文禹衡，蘇 瑩

美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度評析(四)
——智能電視越獄的立法例考察*

文禹衡，蘇 瑩

文章透視美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度如何衡平智能電視產(chǎn)業(yè)與消費者之間的利益沖突。在分析各利益方圍繞非侵權(quán)性使用、不利影響和法定因素的博弈后，通過解讀該條款的假定、行為模式、法律后果，可知智能電視越獄不被認(rèn)定為版權(quán)法上的侵權(quán)應(yīng)同時符合：規(guī)避主體只能是智能電視機主，且排除任何第三方主體代為或輔助其越獄；擬安裝應(yīng)用程序及其獲取必須合法，被規(guī)避對象必須是固件技術(shù)措施，且越獄的目的只是為了上述應(yīng)用程序與固件互操作。該新增條款旨在增進(jìn)智能電視消費者的福利，倒逼智能電視商業(yè)模式作出相適調(diào)整。

技術(shù)保護(hù)措施 臨時例外 智能電視 越獄 數(shù)字技術(shù) 數(shù)據(jù)權(quán)利

在電視機無法聯(lián)網(wǎng)和安裝應(yīng)用程序(APP)前，傳統(tǒng)電視產(chǎn)業(yè)盈利主要來自廣告和硬件，廣告收入幾乎流向內(nèi)容提供商(電視臺)，而制造商主要靠銷售硬件獲利。智能電視產(chǎn)業(yè)的盈利來自硬件、內(nèi)容、APP、廣告等，但硬件可能在未來不再納入盈利渠道。在這種趨勢下，制造商為了在內(nèi)容、APP、廣告等方面獲得利益，禁止智能電視與第三方APP或外部設(shè)備互操作。在美國《數(shù)字千年版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act，DMCA)對技術(shù)保護(hù)措施(TPMs)的保護(hù)下，美國智能電視產(chǎn)業(yè)得到長足發(fā)展。然而，2015年DMCA中禁止規(guī)避技術(shù)措施的臨時例外新增“智能電視越獄的例外規(guī)定”(以下簡稱“智能電視條款”)，打破了智能電視產(chǎn)業(yè)的發(fā)展格局。臨時例外對消除或限制技術(shù)措施導(dǎo)致的影響、維系版權(quán)領(lǐng)域新的利益平衡具有重大意義，對其他國家立法亦影響深遠(yuǎn)[1]，有必要對該條款的社會背景、博弈焦點及內(nèi)容進(jìn)行剖析。

1 智能電視條款的社會背景

DMCA臨時例外是法律每隔3年對技術(shù)、市場和需求等社會情境的一種回應(yīng)，因而解析每一種具體例外情形的社會背景對理解相應(yīng)的法律文本至關(guān)重要。雖然對社會背景的描述可從不同角度展開，但至少應(yīng)凸顯其背后博弈雙方?jīng)_突的場域。就智能電視越獄而言，智能電視商業(yè)模式的成型意味著相關(guān)既得利益共同體必然會提出反對意見，而智能手機越獄連續(xù)兩次得到豁免讓消費者對同類型越獄技術(shù)在類似領(lǐng)域被豁免的期待越來越高，兩者之間形成強烈的沖突。

1.1 智能電視商業(yè)模式已成型

智能電視產(chǎn)業(yè)鏈的參與主體主要有影視公司、廣播電視等內(nèi)容提供商，廣電網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)運營商、互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)運營商、互聯(lián)網(wǎng)影視資源集成商、視頻網(wǎng)站等運營商，傳統(tǒng)電視廠商、參與終端制造的IT企業(yè)等硬件制造商。每一個環(huán)節(jié)的參與主體都是產(chǎn)業(yè)鏈中的利益主體。比如，Netflix、Amazon和Hulu作為美國代表性的服務(wù)商，各自提供的內(nèi)容有所差異，分別代表會員費包期、按次付費、廣告主付費三種付費模式，若允許用戶自行安裝第三方APP就會對其用戶量產(chǎn)生威脅；同樣，允許用戶連接第三方外部設(shè)備會威脅硬件制造商的預(yù)期利益。一般而言，三類主體各自獨立，但實際上除網(wǎng)絡(luò)運營商外，集內(nèi)容提供商和硬件制造商于一體的企業(yè)越來越多，并傾力打造閉合的智能電視生態(tài)系統(tǒng)。無論如何，智能電視產(chǎn)業(yè)鏈中的參與主體基本形成統(tǒng)一的利益共同體，總會在硬件、內(nèi)容、APP、廣告等環(huán)節(jié)分一杯羹，因而智能電視制造商通常采用兩種TPMs來限制智能電視的固件，禁止安裝、運行第三方APP或外部設(shè)備成為常態(tài)，且任何威脅到其預(yù)期利益的行為都遭到反對。

1.2 同類型越獄技術(shù)已被豁免

2010年臨時例外納入智能手機越獄后，2012年臨時例外予以保留，2015年臨時例外將智能手機越獄擴展到包括智能手機在內(nèi)的移動設(shè)備。雖然2015年臨時例外提案中的電子書閱讀器越獄、游戲主機越獄并未得到批準(zhǔn)，但提案本身就代表了大眾對越獄的需求度。究其本質(zhì)而言，無論是移動設(shè)備越獄，還是智能電視越獄，甚至電子書閱讀器越獄、游戲主機越獄，其要求具備的技術(shù)知識和能力并沒有根本差別。在同一設(shè)備上的接觸控制措施與版權(quán)保護(hù)措施幾乎都是相互獨立的，規(guī)避接觸控制措施并不會影響版權(quán)保護(hù)措施所保護(hù)的版權(quán)作品內(nèi)容。雖然安裝第三方APP可能帶來更多風(fēng)險，但智能手機越獄的經(jīng)驗告訴大眾此類風(fēng)險并未大面積出現(xiàn)，且消費者認(rèn)為其在作出越獄決定時便已經(jīng)在更多功能或風(fēng)險之間作出了選擇。基于此，消費者日益期待智能電視越獄。

2 智能電視條款的博弈焦點

軟件自由管理機構(gòu)(Software Freedom Conservancy，SFC)、自由軟件基金會(Free Software Foundation，F(xiàn)SF)、凱瑟琳·蓋利斯數(shù)字時代防務(wù)工程(Catherine Gellis and the DigitalAge Defense project，Gellis/Digital Age Defense)、安全研究業(yè)余愛好者組織(Exploiteers)、越獄設(shè)備APP商店經(jīng)營者杰·弗里曼(Jay Freeman)是支持該條款的主要代表。據(jù)不完全統(tǒng)計，還有1700余人在該提案征求意見截止日前表達(dá)了支持意見。代表美國電影協(xié)會(Motion Picture Association of America)、娛樂軟件協(xié)會(Entertainment Software Association)和美國唱片業(yè)協(xié)會(Recording Industry Association of America)的創(chuàng)作者聯(lián)盟(Joint Creators)以及美國LG電子公司(LG Electronics U.S.A.，Inc.，LG)是該條款的主要反對者。從博弈雙方的主要代表看，支持者主要是公益組織和消費者，反對者主要是智能電視內(nèi)容提供商和制造商。雙方圍繞非侵權(quán)性使用、不利影響和法定因素展開博弈，版權(quán)局聽取各方陳述并結(jié)合各方提交的證據(jù)后，逐一表達(dá)其所持支持、反對或中立的態(tài)度。

2.1 是否構(gòu)成非侵權(quán)性使用

(1)使用目的和性質(zhì)。SFC聲稱為實現(xiàn)與其他計算機程序的互操作性而訪問和修改軟件是法律支持的，并列舉 Sega v.Connectix、Sony v. Connectix等案例證明主張，版權(quán)局曾根據(jù)上述案例的判決建議豁免智能手機越獄。即便“使用”沒有改變(因為固件仍將用于其預(yù)期目的)，但其本身并不是決定性的，正如版權(quán)局在2012年豁免智能手機越獄所述，即使“使用”是非轉(zhuǎn)換性的，但此時使用的目的和性質(zhì)是“個人使用而非商業(yè)性使用”，且還增強了該功能，因而該因素更傾向合理使用。創(chuàng)作者聯(lián)盟援引Oracle v. Google案企圖證明聯(lián)邦巡回法院否定“可版權(quán)的互操作性例外”的觀點。不過，版權(quán)局同意SFC的說法：聯(lián)邦巡回法院在該案判決中并未得出不同結(jié)論，僅僅證明了互操作性問題不是判斷可版權(quán)性的決定因素，承認(rèn)互操作性“可能與合理使用的分析相關(guān)”。

(2)版權(quán)作品的性質(zhì)。智能電視固件特性在于功能性而不是創(chuàng)造性，這似乎是不爭的事實，因而該因素更傾向于合理使用。

(3)使用作品的程度。智能電視越獄可能需要完全復(fù)制包括所有專有組件在內(nèi)的固件，就此而言似乎更傾向于不構(gòu)成合理使用。不過從整體分析，該傾向性有所降低，因為安裝第三方APP可能只需要訪問以FLOSS(Free，Libre，and Open Source Software，免費、自由和開源的軟件)為基礎(chǔ)的固件程序，因而事實上的越獄并不總是必須修改專有軟件。反對方對此沒有爭議。此外，SFC援引合理使用作為對專有APP實施必要復(fù)制和修改才允許安裝、運行合法取得程序的基礎(chǔ)。正如版權(quán)局早前在智能手機方面所述，當(dāng)為了實現(xiàn)互操作性而復(fù)制完整的計算機程序并不必然不構(gòu)成合理使用。

(4)對版權(quán)作品潛在市場或價值的影響。版權(quán)局認(rèn)同SFC所言“不存在單獨的智能電視固件銷售市場”，反對者也并未解釋為何越獄會損害該固件的市場價值。雖然LG聲稱允許越獄將會損害智能電視整個平臺的安全性，將消費者的隱私置于危險之中，卻讓智能電視制造商承擔(dān)責(zé)任。版權(quán)局認(rèn)為這些擔(dān)憂是沒有實據(jù)的主觀推測。

總之，支持者和反對者未嚴(yán)格按照合理使用四要素展開辯論，也沒有實質(zhì)性的交鋒，反而版權(quán)局按照上述四要素對雙方的主張逐一梳理后認(rèn)為：一方面智能電視固件包含相當(dāng)數(shù)量的第三方FLOSS類APP，其許可條款明確允許任何人訪問并修改其功能，甚至在智能電視上安裝新的或修改后APP版本，因而不構(gòu)成侵權(quán)；另一方面，對作為智能電視固件組成部分的非FLOSS、專有的軟件，修改該固件是為了與第三方APP互操作時，有可能構(gòu)成合理使用。

2.2 是否造成不利影響

SFC指出§1201(a)(1)禁止規(guī)避的不利影響：

(1)不利于促進(jìn)FLOSS類APP的使用?！?201的目的是賦予版權(quán)人控制和限制其作品使用的權(quán)利，然而智能電視制造商并不享有內(nèi)置在固件中的FLOSS類APP的版權(quán)，但在智能電視上設(shè)置TPMs限制訪問整個固件，違背了FLOSS類APP版權(quán)人“通過其軟件的許可條款明確允許任何人使用和修改其作品”的初衷。

(2)不利于智能電視及其固件與第三方APP、設(shè)備互操作。一些獨立研發(fā)者開發(fā)了用于改善已越獄智能電視性能的APP，如SamyGo項目針對三星品牌的智能電視機發(fā)布操作功能APP，使字幕更大、更亮更突出以增強可讀性，使智能電視可兼容或更兼容鼠標(biāo)、鍵盤和外部存儲器等外設(shè)硬件，以及改變電視顯示的寬高比、分辨率或大小。因而，禁止智能電視越獄意味著無法安裝此類自主開發(fā)的APP，也就“限制了創(chuàng)作和產(chǎn)生新的版權(quán)作品”；不僅無法通過增加輔助功能來滿足特殊用戶的需求，比如適用于視障用戶的文本轉(zhuǎn)語音APP可以大聲朗讀字幕，而且無法使智能電視兼容耳機或電動頸環(huán)等輔助性產(chǎn)品。

創(chuàng)造者聯(lián)盟認(rèn)為，利用便攜式電腦可降低支持者所稱的任何不利影響，因為便攜式電腦能夠運行支持者希望開發(fā)并運行的任何APP，將其連接到智能電視上便可在智能電視屏幕上觀看這些APP的輸出內(nèi)容。SFC認(rèn)為，用連接便攜式電腦到智能電視來替代上述規(guī)避并不是可行的替代方案，因為該方案不允許用戶訪問其本來有權(quán)訪問的FLOSS程序，而且還不允許安裝程序用以提高智能電視的操作性能。

LG認(rèn)為，規(guī)避是不必要的，因為LG智能電視已經(jīng)提供SFC所稱只能在已越獄的智能電視上才能添加的所有功能，包括修改字幕、改變寬高比等以便于殘障人士使用，以及連接鼠標(biāo)、鍵盤等外設(shè)硬件。對LG聲稱自己制造的智能電視已具備許多輔助功能，SFC證明其他制造商的智能電視并不具相應(yīng)的備輔助功能，且因無其他方式可以訪問安裝FLOSS程序的固件和文件系統(tǒng)，故除實施規(guī)避外，并無可行的替代方案。版權(quán)局否決了創(chuàng)作者聯(lián)盟提出的替代方案，認(rèn)為即便LG智能電視具備其所稱的功能也不足以表明所有的智能電視具備上述功能，并認(rèn)同支持者所稱的因禁止規(guī)避智能電視固件所帶來的不利影響。

2.3 是否符合法定因素

(1)版權(quán)作品的可用性。SFC認(rèn)為：①允許用戶使用智能電視上FLOSS類APP，修改后的此類APP能被包括制造商在內(nèi)的其他用戶使用，進(jìn)而能增強版權(quán)作品的可用性；②該豁免將增強為優(yōu)化智能電視功能而設(shè)計的第三方APP的可用性；③智能電視固件的可用性不會受到不利影響，因為并不存在單獨銷售智能電視固件的市場，而且智能電視上的專有APP與智能電視分離后便無法運行。創(chuàng)作者聯(lián)盟認(rèn)為：①該豁免不利于合法APP和創(chuàng)意內(nèi)容的傳播，智能電視制造商和APP提供商創(chuàng)設(shè)的設(shè)備和平臺不僅為軟件研發(fā)者和用戶搭建了能提供創(chuàng)意新產(chǎn)品的可靠生態(tài)系統(tǒng)，而且還通過主動排除侵權(quán)APP來防范盜版；②已越獄的智能電視上安裝的APP本身就是其他APP的侵權(quán)復(fù)制品，而且該APP也侵害電影、電視節(jié)目等其他類型作品。LG強調(diào)，其不僅為用戶提供了許多可用的第三方APP，而且還提供允許用戶與其他外部設(shè)備、APP相連的開源程序。版權(quán)局認(rèn)為，目前已經(jīng)存在可以改善智能電視功能的APP，與智能手機越獄類似，接觸控制措施會阻止用戶使用上述APP，拒絕豁免智能電視越獄將會減少此類作品的可用性。

(2)作品是否可供非營利的收藏、保存以及教育目的使用。SFC認(rèn)為，允許用戶訪問安裝在智能電視上的FLOSS類APP彰顯GPL(General Public License，通用公共許可證)和FLOSS許可條款的基本宗旨，即讓用戶自由地研究和學(xué)習(xí)其所使用的軟件，該豁免將促進(jìn)該宗旨的實現(xiàn)，有利于增強非營利性教育目的使用。LG指出，不能假設(shè)所有用戶都是出于教育目的利用上述功能來研究受版權(quán)保護(hù)的軟件的設(shè)計與結(jié)構(gòu)，有些用戶可能會利用該功能來復(fù)制和侵害他人的受版權(quán)保護(hù)財產(chǎn)。對此，版權(quán)局勉強贊成給予豁免。

(3)禁止規(guī)避適用于版權(quán)作品的技術(shù)措施對批判、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)、研究等的影響。SFC指出，智能電視已被證明存在安全漏洞，黑客可以利用遠(yuǎn)程訪問智能電視并運行有害代碼，如利用智能電視內(nèi)置麥克風(fēng)和攝像頭的漏洞，而該豁免將促進(jìn)研究人員發(fā)現(xiàn)并揭露智能電視的安全和隱私問題。LG質(zhì)疑SFC的主張并強調(diào)，這僅為用戶提供了多種方式用于交流智能電視系統(tǒng)可能存在的缺陷及其擔(dān)憂。版權(quán)局認(rèn)同SFC的主張，但因越獄可能促進(jìn)某些類型的安全研究不是該提案的重點，故對該因素持中立態(tài)度。

(4)規(guī)避技術(shù)措施對版權(quán)作品的市場或價值的影響。SFC認(rèn)為該規(guī)避行為的影響是：①將推動包括FLOSS類APP在內(nèi)的第三方APP市場，從而使依據(jù)FLOSS許可條款在其產(chǎn)品上使用修改后的FLOSS類APP的制造商受益；②能夠增強智能電視的可用性和提升可定制智能電視的需求，從而擴大智能電視的市場；③既不會影響在智能電視上呈現(xiàn)或播放的版權(quán)媒體或作品的可用性，也不會加劇對它們的侵權(quán)，因為它們是由單獨的TPMs控制。創(chuàng)作者聯(lián)盟和LG并未對SFC前兩個觀點有異議，也承認(rèn)通過智能電視而訪問的流媒體服務(wù)是由獨立于智能電視固件TPMs的TPMs單獨保護(hù)的。創(chuàng)作者聯(lián)盟認(rèn)為，越獄使盜版智能電視APP成為可能以及允許安裝APP均可被用于消費盜版內(nèi)容。LG同樣指出，該豁免將限制LG和其他智能電視制造商發(fā)展諸如Amazon、Hulu、Netflix等智能電視服務(wù)內(nèi)容所有者和分銷商的能力，而且會增加各規(guī)模內(nèi)容分銷商的風(fēng)險，因為該規(guī)避可能會將其產(chǎn)品“暴露”給侵權(quán)者或被未經(jīng)授權(quán)發(fā)布。SFC強調(diào)反對者沒有提供任何證據(jù)表明智能電視越獄會導(dǎo)致盜版，還提出兩點理由：①并未提議、也不會允許規(guī)避用于控制訪問在智能電視上播放的版權(quán)作品的數(shù)字版權(quán)管理(DRM)系統(tǒng)和其他TPMs；②況且智能電視的硬件架構(gòu)往往存在明顯不同的特征，每個APP須按智能電視的架構(gòu)來編譯才能運行，如果被復(fù)制到不同架構(gòu)的智能電視就無法運行。版權(quán)局認(rèn)為，沒有證據(jù)表明智能電視越獄會侵害智能電視固件或其他作品的市場。

(5)法律規(guī)定國會圖書館可以考慮的其他恰當(dāng)因素。SFC聲稱，該豁免允許用戶在智能電視上增加新功能而延長其使用期限，而不用新購具有這些功能的產(chǎn)品。比如，Linksys WRT54G路由器允許安裝FLOSS整體固件而解鎖制造商未提供的潛在功能，所以其幾乎比任何其他路由器的市場周期更長。LG則認(rèn)為，規(guī)避TPMs將使智能電視更容易遭受惡意軟件和黑客攻擊而實質(zhì)性地減低了其使用期限，尤其會損害整個智能電視平臺的安全性，不法分子能夠訪問用戶的內(nèi)容和個人信息，將消費者隱私置于危險之中而讓智能電視制造商擔(dān)責(zé)。SFC辯稱，至少在某些情況下該豁免并不會使智能電視更容易遭受惡意軟件的攻擊，因為規(guī)避過程并不會消除智能電視上的TPMs，故任何惡意軟件將繼續(xù)被加密方案所阻止，但SFC并未解釋繞過接觸控制措施的管理權(quán)限的替代方法是否依然會將相關(guān)保護(hù)措施分離。此外，SFC雖然認(rèn)同LG所稱的已越獄的智能電視無法獲取制造商授權(quán)的更新，但強調(diào)用戶為了在智能電視上使用更多的功能而最終會主動選擇停止更新。因這兩種對立意見均沒有得到充分證實，故版權(quán)局對該因素持中立態(tài)度。

3 智能電視條款的內(nèi)容解讀

該條款可直譯為：對于能使智能電視運行合法獲取的軟件應(yīng)用程序和計算機程序，當(dāng)只是為了實現(xiàn)上述應(yīng)用程序與智能電視計算機程序互操作時，可以規(guī)避其技術(shù)保護(hù)措施[2]217；可意譯為：當(dāng)只是為了讓合法獲取的APP與智能電視固件互操作時，可以規(guī)避其TPMs。法律規(guī)則是法律條文的意義，而法律條文是表達(dá)法律規(guī)則的語句，兩者是內(nèi)容與形式的關(guān)系。除譯介該條款的“形式”外，還應(yīng)完整理解其“內(nèi)容”，以下按法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之“新三要素說”的假定、行為模式、法律后果來展開解讀。

3.1 假定

智能電視條款的“法律規(guī)則的適用條件”適用DMCA中的輔助性條文規(guī)定，不再贅述。對其“行為主體的行為條件”的解讀可著重把握“主體的資格構(gòu)成”和“行為的情境條件”。

3.1.1 智能電視越獄的主體資格構(gòu)成

該條款并未像醫(yī)療數(shù)據(jù)條款那樣審慎地限制規(guī)避主體(患者)的資格[3]，只要是智能電視所有權(quán)人(機主)，便是當(dāng)然的規(guī)避主體。該條款的提案中雖未討論是否禁止代為或輔助實施該越獄的第三方主體，但§1201(a)(2)和§1201(b)分別禁止交易規(guī)避接觸控制措施和版權(quán)保護(hù)措施的產(chǎn)品和服務(wù)。同時，DMCA規(guī)定接觸控制措施適用§1201(a)(1)(A)設(shè)立的單獨規(guī)則及例外情形，版權(quán)保護(hù)措施則直接適用美國版權(quán)法相關(guān)規(guī)定[1]。故而，國會圖書館無權(quán)批準(zhǔn)上述反交易禁令的例外，每一例外情形中的規(guī)避主體擴展至第三方主體時需要出臺新的法案，比如“解鎖法案”(2014年)規(guī)定允許特定第三方代表手機所有者規(guī)避TPMs。因此，目前該條款實際上仍將智能電視越獄主體限定為智能電視機主，排除了任何第三方主體代為越獄或為越獄提供幫助的可能性。

3.1.2 智能電視越獄的行為情境條件

(1)被安裝對象及其獲取必須合法。一旦允許用戶越獄智能電視，對第三方功能性APP的需求會隨之?dāng)U大，盡管FLOSS類APP能夠?qū)崿F(xiàn)用戶大部分所需功能，但有些功能是非FLOSS、專有的軟件才具備的。因此該條款排除以下情況：①擬安裝的APP本身是侵權(quán)復(fù)制品或盜版的；②擬安裝的APP本身合法但未經(jīng)授權(quán)而獲取。

(2)被規(guī)避對象必須是固件TPMs。從支持者與反對者之間的博弈內(nèi)容可知，智能電視中的TPMs至少有兩種：①用于保護(hù)運行APP的固件的TPMs，作用在于對固件加密和管理能阻止訪問智能電視操作系統(tǒng)的訪問控制，即接觸控制措施；②用于保護(hù)智能電視上呈現(xiàn)或播放的版權(quán)媒體或作品的TPMs，即版權(quán)保護(hù)措施。該條款非常明確地限定了智能電視越獄過程實際被規(guī)避的對象只能是前者(固件TPMs)，而不能是后者。

(3)越獄的目的必須是為了互操作。當(dāng)且僅當(dāng)是為了使上述(1)中APP與(2)中固件互操作時，方可實施規(guī)避行為。該條款雖未嚴(yán)格限制互操作的目的，但根據(jù)提案內(nèi)容可推知限制該互操作目的的條件是非侵權(quán)性使用，主要包括訪問外部設(shè)備中合法獲取的媒體，安裝己授權(quán)的APP，使操作系統(tǒng)與本地網(wǎng)絡(luò)、外圍設(shè)備兼容，能與外部設(shè)備互聯(lián)互通，改善智能電視的輔助功能。如此一來，至少以下情形不得越獄智能電視：擬安裝的APP本身就能與固件TPMs互操作；互操作是為了盜版智能電視APP或安裝APP用于消費盜版內(nèi)容；為了實現(xiàn)軟件與軟件的互操作。

3.2 該條款的行為模式與法律后果

如同醫(yī)療數(shù)據(jù)條款[3]，智能電視條款也是自DMCA頒布禁止規(guī)避TPMs臨時例外以來，于2015年被首次納入例外情形，二者的行為模式和法律后果是一樣的。在行為模式方面，該條款設(shè)置的是權(quán)利行為模式(可為模式)，意味著允許智能電視機主決定其是否越獄；作為授權(quán)性條款，并未設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)主體，即未規(guī)定智能電視制造商等應(yīng)該為智能電視機主越獄固件TPMs。在法律后果方面，該條款設(shè)置的是肯定性行為后果，即對越獄進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)智能電視機主在符合上述“假定”時越獄，若被提出侵權(quán)之訴不會得到法律的支持。

4 評價與啟示

4.1 增進(jìn)智能電視消費者福利

智能電視相比于傳統(tǒng)電視，在功能、內(nèi)容和服務(wù)作出了諸多改善，但智能電視產(chǎn)業(yè)更像是傳統(tǒng)電視嫁接互聯(lián)網(wǎng)和APP而已，產(chǎn)業(yè)思維模式仍然囿于“銷售硬件模式”，智能電視的設(shè)計、功能、內(nèi)容和服務(wù)等幾由制造商或內(nèi)容提供商決定，消費者只能在買或不買、用或不用上做選擇。智能電視越獄打破了“用戶被動接受”的窘境，增加了智能電視消費者的福祉。

(1)更優(yōu)質(zhì)的功能體驗。通過安裝APP改善已越獄的智能電視的性能，比如使字幕更大、更亮或更突出以增強可讀性，使智能電視兼容鼠標(biāo)、鍵盤和外部存儲器等外設(shè)硬件，以及改變電視顯示的寬高比、分辨率或大小，完全能夠按照用戶多樣化的需求打造個性化的智能電視。尤其是通過安裝具有不同輔助功能的APP，能極大地方便殘障人士享受智能電視的內(nèi)容和服務(wù)。

(2)更豐富的內(nèi)容服務(wù)。創(chuàng)造者聯(lián)盟建議用便攜式電腦連接智能電視，將智能電視屏當(dāng)作便攜式電腦的外接顯示器，使用戶觀看更多的節(jié)目。與此不同，已越獄的智能電視與外部設(shè)備互聯(lián)互通而直接訪問其內(nèi)容服務(wù)，還能通過安裝電視劇、影音、游戲等APP獲得更豐富的內(nèi)容服務(wù)。

此外，該條款在智能電視產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面提供了有益的啟示：消費者福利與市場競爭程度呈正相關(guān)關(guān)系，市場處于完全競爭狀態(tài)時，消費者福利可最大化，允許用戶安裝合法的APP使操作系統(tǒng)與本地網(wǎng)絡(luò)、外圍設(shè)備兼容，無形之中在智能電視產(chǎn)業(yè)中引入了諸多不確定的競爭者，智能電視制造商和內(nèi)容提供商不得不提供更多滿足消費需求的APP、功能體驗或內(nèi)容服務(wù)，以此鞏固和提升市場地位、經(jīng)濟收益，倒逼智能電視商業(yè)模式作出相適的調(diào)整。

4.2 智能電視用戶隱私保護(hù)不徹底

智能電視預(yù)置軟件窺探隱私已非新鮮事，比如Vizio智能電視植入秘密跟蹤軟件[4]、三星智能電視成為“監(jiān)聽器”[5]。智能電視預(yù)置軟件已成為其商業(yè)模式的一部分，然而預(yù)置軟件并非完全值得信賴。Vizio智能電視預(yù)置的智能交互軟件等會未經(jīng)允許，將智能電視將中的播放痕跡、聯(lián)網(wǎng)記錄、IP地址以及連接在同一局域網(wǎng)內(nèi)的其他聯(lián)網(wǎng)電子產(chǎn)品信息收集并傳遞給廣告商和數(shù)據(jù)商等第三方；即便是類似三星智能電視內(nèi)置的語音識別軟件等非惡意軟件，也會在“數(shù)據(jù)采集服務(wù)的隱私政策”聲明中以“功能評估和改善”等為目的，堂而皇之地收集、傳輸并保存用戶語音命令和相關(guān)文本。除竊取隱私外，預(yù)置軟件還可能存在惡意扣費等行為。然而，在接觸控制措施保護(hù)下，用戶卻無法將其關(guān)閉或卸載，此時該條款保護(hù)智能電視用戶隱私的作用便發(fā)揮出來了。除支持者所稱的越獄能使研究人員發(fā)現(xiàn)并揭露智能電視的安全和隱私問題，用戶可以在已越獄的智能電視上自行安裝相應(yīng)的安全軟件或者權(quán)限管理軟件，以此達(dá)到阻止惡意軟件或權(quán)限控制的目的，如此一來在很大程度上保護(hù)了用戶的隱私安全。

然而，該條款在保護(hù)用戶隱私方面依然治標(biāo)不治本，因為其僅允許用戶“做加法”(安裝)而不能“做減法”(卸載)。對比2015年臨時例外之“移動設(shè)備越獄例外”中的“規(guī)避技術(shù)保護(hù)措施...或者為了從該智能手機或者設(shè)備上移除軟件”[2]192，顯然該條款文本并未明確允許用戶卸載智能電視的預(yù)置軟件，事實上為了實現(xiàn)“互操作”并不需要卸載軟件，故從該條款目的也無法解讀出用戶被允許卸載智能電視預(yù)置軟件，畢竟規(guī)避智能電視固件TPMs并不等于移除軟件。此外，在DMCA例外規(guī)定中不會對同一情形(能否卸載)采取不同的方式(明示或默示)規(guī)定，況且國會圖書館僅針對提議的內(nèi)容作出通過與否的決定，不會僭越提議或要求在條文中明確卸載預(yù)置軟件。因此，卸載智能電視預(yù)置軟件并不能適用該項例外情形，即沒有賦予用戶從智能電視上移除軟件的權(quán)利，也就無法從根本上卸載惡意軟件或阻止用于搜集用戶信息的預(yù)置功能性軟件，此所謂保護(hù)智能電視用戶隱私不徹底。

該條款在平衡數(shù)字技術(shù)發(fā)展與用戶權(quán)利保護(hù)方面提供了啟示：在大數(shù)據(jù)時代，用戶的特征、行為等不斷被各種設(shè)備數(shù)字化，變成“另類器官”[6]可以采集、傳輸、存儲、處理、挖掘并整合的數(shù)據(jù)，當(dāng)用戶幾近“裸奔”、毫無隱私可言而新型數(shù)據(jù)權(quán)利尚未被構(gòu)建或法定化之前，在傳統(tǒng)的法律框架和權(quán)利體系中通過賦予終端用戶相應(yīng)的權(quán)利，不失為保護(hù)個人隱私的一種過渡性策略。

[1]肖冬梅，方舟之.美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度的緣起、演進(jìn)與啟示[J].圖書館論壇，2016（6）：1-9.

[2]U.S.Copyright Office.Section 1201 Rulemaking：Sixth Triennial Proceeding to Determine Exemptionsto the Prohibition on Circumvention[R/OL].[2016-05-24].http：//copyright.gov/1201/2015/registers-recommendation.pdf.

[3]文禹衡，胡琳.美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度評析（二）——獲取聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療設(shè)備上患者數(shù)據(jù)的立法例考察[J].圖書館論壇，2016（6）：10-17.

[4]成都商報電子版.“智能電視”你看啥它都知道它還能告訴別人[EB/OL].[2016-05-31].http：//e.chengdu. cn/html/2016-02/22/content_554913.htm.

[5]網(wǎng)易科技.小心三星智能電視私密談話可能會泄露給第三方[EB/OL].[2016-05-31].http：//tech.163.com/ 15/0210/18/AI43BVG400094ODU.html.

[6]肖冬梅，文禹衡.數(shù)據(jù)權(quán)譜系論綱[J].湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015（6）：69-75.

（責(zé)任編輯：何燕）

Study of United States Exemptions to the Prohibition on Circumvention of Technological Measures(4)——OnJailbreakingofSmartTVs

WEN Yu-heng，SU Ying

The aim of investigating the legislation of the jailbreaking of TVs is to examine how the United States exemptions to prohibition on circumvention of technological measures to balance the interest between the smart TVs’industry and consumers.After analyzing the arguments around three focuses on non-infringing use，adverse effects and statutory factors，and interpreting the assumption，behavior patterns，legal consequences of this provision，it is evident that jailbreaking of smart TVs not identified as the copyright law infringement shall comply with that the owners of smart TVs are unquestionably the subject，thus ruling out any third party on behalf of or assisting the owner to jailbreak；the applications intended to install must be lawfully obtained and the object to circumvent must be the technological protection measures of firmware，and the sole purpose of jailbreaking is enabling interoperability of such applications and firmware.The new provisions enhance the welfare of smart TVs’consumers while the privacy protection of smart TVs’users are not complete，and it will have some apocalypse for pressuring the appropriate adjustments made in smart TVs’business model，and revealing the protection of privacy before the legalization of data rights.

technological protection measures；limited exceptions；jailbreaking of smart TVs；digital technique

格式 文禹衡，蘇瑩.美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度評析（四）——智能電視越獄的立法例考察[J].圖書館論壇，2016（9）：37-43.

文禹衡，男，湘潭大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院2015級博士研究生，法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員；蘇瑩，女，湘潭大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院2015級碩士研究生。

2016-06-30

*本文系國家社科基金重點項目“云計算知識產(chǎn)權(quán)問題與對策研究”（項目編號：11AZD113）研究成果之一