關(guān)于盜竊罪保護(hù)的法益，長(zhǎng)期存在所有權(quán)說(shuō)與占有權(quán)說(shuō)之爭(zhēng)，但近年來(lái)的司法實(shí)踐多采用修正的占有權(quán)說(shuō)，即認(rèn)為盜竊罪保護(hù)的法益是平穩(wěn)且有理由的占有。本案中，趙某的汽車雖置于門外之公共領(lǐng)域，但認(rèn)定其合法占有汽車應(yīng)無(wú)異議。同時(shí)，李某在占有權(quán)人毫不知情的狀態(tài)下，秘密開(kāi)走汽車至偏僻處，亦符合盜竊罪之行為要件。

本案在犯罪構(gòu)成上的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，盜竊罪中“非法占有的目的”是否包含非永久性之占有。盜竊罪的主觀要件為故意，既要求行為人認(rèn)識(shí)到其所竊之物系他人占有，又要求行為人以秘密之方式積極追求新的占有權(quán)的建立。除故意外，另一要件為非法占有的目的，本案中，李某非法占有趙某汽車的目的僅存續(xù)于其著手實(shí)施盜竊行為至行使八公里后將車輛遺棄期間，筆者認(rèn)為，盜竊罪中的“非法占有的目的”不僅包含永久性占有，還應(yīng)包含短暫性占有，只要行為人妨害了合理占有權(quán)人對(duì)于財(cái)物的利用，自己直接或間接的獲得了財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益抑或造成了權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)性損失，從而引起了符合可罰性要求之法益侵害行為，均應(yīng)認(rèn)定符合盜竊罪中的“非法占有的目的”。

（二）從“使用盜竊”的涵義分析

使用盜竊，是指在短時(shí)間內(nèi)，行為人未經(jīng)占有權(quán)人允許而擅自使用其財(cái)物的行為。由于在使用盜竊中，權(quán)利人的損害相對(duì)較小，因此學(xué)界對(duì)其是否可罰存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，結(jié)合使用盜竊的基本理論及當(dāng)前的刑事政策，行為人在使用財(cái)物后將財(cái)物遺棄，或使用盜竊的對(duì)象為消耗品并在使用后未恢復(fù)原狀，則應(yīng)認(rèn)定該行為具有可罰性。本案中，李某雖辯稱其并不欲取得該汽車，但李某客觀上為取得車內(nèi)財(cái)物短暫占有并使用該車輛，事后遺棄在偏僻處，并未將汽車還回趙某居住的房屋附近，不屬于短暫使用后返還的行為，應(yīng)認(rèn)定李某具有持續(xù)侵害趙某對(duì)汽車的利用可能性的意思，引起了具有可罰性的法益侵害行為，應(yīng)以盜竊論。

在針對(duì)使用盜竊是否入罪的問(wèn)題上，不能僅以行為人主觀上是否具有返還意思作為入罪的唯一依據(jù)，應(yīng)著重分析行為人的使用行為給權(quán)利人造成的實(shí)際損害及持續(xù)損害之可能性。本案中，李某使用趙某汽車的目的在于取得該車內(nèi)財(cái)物，其使用汽車是為給權(quán)利人造成進(jìn)一步的損失，從法益侵害的角度來(lái)看，更宜認(rèn)定為盜竊罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律問(wèn)題的若干解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第10條規(guī)定，偷開(kāi)他人機(jī)動(dòng)車的，按照下列規(guī)定處理：（1）偷開(kāi)機(jī)動(dòng)車，導(dǎo)致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰；（2）為盜竊其他財(cái)物，偷開(kāi)機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，被盜車輛的價(jià)值計(jì)入盜竊數(shù)額；（3）為實(shí)施其他犯罪，偷開(kāi)機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實(shí)施的其他犯罪從重處罰。《解釋》對(duì)于使用盜竊的規(guī)定符合盜竊罪的立法本旨及當(dāng)前理論及實(shí)務(wù)界的通說(shuō)，但本案中的情形，若直接適用《解釋》，則需要進(jìn)一步對(duì)《解釋》中規(guī)定的“丟失”進(jìn)行闡明，筆者認(rèn)為，針對(duì)“汽車”而言，“丟失”指的是權(quán)利人完全喪失了對(duì)汽車的占有及利用的客觀可能性，同時(shí)探究該《解釋》的本旨，當(dāng)行為人以實(shí)施非針對(duì)汽車的其他盜竊行為時(shí)，不論其主觀上是否具有非法占有該汽車的故意，也不論其主觀上存在占有該汽車的目的是永久還是暫時(shí)，只要客觀上造成了妨害權(quán)利人利用汽車的結(jié)果，即應(yīng)認(rèn)定為盜竊汽車行為。本案中，李某將趙某的車輛駛離八公里后不予歸還，顯然影響到趙某對(duì)汽車的利用，符合《解釋》的本旨。

（三）從犯罪既遂的角度分析

關(guān)于盜竊罪的既未遂時(shí)點(diǎn)，主要有以下幾種學(xué)說(shuō)：1.接觸說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為行為人接觸到盜竊對(duì)象即為既遂。2.失控說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為在行為人的行為作用下導(dǎo)致財(cái)物權(quán)利人失去了對(duì)財(cái)物的控制即為既遂。3.取得說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為行為人取得財(cái)物即為既遂。4.控制說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為行為人通過(guò)自己的行為實(shí)現(xiàn)了對(duì)財(cái)物的控制即為既遂。控制說(shuō)為通說(shuō)，按照控制說(shuō)的觀點(diǎn)，只有在行為人以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，完全控制了他人財(cái)物的狀況下，才完全破壞了權(quán)利人對(duì)自己財(cái)物的占有，形成了新的占有關(guān)系。對(duì)于“控制”的評(píng)價(jià)，一般采用“時(shí)間+空間”綜合認(rèn)定的方法，但就司法實(shí)務(wù)而言，還應(yīng)著重考量被盜財(cái)物的性狀、體積、運(yùn)輸難度等情況。

本案中，汽車作為特殊財(cái)物，具有體積大、排他性強(qiáng)等特征，當(dāng)李某在車內(nèi)找到鑰匙并發(fā)動(dòng)汽車時(shí)，雖然汽車置于李某的控制之下并隨時(shí)可以開(kāi)走，但由于此時(shí)尚未駛離，汽車尚處于趙某的占有之下，舊的占有關(guān)系未消滅，新的占有關(guān)系無(wú)法建立，但當(dāng)李某駕駛汽車離開(kāi)，導(dǎo)致汽車脫離趙某占有時(shí)，即建立了新的占有關(guān)系，構(gòu)成犯罪既遂。

*江蘇省南京市六合區(qū)人民檢察院［211500］