葉良芳（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

立法論視角下嫖宿幼女罪廢除之分析
——評(píng)《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》第43點(diǎn)

葉良芳（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008）

從立法論看，我國(guó)《刑法》第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪存在立法目的定位失當(dāng)、司法適用混亂隨意、學(xué)理解釋牽強(qiáng)附會(huì)等問(wèn)題，其存在的合理性和正當(dāng)性一直處于危機(jī)狀態(tài)，從而最終促成立法機(jī)關(guān)將其廢除。立法機(jī)關(guān)的這一決策是對(duì)法理和現(xiàn)實(shí)的雙重回應(yīng)，具有重大的立法論意義。具體罪名的設(shè)立應(yīng)基于科學(xué)合理的法益設(shè)定，罪名罪狀的用語(yǔ)應(yīng)科學(xué)無(wú)歧視。

嫖宿幼女罪；奸淫幼女型強(qiáng)奸罪；立法論；解釋論；《刑法修正案（九）》

2015年8月29日全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議表決通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》第四十三點(diǎn)規(guī)定：“刪去刑法第三百六十條第二款。”這是自我國(guó)1997年《刑法》頒布以來(lái)，立法機(jī)關(guān)第一次以修法的方式廢除刑法中的具體罪名。之前立法機(jī)關(guān)所頒布的單行刑法和歷次刑法修正案，在具體罪名的設(shè)置方面，都是在做“加法”，即要么增設(shè)新罪，要么擴(kuò)張?jiān)凶锩耐庋臃秶?。這次修訂則是在做“減法”，雖廖廖數(shù)語(yǔ)，但意義深遠(yuǎn)。

一、移花接木：我國(guó)《刑法》第360條第2款立法目的之探尋

人類(lèi)的實(shí)踐活動(dòng)都是有意識(shí)、有目的的，立法活動(dòng)也不例外。德國(guó)著名法學(xué)家耶林認(rèn)為：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實(shí)際的動(dòng)機(jī)?！雹俎D(zhuǎn)引自[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁(yè)。立法目的是立法機(jī)關(guān)通過(guò)制定法律文本所欲實(shí)現(xiàn)的行為目標(biāo)。要探尋創(chuàng)設(shè)嫖宿幼女罪的立法目的，則有必要先對(duì)該罪的立法過(guò)程作一簡(jiǎn)單回顧。眾所周知，我國(guó)1979年《刑法》僅規(guī)定了強(qiáng)奸罪，并未規(guī)定嫖宿幼女罪。1986年9月5日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《條例》）首次明確規(guī)定，對(duì)嫖宿幼女行為，以強(qiáng)奸罪定罪處罰。該條例第30條規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定以強(qiáng)奸罪論處?！?991年9月4日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十一次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《決定》）以單行刑法的形式肯定了上述處理模式。該決定第5條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰?！蔽覈?guó)1997年《刑法》第360條第2款改變了上述以強(qiáng)奸罪懲治嫖宿幼女行為的立法模式，將其從強(qiáng)奸罪中剝離出來(lái)，單獨(dú)設(shè)立了嫖宿幼女罪。

我國(guó)1997年《刑法》之所以要增設(shè)嫖宿幼女罪，立法機(jī)關(guān)作出了簡(jiǎn)要的說(shuō)明：“嫖宿幼女的行為，極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育，且對(duì)幼女的思想具有極大的腐蝕作用，使有不良習(xí)性的幼女在賣(mài)淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病悔恨終生。為了嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為，本款將嫖宿不滿(mǎn)十四歲的幼女的行為規(guī)定為犯罪?！雹谌珖?guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《〈中華人民共和國(guó)刑法〉條文說(shuō)明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第731-732頁(yè)。根據(jù)這一說(shuō)明，嫖宿幼女罪的立法目的，應(yīng)是“嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為”和“保護(hù)幼女的身心健康”。詳言之，根據(jù)目前不法行為二元規(guī)制的立法體系，違法行為和犯罪行為是有明確界分的，二者在行為性質(zhì)和法律后果上有著根本的區(qū)別。對(duì)于賣(mài)淫、嫖娼行為，原則上是作為違法行為來(lái)處理的，其法律后果僅是罰款、拘留等行政處罰，并無(wú)適用刑罰制裁的空間。如果對(duì)嫖宿幼女的行為，也以治安違法定性并予以治安處罰，則并沒(méi)有體現(xiàn)對(duì)幼女這一群體的特殊保護(hù)。而將這種行為從嫖娼行為中分離出來(lái)，由“非罪行為”提升為“犯罪行為”，并適用刑罰這一最嚴(yán)厲的制裁措施，則不僅加大了對(duì)嫖宿幼女行為的打擊力度，而且也有利于幼女身心的正常發(fā)展。

然而，仔細(xì)研讀立法機(jī)關(guān)的說(shuō)明，不難發(fā)現(xiàn)，這實(shí)際上是對(duì)嫖宿幼女行為犯罪化的論證，而非對(duì)其單設(shè)罪名的論證。質(zhì)言之，立法說(shuō)明和刑法條文之間存在銜接上的落差，前者并不能成為后者的證成理由。因?yàn)楦鶕?jù)《條例》和《決定》，對(duì)于嫖宿幼女行為，司法實(shí)踐完全可以適用刑罰規(guī)制，且以強(qiáng)奸罪這一重罪定罪處罰，并不存在處罰漏洞和威懾不足的問(wèn)題。相反，我國(guó)《刑法》第360條第2款卻跳出既有的懲處模式，將嫖宿幼女獨(dú)立成罪，且配置較低的法定刑。因此，立法說(shuō)明的重點(diǎn)應(yīng)是將嫖宿幼女行為獨(dú)立設(shè)罪的原因，而非將其犯罪化的原因。簡(jiǎn)言之，上述立法說(shuō)明恰恰是《條例》和《決定》的立法理由，而非我國(guó)《刑法》第360條第2款的立法理由。立法機(jī)關(guān)不經(jīng)意間犯了張冠李戴的錯(cuò)誤。

探究這一錯(cuò)誤發(fā)生的原因，是耐人尋味的。經(jīng)筆者查閱相關(guān)立法文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)《刑法》修訂草案的各種稿本中，關(guān)于嫖宿幼女行為的立法規(guī)制，無(wú)一不是遵循《條例》和《決定》的立法思路，或直接移植，或基本沿用（僅作技術(shù)上的微調(diào)）。例如，1996年10月10日全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)擬定的《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）（征求意見(jiàn)稿）》第322條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四歲的幼女的，依照強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰?！?996年12月20日全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳印發(fā)的《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》第328條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四歲的幼女的，依照本法第二百一十七條的規(guī)定定罪處罰?！?997年2月17日全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳秘書(shū)局印發(fā)的《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》第354條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。”1997年3月1日八屆全國(guó)人大五次會(huì)議秘書(shū)處印發(fā)的《中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）》第357條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰?！闭嬲l(fā)生實(shí)質(zhì)性變動(dòng)的，是1997年3月13日交付八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議表決的稿本。該稿本第360條第2款規(guī)定：“嫖宿不滿(mǎn)十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！边@一規(guī)定獲得表決通過(guò)，并最終成為1997年刑法第360條第2款。之所以作如此修改，是因?yàn)椤翱紤]到嫖宿幼女罪中的幼女有賣(mài)淫的行為，與強(qiáng)奸罪中的受害者相比，二者是有一定區(qū)別的，對(duì)嫖宿幼女的行為單獨(dú)定罪并規(guī)定獨(dú)立的法定刑比較妥當(dāng)?！雹鄹咩戧眩骸吨腥A人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第584頁(yè)。片言中透出“天機(jī)”，這才是嫖宿幼女行為單獨(dú)設(shè)罪背后的立法動(dòng)因。顯然，在這一立法思想指導(dǎo)下，我國(guó)《刑法》第360條第2款的立法目的不是為了加強(qiáng)對(duì)幼女的身心健康的保護(hù)，而是對(duì)嫖客的寬宥，以實(shí)現(xiàn)對(duì)其定罪量刑的均衡和相稱(chēng)。

嫖宿幼女罪獨(dú)立設(shè)罪的立法目的竟是寬宥嫖客。這一結(jié)論不僅公眾難以認(rèn)同，而且立法機(jī)關(guān)也難以啟齒，這或許是立法機(jī)關(guān)在之后公布的立法說(shuō)明或者工作答復(fù)中含糊其辭的原因吧。例如，2013年5月，全國(guó)人大法律委員會(huì)在回復(fù)全國(guó)人大代表、中華女子學(xué)院教授孫曉梅關(guān)于“廢除嫖宿幼女罪”的建議時(shí)表示：“從決定（筆者按：指的是1991年《關(guān)于嚴(yán)禁賣(mài)淫嫖娼的決定》）實(shí)施的情況看，由于各種原因，實(shí)踐中實(shí)際判處的案件比較少，效果很不理想。針對(duì)這種情況，為有利于嚴(yán)格執(zhí)法，1997年修改刑法時(shí)，專(zhuān)門(mén)增設(shè)了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罰設(shè)定了較為嚴(yán)厲的法定刑?！雹堋舵嗡抻着锏拇鎻U之爭(zhēng)》，《光明日?qǐng)?bào)》2015年8月25日第5版。然而，嫖宿幼女罪的立法過(guò)程卻清楚地表明，其立法目的經(jīng)歷了從保護(hù)幼女向?qū)掑舵慰偷淖兓?。如果說(shuō)在我國(guó)《刑法》修訂草案的各種稿本中，對(duì)嫖宿幼女行為的懲處模式體現(xiàn)了保護(hù)幼女的價(jià)值取向，則在最終的表決稿本中，這一價(jià)值取向卻被替換為寬宥嫖客。立法目的的這一突然轉(zhuǎn)向，埋下了司法實(shí)踐處理嫖宿幼女行為亂象叢生的病根。

二、亂象叢生：我國(guó)《刑法》第360條第2款司法適用之考察

從嫖宿幼女罪出臺(tái)的18年來(lái)看，關(guān)于該罪的規(guī)定的實(shí)施效果并不理想。司法實(shí)踐充分表明，嫖宿幼女罪不僅在適用標(biāo)準(zhǔn)上極為隨意和混亂，而且在適用效果上也沒(méi)有遏制此類(lèi)犯罪行為，反而在客觀(guān)上助長(zhǎng)了賣(mài)淫團(tuán)伙引誘和強(qiáng)制幼女賣(mài)淫的現(xiàn)象，也讓更多的不法分子將罪惡之手伸向幼女。

首先，從總體來(lái)看，兒童性侵案件數(shù)量一直呈上升趨勢(shì)。據(jù)全國(guó)婦聯(lián)來(lái)信來(lái)訪(fǎng)的數(shù)據(jù)顯示，全國(guó)各地投訴兒童性侵的案件，1997年下半年為135件，1998年為2948件，1999年為3619件，2000年為3081件，3年間猛增了20多倍。⑤參見(jiàn)《“嫖宿幼女罪”需完善》，http://fangtan.china.com.cn/2011-12/02/content_24061553.htm，2015年9月10日訪(fǎng)問(wèn)。根據(jù)“女童保護(hù)”項(xiàng)目統(tǒng)計(jì)，2013年1月1日至12月31日被媒體曝光的女童性侵案件125起，平均每天曝光0.34起；2014年1月1日至12月31日，被媒體曝光的女童性侵案件503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4.06倍。⑥參見(jiàn)中華社會(huì)救助基金會(huì)兒童安全基金女童保護(hù)項(xiàng)目：《2014年兒童防性侵教育及性侵兒童案件統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，網(wǎng)易，http://edu. 163.com/15/0302/17/AJNGBVCM00294N01.html，2015年10月1日訪(fǎng)問(wèn)。另?yè)?jù)北京青少年法律援助與研究中心對(duì)2006年至2008年媒體報(bào)道的340個(gè)未成年人性侵犯案件的統(tǒng)計(jì)，賣(mài)淫類(lèi)犯罪總共有37件，占到了案件總數(shù)的10.9%。未成年人被強(qiáng)迫提供色情服務(wù)的案件中，強(qiáng)迫賣(mài)淫類(lèi)案件最多，占到了該類(lèi)案件的81.1%。⑦參見(jiàn)《“嫖宿幼女罪”：惡法當(dāng)廢》，http://news.163.com/special/reviews/statutoryrape.html，2015年9月10日訪(fǎng)問(wèn)。具體到嫖宿幼女罪，官方的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2000年1月至2004年12月，全國(guó)各級(jí)法院審理嫖宿幼女案件176件，判處罪犯240人。⑧參見(jiàn)《中國(guó)關(guān)于《〈兒童權(quán)利公約〉關(guān)于買(mǎi)賣(mài)兒童、兒童賣(mài)淫和兒童色情制品問(wèn)題的任擇議定書(shū)》執(zhí)行情況的首次報(bào)告（2003年至2005年）》中第60段、第63段。照此推算，全國(guó)審判機(jī)關(guān)在本世紀(jì)初5年間，平均每年審理嫖宿幼女案35起，判處罪犯48人。2009年，公安部門(mén)抓獲嫖宿幼女犯罪嫌疑人175人。⑨參見(jiàn)《中國(guó)關(guān)于〈兒童權(quán)利公約〉執(zhí)行情況的第三、四次合并報(bào)告》中第256段。另?yè)?jù)2013年7月最高人民法院在答復(fù)全國(guó)人大代表孫曉梅關(guān)于廢除嫖宿幼女罪的建議時(shí)透露了嫖宿幼女案件的收案情況，2010年全國(guó)法院收案37件，2011年全國(guó)收案30件，2012年全國(guó)收案41件。⑩參見(jiàn)《對(duì)十二屆全國(guó)人大一次會(huì)議第3939號(hào)建議的答復(fù)》（2013年7月30日最高法辦公廳法辦函（2013）177號(hào)文），轉(zhuǎn)引自《最高法造成廢除嫖宿幼女罪》，《北京青年報(bào)》2013年12月9日第A 12版。以上僅是公開(kāi)披露、查處的數(shù)據(jù)，現(xiàn)實(shí)生活中潛隱、掩蓋的黑數(shù)應(yīng)該更多。這足以證明，嫖宿幼女罪這一罪名的設(shè)立非但沒(méi)有減少此類(lèi)犯罪的發(fā)生，反而對(duì)之起到了助長(zhǎng)作用。

其次，從個(gè)案處理來(lái)看，嫖宿幼女案件大多作為輕罪或者非罪處理。近年來(lái)，一些性侵兒童案件時(shí)有發(fā)生，引起公眾廣泛關(guān)注,以下僅列舉見(jiàn)諸媒體的惡性案例。（1）仁壽嫖幼案。2005年8月，四川省仁壽縣傳染病醫(yī)院院長(zhǎng)楊文才性侵幼女，法院以嫖宿幼女罪判處有期徒刑6年。（2）咸寧強(qiáng)迫賣(mài)淫案。2006年3月，貴州省咸寧縣中小學(xué)教師趙慶梅、馳垚等人多次強(qiáng)迫、組織多名學(xué)生賣(mài)淫，法院以強(qiáng)迫賣(mài)淫罪分別被判處死刑和死刑緩期兩年執(zhí)行。（3）宜賓嫖幼案。2008年12月，四川省宜賓縣國(guó)稅局白花分局局長(zhǎng)盧玉敏嫖宿幼女，警方先是決定處以行政處罰，后轉(zhuǎn)為刑事案件，最后法院以強(qiáng)奸罪判處其有期徒刑10年。（4）習(xí)水嫖幼案。2009年7月，貴州省習(xí)水縣多名基層公務(wù)員、教師、人大代表嫖宿幼女，法院以嫖宿幼女罪判處其中7名被告人7年至14年不等有期徒刑。（5）富源嫖幼案。2010年5月，云南省富源縣法院行政庭副庭長(zhǎng)楊德會(huì)嫖宿幼女，一審法院判決無(wú)罪，二審法院以嫖宿幼女罪判處有期徒刑6年。（6）2011年10月，陜西省略陽(yáng)縣數(shù)名村鎮(zhèn)基層干部集體嫖宿女童，法院以嫖宿幼女罪分別判處5至7年不等有期徒刑。（7）永康嫖幼案。2012年4月，浙江省永康市破獲集體嫖宿幼女案，犯罪嫌疑人10人，其中1人為該市人大代表。（8）萬(wàn)寧開(kāi)房案。2013年5月，海南省萬(wàn)寧市第二小學(xué)校長(zhǎng)陳在鵬和房管局工作人員馮小松帶6名小學(xué)女生開(kāi)房，警方先是以猥褻兒童立案，后檢方以強(qiáng)奸罪向法院提起公訴，法院以同罪分別判處有期徒刑13年6個(gè)月和11年6個(gè)月。（9）全州嫖幼案。2014年4月，廣西壯族自治區(qū)全州縣東山鄉(xiāng)派出所所長(zhǎng)呂宏性侵幼女，檢方先是以證據(jù)不足為由不予批捕，后批捕，一審法院以強(qiáng)奸罪和協(xié)助組織賣(mài)淫罪判處有期徒刑10年，二審法院維持原判。（10）深圳性侵案。2014年6月，深圳橫崗大康小學(xué)體育老師廖某性侵一名五年級(jí)女學(xué)生并致其懷孕，一審法院以強(qiáng)奸罪、偽造居民身份證罪并罰，判處有期徒刑7年10個(gè)月，二審法院維持原判。

這些案件有兩個(gè)明顯的特點(diǎn)：第一，涉案人員均是人大代表、政府官員、法官、警察、教師等公職人員；①這一特點(diǎn)正好印證了朱蘇力教授的預(yù)斷。他認(rèn)為，在性侵幼童案件中，“如果是有當(dāng)下的直接或間接的財(cái)物或金錢(qián)交換涉入的，這些男性很可能是一些有錢(qián)或有勢(shì)的人，例如國(guó)企或私企老板、外商、富有的國(guó)外或境外游客，還可能有腐敗的政府官員”。蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)“奸淫幼女”的司法解釋切入》，《法學(xué)》2003年第8期。二是處理結(jié)果普遍較低，以行政處罰、紀(jì)律處罰為主。如果定罪的，則大多以嫖宿幼女罪定性，處以相對(duì)較輕的處罰。從這點(diǎn)看，公眾批評(píng)嫖宿幼女罪成為某些階層的保護(hù)傘或免死牌，是有一定的事實(shí)根據(jù)的。②參見(jiàn)《嫖宿幼女罪或成犯罪分子免死牌》，《廣州日?qǐng)?bào)》2012年3月11日第A3版。

鑒于嫖宿幼女罪在定罪量刑方面存在的執(zhí)法混亂、不統(tǒng)一的問(wèn)題，最高司法機(jī)關(guān)先后多次發(fā)布司法解釋予以規(guī)范。2001年6月11日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀(guān)上是否需要具備明知要件的解釋》（高檢發(fā)釋字〔2001〕3號(hào)）規(guī)定，行為人知道被害人是或者可能是不滿(mǎn)14周歲幼女而嫖宿的，適用我國(guó)《刑法》第360條2款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。根據(jù)這一解釋?zhuān)J(rèn)定構(gòu)成嫖宿幼女罪，只要求行為人知道被害人的實(shí)際年齡或者大概年齡。但2003年1月17日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》（法釋〔2003〕4號(hào)）指出，行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿(mǎn)14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。根據(jù)這一批復(fù)，認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪，又應(yīng)當(dāng)以行為人明知被害人的確切年齡為前提。顯然，這兩個(gè)司法解釋是存在一定的沖突的。而從實(shí)際效果來(lái)看，最高人民法院的批復(fù)確實(shí)成了一些司法人員為犯罪分子庇護(hù)、脫罪的借口。為此，2013年10月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2013〕12號(hào)）指出：“以金錢(qián)財(cái)物等方式引誘幼女與自己發(fā)生性關(guān)系的；知道或者應(yīng)當(dāng)知道幼女被他人強(qiáng)迫賣(mài)淫而仍與其發(fā)生性關(guān)系的，均以強(qiáng)奸罪論處?！边@一規(guī)定體現(xiàn)了“最高限度保護(hù)、最低限度容忍”的原則，其不僅凍結(jié)了嫖宿幼女罪的司法適用，在某種程度上更是相當(dāng)于宣判其“死刑”。①邛崍嫖幼案是對(duì)該司法解釋的最早回應(yīng)。據(jù)報(bào)道，2013年7月，楊某慶、楊某忠先后與組織賣(mài)淫者介紹來(lái)的13歲幼女發(fā)生了性關(guān)系。邛崍縣人民檢察院先是以涉嫌嫖宿幼女罪批捕。在公訴階段，最高人民法院公開(kāi)表示，完全贊成廢除嫖宿幼女罪。在此背景下，承辦檢察官以強(qiáng)奸罪提起公訴，法院以同罪分別判二人有期徒刑各5年。參見(jiàn)《全國(guó)首例“嫖宿幼女”被判強(qiáng)奸罪》，《羊城晚報(bào)》2015年3月3日第A14版。因?yàn)椋瑥膶?shí)踐來(lái)看，從行為人的角度觀(guān)察，嫖宿幼女無(wú)非有兩種情形：一是行為人直接和幼女接觸溝通，實(shí)施了性交易行為；二是行為人通過(guò)賣(mài)淫組織、團(tuán)伙或者中介人的安排，和幼女實(shí)施了性交易行為。第一種情形，因?yàn)橛着疀](méi)有性決定能力，行為人通過(guò)支付金錢(qián)換取其性行為的同意，自然屬于“引誘”；第二種情形，按常理推斷，只要行為人是通過(guò)賣(mài)淫組織或者中介人和幼女實(shí)施性交易的，就應(yīng)當(dāng)知道幼女可能是被強(qiáng)迫的，或者可能是貪圖金錢(qián)所致，因而不是“被他人強(qiáng)迫賣(mài)淫”就是“被引誘”。因此，無(wú)論哪種情形，只要和幼女發(fā)生性交易，完全符合該意見(jiàn)所規(guī)定的情形，因而均可以認(rèn)定為強(qiáng)奸。從法律的精神來(lái)看，這一意見(jiàn)符合實(shí)現(xiàn)正義的終極目標(biāo)，契合保護(hù)未成年人身心健康的公共政策；但從司法權(quán)限度來(lái)看，這一意見(jiàn)又架空了立法條文，明顯地僭越了立法權(quán)。

三、莫衷一是：我國(guó)《刑法》第360條第2款學(xué)理解釋之評(píng)析

嫖宿幼女罪和（奸淫幼女型）強(qiáng)奸罪，不僅在調(diào)整范圍上交錯(cuò)重疊，而且在法定刑配置上也互有高低。為了磨平二者之間的“皺褶”，學(xué)者們紛紛使出渾身解數(shù)，施展各自最高的學(xué)術(shù)智慧和解釋技巧，提出各種各樣的主張和方案。以下筆者僅列舉主要的幾種觀(guān)點(diǎn)。

第一種觀(guān)點(diǎn)是包容關(guān)系說(shuō)，即認(rèn)為嫖宿幼女的行為同時(shí)符合奸淫幼女罪的構(gòu)成要件，二者之間具有包容關(guān)系乃至部分同一關(guān)系。我國(guó)《刑法》分則對(duì)奸淫幼女規(guī)定了三種類(lèi)型：一是普通的奸淫幼女罪，其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女類(lèi)型的奸淫幼女，其法定刑為5年以上有期徒刑；三是奸淫幼女的情節(jié)加重犯，其法定刑為10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。相應(yīng)地，對(duì)與幼女發(fā)生性交的案件，也應(yīng)分為三種情形處理：其一，與幼女發(fā)生性交，既不屬于嫖宿幼女，也不具備奸淫幼女的加重情節(jié)的，認(rèn)定為奸淫幼女罪，處3年以上10年以下有期徒刑；其二，與賣(mài)淫幼女發(fā)生性交（屬于嫖宿幼女），不具備我國(guó)《刑法》第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)的，認(rèn)定為嫖宿幼女罪，處5年以上有期徒刑；其三，與幼女發(fā)生性交，不管是否屬于嫖宿幼女，只要具備刑法第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)之一的，應(yīng)認(rèn)定為奸淫幼女罪，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。②參見(jiàn)張明楷：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系》，《人民檢察》2009年第11期。

第二種觀(guān)點(diǎn)是互斥關(guān)系說(shuō)，即認(rèn)為缺乏有效同意（包括不同意和雖有同意的表面形式但實(shí)質(zhì)無(wú)效兩種情形）是強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件要素；相反，具備有效同意則是嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件要素。兩罪的構(gòu)成要素（犯罪成立的條件），并不是競(jìng)合的關(guān)系，恰恰相反，根本就是“A”與“非A”的互斥關(guān)系。嫖宿幼女罪的“幼女”專(zhuān)指自愿進(jìn)行性交易的“賣(mài)淫幼女”，而強(qiáng)奸罪中的“幼女”則指其他情形下的幼女。因此，在形式上都得到同意的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)從犯罪對(duì)象的角度去區(qū)分強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪，強(qiáng)奸罪的對(duì)象是無(wú)性同意能力的幼女，也只有具備性同意能力的幼女才有可能被認(rèn)定為真正的“賣(mài)淫幼女”，成為嫖宿幼女罪的對(duì)象。③參見(jiàn)車(chē)浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，《法學(xué)研究》2010年第2期。

第三種觀(guān)點(diǎn)是法條競(jìng)合關(guān)系說(shuō)，即認(rèn)為規(guī)定嫖宿幼女罪的法條與規(guī)定奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的法條是特別法條與普通法條的關(guān)系。嫖宿幼女罪是奸淫幼女犯罪的特別犯中的減輕犯。對(duì)嫖宿幼女的犯罪，只能適用嫖宿幼女罪的法條定罪處罰。對(duì)嫖宿幼女多人、2人以上輪流嫖宿幼女或者有其他嫖宿幼女嚴(yán)重情節(jié)的案件，不能按奸淫幼女型強(qiáng)奸罪定罪處罰。①參見(jiàn)劉明祥：《嫖宿幼女行為適用法條新論》，《法學(xué)》2012年第12期。

第四種觀(guān)點(diǎn)是部分法條競(jìng)合關(guān)系說(shuō)，即認(rèn)為我國(guó)《刑法》第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪，只能理解為我國(guó)《刑法》第236條第3款強(qiáng)奸（幼女）罪的特別條款，而不是整個(gè)第236條的特別條款。因此，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的準(zhǔn)則，對(duì)于一般的嫖宿“賣(mài)淫幼女”的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)嫖宿幼女罪來(lái)定罪。既然嫖宿幼女罪只是與我國(guó)《刑法》第236條第3款存在法條競(jìng)合，則一旦出現(xiàn)第236條第3款所規(guī)定的加重情節(jié)，對(duì)嫖宿人就能夠也應(yīng)當(dāng)根據(jù)該款以強(qiáng)奸罪進(jìn)行處罰。②參見(jiàn)勞東燕：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系新論》，《清華法學(xué)》2011年第2期。

第五種觀(guān)點(diǎn)是混合關(guān)系說(shuō)，即認(rèn)為嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強(qiáng)奸罪屬于交叉關(guān)系，二者犯罪類(lèi)型特點(diǎn)具有實(shí)質(zhì)差異，各自存在其適用范圍，但“與幼女發(fā)生性關(guān)系”成為兩罪構(gòu)成要件間的共通性因素，使強(qiáng)奸罪在特定情形下可以包含評(píng)價(jià)嫖宿幼女罪，適用想象競(jìng)合的從重罪處罰規(guī)則。因此，對(duì)嫖宿幼女罪的構(gòu)成要件應(yīng)作限縮解釋?zhuān)瑖?yán)格限制失足幼女性行為有效承諾的條件，賦予奸淫幼女型強(qiáng)奸罪更大的解釋空間；在構(gòu)成想象競(jìng)合需要從重處罰的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)《刑法》第236條第3款規(guī)定的五種加重情形進(jìn)行具體細(xì)化，結(jié)合兩罪的法定刑設(shè)置，對(duì)不超出失足幼女的性行為承諾有效范圍的侵害行為定嫖宿幼女罪，處10年以上15年以下有期徒刑，反之，則定強(qiáng)奸罪，處15年有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑。③參見(jiàn)陳偉、謝可君：《嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的關(guān)系新論》，《青少年犯罪問(wèn)題》2015年第3期。

暫且不論上述觀(guān)點(diǎn)孰是孰非，單單這些觀(guān)點(diǎn)相互之間的抵觸、對(duì)立以及各自適用的復(fù)雜、繁瑣就足以讓司法者（更不用說(shuō)普通民眾）感到眼花繚亂、無(wú)所適從了。從這些紛繁復(fù)雜的觀(guān)點(diǎn)中，挑選出一種“正確”的觀(guān)點(diǎn)來(lái)解決待處理的個(gè)案，絕對(duì)是對(duì)裁判者耐性和智商的雙重考驗(yàn)。就此而言，關(guān)于嫖宿幼女罪的學(xué)理解釋非但無(wú)助于司法實(shí)踐，反而增添不少混亂。更嚴(yán)重的是，在這種學(xué)理亂象之下，極易導(dǎo)致裁判者將學(xué)術(shù)、法律玩弄于股掌之下。面對(duì)一起個(gè)案，如果他想重判，就選擇包容關(guān)系說(shuō)、部分法條競(jìng)合說(shuō)或者混合關(guān)系說(shuō)來(lái)為自己的判決結(jié)論“背書(shū)”；如果他想輕判，則選擇互斥關(guān)系說(shuō)、法條競(jìng)合說(shuō)來(lái)為自己的判決意見(jiàn)注釋?；蛘卟门姓吒纱噙x擇無(wú)視各種學(xué)說(shuō)的存在，如果想重判，就以“刑法沒(méi)作禁止性規(guī)定”或者“按特別條款定罪不能做到罪刑相適應(yīng)”為由，絕對(duì)地適用重法；如果想輕判，則以“特別法優(yōu)于一般法”為由，絕對(duì)地適用輕法。由此造成的結(jié)果是，同樣是嫖宿幼女的行為，忽而在A案定性為嫖宿幼女罪，忽而在B案定性為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，甚至在同一個(gè)案件里，對(duì)同案犯甲可能定性為嫖宿幼女罪，而對(duì)同案犯乙可能定性為奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。對(duì)于這種“同類(lèi)案件不能同判”甚至“同一案件不能同判”的刑事司法現(xiàn)象，公眾將會(huì)有怎樣的評(píng)價(jià)？

四、法理與現(xiàn)實(shí)的雙重回應(yīng)：我國(guó)《刑法》第360條第2款廢除的立法論意義

立法目的的定位偏差、司法實(shí)踐的適用亂象、學(xué)理解釋的牽強(qiáng)附會(huì)以及社會(huì)公眾的普遍質(zhì)疑，所有這些，促使立法機(jī)關(guān)下定決心，廢除我國(guó)《刑法》第360條第2款，從而正式宣告嫖宿幼女罪的命運(yùn)終結(jié)。立法機(jī)關(guān)的這一決策在立法論上具有重大意義。

第一，法律不可能是沒(méi)有缺陷的。“人無(wú)完人”，立法機(jī)關(guān)是由民意代表組成的機(jī)構(gòu)，這些代表也會(huì)犯困，也會(huì)犯錯(cuò)，偶爾也會(huì)制定出帶有先天缺陷的法條來(lái)?！胺刹皇浅靶Φ膶?duì)象”，但法律卻是批評(píng)的對(duì)象。對(duì)于“問(wèn)題法條”、“惡法條”，必須旗幟鮮明地予以反對(duì)，否則，立法就不可能進(jìn)步和完善。亞里士多德早就指出：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”①[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第199頁(yè)?！傲挤ㄖ巍保瑧?yīng)當(dāng)是法治的精髓。在司法裁判領(lǐng)域，公民應(yīng)當(dāng)恪守法律、服從法律的有效性，這是構(gòu)建法治秩序的應(yīng)有之義，否則必將陷入無(wú)政府主義狀態(tài)；但在立法創(chuàng)設(shè)領(lǐng)域，法律人卻應(yīng)當(dāng)具有批判精神，對(duì)明顯不正義的法律必須毫不留情地予以批判，否則公民將喪失自由，社會(huì)將喪失發(fā)展的動(dòng)力。在當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，制定法的出臺(tái)變得相對(duì)容易，這雖然有利于打擊犯罪、管控社會(huì)，卻亦伴隨著立法質(zhì)量低劣而嚴(yán)重影響司法公正適用的隱憂(yōu)。嫖宿幼女罪最初的橫空出世，匆忙通過(guò)，即是明證。

第二，刑法解釋不可能是萬(wàn)能的。法律解釋?zhuān)科浔玖x，應(yīng)當(dāng)是闡明法條的含義（釋法），但實(shí)際上絕大多數(shù)法律解釋卻是在填補(bǔ)法條的漏洞（造法）。這一點(diǎn)，刑法也不例外。只是受限于罪刑法定原則，刑法解釋在類(lèi)推適用方面受到更大的限制而已。這種限制，特別表現(xiàn)為，即使被告人的行為在實(shí)質(zhì)上具有法益侵害性，甚至比現(xiàn)有的已經(jīng)犯罪化的行為具有更嚴(yán)重的法益侵害性，但因缺乏法律的明確規(guī)定，對(duì)其也只能作罪輕或者無(wú)罪處理。換言之，對(duì)于明顯存在重大立法缺陷的法條，司法者的態(tài)度只能是“消極無(wú)為”，而不能是“積極填補(bǔ)”。這就是罪刑法定原則對(duì)刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的“制約”。然而，有些學(xué)者的有罪推定、重刑主義思想根深蒂固，面對(duì)明顯存在重大缺陷的法條，基于實(shí)現(xiàn)所謂“內(nèi)心的正義”的目標(biāo)，非要將其解釋為“合理”、“沒(méi)有缺陷”，以致出現(xiàn)指鹿為馬、混淆黑白的解釋結(jié)論，這是令人難以接受的。例如，關(guān)于嫖宿幼女罪和（奸淫幼女型）強(qiáng)奸罪的法定刑孰輕孰重的問(wèn)題，即使不認(rèn)為后者一定重于前者，但也不能認(rèn)為前者一定重于后者。但一些學(xué)者為了論證立法沒(méi)有問(wèn)題，非要將嫖宿幼女罪的法定刑解釋為比強(qiáng)奸罪更重，于是只比較二者的最低刑，罔顧二者在法定最高刑上的巨大差異。這簡(jiǎn)直是強(qiáng)詞奪理了。②有學(xué)者認(rèn)為，即使從起刑點(diǎn)來(lái)看，嫖宿幼女罪的量刑也低于強(qiáng)奸罪中專(zhuān)門(mén)針對(duì)奸淫幼女的特別量刑規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《刑法》第236條第2款的規(guī)定，對(duì)奸淫幼女的，應(yīng)比照普通強(qiáng)奸罪“從重處罰”，而根據(jù)刑法學(xué)界通說(shuō)“從重處罰”，一般應(yīng)在相對(duì)應(yīng)的法定刑幅度的中段以上量刑。3年至10年的中段，應(yīng)在6年以上，就算情節(jié)輕微，也應(yīng)在5年以上起刑，否則就無(wú)法體現(xiàn)“從重”規(guī)定。參見(jiàn)但未麗：《嫖宿幼女罪存廢之再思考》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第12期。當(dāng)前，在刑法理論界，這種（有罪）解釋論頗受司法機(jī)關(guān)青睞，如果對(duì)此不加以必要的警惕和克制，極易成為罪刑法定司法化的障礙。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，解釋的功能是有限的，“對(duì)于不可救治的法律缺陷，再高超的法律解釋也于事無(wú)補(bǔ)，一味強(qiáng)調(diào)在解釋領(lǐng)域解決甚至?xí)贿訛橥媾?，唯有訴諸立法領(lǐng)域——修改、廢除法律，才能徹底消除缺陷”。③葉良芳：《存與廢：嫖宿幼女罪罪名設(shè)立之審視》，《法學(xué)》2009年第6期。在刑法適用領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)毫不動(dòng)搖地堅(jiān)持有限解釋論，對(duì)于法條中可以彌合的漏洞，通過(guò)妥當(dāng)?shù)慕忉層枰詮浐?；?duì)于法條中不能夠彌合的漏洞，則絕不應(yīng)回避、掩蓋缺陷，而應(yīng)在遵循刑法解釋的基本規(guī)則下得出應(yīng)有的結(jié)論，并將悖論呈現(xiàn)于眾，以便立法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，修正缺陷。應(yīng)當(dāng)指出的是，在立法擴(kuò)張化的當(dāng)代，挑明問(wèn)題遠(yuǎn)比掩蓋問(wèn)題更重要、更可取。④在日本這個(gè)相對(duì)保守、立法修改極為困難的國(guó)家，近年來(lái)也有不少學(xué)者開(kāi)始主張，應(yīng)通過(guò)立法途徑解決問(wèn)題法條。譬如，大谷實(shí)教授就認(rèn)為，“這個(gè)時(shí)代的立法已經(jīng)‘活性化’，經(jīng)常修改刑法已經(jīng)成為了社會(huì)的常識(shí)，就應(yīng)該通過(guò)修改立法把這類(lèi)行為入罪”。轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2014年版，第35-36頁(yè)。

第三，刑事立法要科學(xué)確立立法目的和保護(hù)法益。“立法目的，是立法者通過(guò)制定法律文本，意圖有效地調(diào)控社會(huì)關(guān)系的內(nèi)在動(dòng)機(jī)，它既是法律創(chuàng)制也是法律實(shí)施的內(nèi)在動(dòng)因?！雹輨L(fēng)景：《立法目的條款之法理基礎(chǔ)及表述技術(shù)》，《法商研究》2013年第3期。立法目的可以分為總目的和分目的。前者是指立法機(jī)關(guān)制定整個(gè)法律所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，后者是指立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)某個(gè)具體條款所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，在刑事立法上，通常稱(chēng)為法條的保護(hù)法益。保護(hù)法益的立法設(shè)定是否明確、合理，直接影響著司法適用的實(shí)效，將決定其是“一矢中的”還是“偏離靶心”。關(guān)于嫖宿幼女罪的保護(hù)法益，理論界主要有“社會(huì)善良風(fēng)俗說(shuō)”、“禁止賣(mài)淫嫖娼說(shuō)”、“幼女身心健康說(shuō)”、“社會(huì)善良風(fēng)俗和幼女身心健康說(shuō)”、“性生理和心理的健全成長(zhǎng)權(quán)說(shuō)”等觀(guān)點(diǎn)。①參見(jiàn)林貴文、朱建華：《嫖宿幼女罪保護(hù)法益的正本清源——兼談嫖宿幼女罪未來(lái)的修法方向》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第4期。筆者認(rèn)為，之所以要懲治嫖宿幼女的行為，不是基于“保護(hù)社會(huì)的善良風(fēng)俗”等社會(huì)法益的需要，也不是基于“既保護(hù)幼女的身心健康又保護(hù)社會(huì)的善良風(fēng)俗”的復(fù)合法益的需要，而應(yīng)當(dāng)且僅僅是基于“保護(hù)幼女的身心健康”這一個(gè)人法益的需要。這是因?yàn)?，比較而言，成年人之間的賣(mài)淫嫖娼行為，雖然破壞了社會(huì)的優(yōu)良風(fēng)尚，但刑法并不調(diào)整，而是委之行政法予以調(diào)整；同理，對(duì)于成年人嫖宿幼女的行為，刑法也不會(huì)應(yīng)因其破壞了社會(huì)優(yōu)良風(fēng)尚而予以調(diào)整。可見(jiàn)，立法機(jī)關(guān)之所以要對(duì)嫖宿幼女的行為動(dòng)用刑法，不應(yīng)是保護(hù)社會(huì)的優(yōu)良風(fēng)尚，而應(yīng)是保護(hù)其他法益。這個(gè)其他法益，只能是“幼女的身心健康”，而這正好與（奸淫幼女型）強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益是相同的。因此，既不能因?yàn)殒嗡薜膶?duì)象是幼女而從輕處罰，也不能因?yàn)殒嗡薜膶?duì)象是幼女而加重處罰，而應(yīng)對(duì)其處以與（奸淫幼女型）強(qiáng)奸罪相同的法定刑。然而，立法機(jī)關(guān)卻將嫖宿幼女罪規(guī)定于刑法分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第八節(jié)組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪中，顯然是將其保護(hù)法益設(shè)定為“社會(huì)善良風(fēng)尚”，這犯了保護(hù)法益沒(méi)有精準(zhǔn)確定的錯(cuò)誤。

第四，刑事立法應(yīng)遵守國(guó)際公約的原則和借鑒他國(guó)（地區(qū)）的成功經(jīng)驗(yàn)。刑法是對(duì)違反最基本倫理規(guī)則行為的規(guī)制，因而刑法雖然具有鮮明的國(guó)別性特點(diǎn)，但又具有融合性的趨勢(shì)?！安还苋藗?nèi)绾味x國(guó)家刑罰的目標(biāo)，刑罰都只能是針對(duì)破壞正當(dāng)?shù)囊?guī)范的反應(yīng)。”②[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第3頁(yè)。因此，在刑事立法活動(dòng)中，對(duì)于類(lèi)似行為的規(guī)制，考察國(guó)際條約以及法治成熟國(guó)家或地區(qū)的立法規(guī)定，是有重要意義的。聯(lián)合國(guó)《<兒童權(quán)利公約>關(guān)于買(mǎi)賣(mài)兒童、兒童賣(mài)淫和兒童色情制品問(wèn)題的任擇議定書(shū)》將“兒童賣(mài)淫”定義為“在性活動(dòng)中利用兒童以換取報(bào)酬或其他補(bǔ)償”的行為，依據(jù)《兒童權(quán)利公約》所確立的“兒童優(yōu)先”、“兒童最大利益”原則，所有兒童賣(mài)淫活動(dòng)中的兒童均被推定為“被利用”的。但是嫖宿幼女罪的存在，對(duì)幼女進(jìn)行不當(dāng)?shù)牡赖略u(píng)判，給幼女及其家庭帶來(lái)嚴(yán)重的精神傷害，違背了“兒童最大利益”原則，背離了文明國(guó)家對(duì)兒童保護(hù)的初衷。鑒于此，很少有國(guó)家在強(qiáng)奸罪之外又另行規(guī)定嫖宿幼女罪，一些規(guī)定了嫖宿幼女罪等類(lèi)似罪名的國(guó)家，也紛紛在立法上予以廢除。例如，《意大利刑法典》第600條-2第2款規(guī)定：“除行為構(gòu)成更為嚴(yán)重的犯罪外，與未成年人包括已滿(mǎn)14歲不滿(mǎn)18歲的人員發(fā)生性行為，以給付錢(qián)款或其他經(jīng)濟(jì)利益為交換的，處以6個(gè)月至3年有期徒刑和5164歐元以上罰金?！钡牵摽畹倪m用有一個(gè)前提，即被害人必須是已滿(mǎn)14歲不滿(mǎn)18歲的人員。如果被害人不滿(mǎn)14歲，則應(yīng)適用《意大利刑法典》第609條—4“與未成年人實(shí)施性行為”的規(guī)定，適用性暴力罪的法定刑，即處以5年至10年有期徒刑。又如，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第227條規(guī)定：“對(duì)于未滿(mǎn)十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。對(duì)于未滿(mǎn)十四歲之男女為猥褻之行為者，處六個(gè)月以上五年以下有期徒刑。對(duì)于十四歲以上未滿(mǎn)十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。對(duì)于十四歲以上未滿(mǎn)十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。第一項(xiàng)、第三項(xiàng)之未遂犯罰之?！贝送?，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“兒童及少年性交易防制條例”第22條規(guī)定：“與未滿(mǎn)十六歲之人為性交易者，依刑法之規(guī)定處罰之。十八歲以上之人與十六歲以上未滿(mǎn)十八歲之人為性交易者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺(tái)幣十萬(wàn)元以下罰金。”這些規(guī)定不僅沒(méi)有“嫖宿”、“奸淫”等字眼，避免了對(duì)幼女的人格侮辱和二次傷害，更沒(méi)有將“性交易”作為與未成年人性交的法定減輕處罰的事由。在刑事立法上，域外相關(guān)規(guī)定之所以否定未成年人承諾的有效性，對(duì)其按性暴力同等對(duì)待，其出發(fā)點(diǎn)是未成年人心智尚未成熟，性的處分權(quán)還需要法律的特殊保護(hù)。鑒于現(xiàn)實(shí)生活中大量性侵幼女案件的頻頻發(fā)生，這種特殊保護(hù)未成年人的公共政策，我國(guó)立法機(jī)關(guān)更需要考量借鑒。

第五，應(yīng)當(dāng)建立刑事法律的憲法審查機(jī)制。在立法規(guī)模化的時(shí)代，制定法大量并快速化出臺(tái)，這其中可能存在不少“問(wèn)題法條”。為保證立法質(zhì)量、保證法條的正當(dāng)性和合理性，許多國(guó)家均建立了憲法審查機(jī)制，對(duì)法律、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件是否符合憲法進(jìn)行審查。從世界范圍來(lái)看，憲法審查機(jī)制主要有三種模式。一是普通法院審查模式，即由普通法院通過(guò)其具體案件的審理來(lái)判斷法律規(guī)范是否符合憲法的一種審查模式，如美國(guó)最高法院在個(gè)案中對(duì)聯(lián)邦和州的法律的憲法審查，即是這一模式的典型。二是專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)審查模式，即由專(zhuān)門(mén)設(shè)立的機(jī)構(gòu)對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查的一種模式，如法國(guó)的憲法委員會(huì)、德國(guó)的憲法法院對(duì)法律的合憲性審查，均屬于這一模式。三是立法機(jī)關(guān)審查模式，即由立法機(jī)關(guān)對(duì)法律的合憲性進(jìn)行審查的一種模式，如瑞士聯(lián)邦議會(huì)、英國(guó)議會(huì)對(duì)法律規(guī)范的憲法審查，即屬于這一模式。根據(jù)我國(guó)憲法的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)雖然有憲法監(jiān)督權(quán)，但僅限于對(duì)法律以下的、位階較低的規(guī)范性文件審查，對(duì)自己所制定的法律則存在審查權(quán)缺位。為此，有必要借鑒上述第三種模式，建立具有中國(guó)特色的憲法審查機(jī)制。具體而言，在堅(jiān)持人大制度的基礎(chǔ)上，改革人大制度，對(duì)全國(guó)人大適當(dāng)分權(quán)。全國(guó)人大保留最高權(quán)力機(jī)關(guān)的職能，主要是制憲權(quán)、修憲權(quán)、選舉權(quán)和罷免權(quán)等政治性職責(zé)；同時(shí)，在全國(guó)人大內(nèi)部設(shè)立立法委員會(huì)和憲法委員會(huì)兩個(gè)常設(shè)性機(jī)構(gòu)，分別行使立法權(quán)和憲法審查權(quán)。①參見(jiàn)葉良芳：《轉(zhuǎn)型期刑事立法的憲政制約研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第261-262頁(yè)。當(dāng)一個(gè)職責(zé)明確、程序透明、操作規(guī)范的憲法審查機(jī)制建立之后，對(duì)于“問(wèn)題法條”就可以即時(shí)啟動(dòng)糾錯(cuò)救濟(jì)機(jī)制，避免其長(zhǎng)期“帶病”調(diào)整社會(huì)關(guān)系。例如，嫖宿幼女罪的存在，分離了一部分幼女“同意”的性行為，雖然沒(méi)有作無(wú)罪處理，但適用了總體上較輕的罪名，從而在一定程度上降低了對(duì)幼女的保護(hù)力度。這種視被害人是否是賣(mài)淫幼女而規(guī)定不同罪名的做法，實(shí)際上是一種立法歧視，違反了立法平等原則。但而，這樣一個(gè)“問(wèn)題法條”，盡管質(zhì)疑之聲不絕于耳，卻在社會(huì)生活中發(fā)揮實(shí)效長(zhǎng)達(dá)18年而不得遏制。這其中，憲法審查機(jī)制的缺失應(yīng)是一個(gè)重要的原因。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）03-0022-09

葉良芳，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師。