張軍華（華中師范大學圖書館 湖北 武漢 430079）

韓全會（華中師范大學外國語學院 湖北 武漢 430079）

數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下我國圖書館合理使用制度的反思與重構(gòu)

張軍華（華中師范大學圖書館 湖北 武漢 430079）

韓全會（華中師范大學外國語學院 湖北 武漢 430079）

世界主要國家、地區(qū)和國際組織都極其重視數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下圖書館合理使用制度的調(diào)整或重構(gòu)，這些立法均在努力恢復版權(quán)平衡，圖書館合理使用空間總體呈擴充趨勢。目前，我國《著作權(quán)法》給予圖書館的合理使用空間已過于狹窄，嚴重制約了數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下圖書館職能的發(fā)揮，不利于圖書館獲得和傳播文獻信息資源，亟須適度拓展。在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下，圖書館合理使用的制度需求包括：可使用即可保存，善意規(guī)避技術(shù)措施，非營利有限范圍傳播作品，適用三步檢驗法等?；谏鲜鲋贫刃枨螅覈吨鳈?quán)法》對于圖書館合理使用相關(guān)條款應進行相應修改。

可使用即可保存 數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境 圖書館合理使用 限制與例外

當前，《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）正值國務院法制辦審核階段。鑒于《送審稿》第43條第1款第8項即圖書館等機構(gòu)專門條款只是現(xiàn)行法第22條相應條款完整再現(xiàn)的現(xiàn)實，本文在簡述圖書館合理使用的基本理論基礎(chǔ)上，基于對國際組織、主要國家或地區(qū)圖書館合理使用立法的審視和圖書館職能發(fā)揮、國家發(fā)展的需要，分析數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下我國圖書館合理使用的困境與制度需求，提出“可使用即可保存”的圖書館合理使用新原則及其所需的規(guī)避技術(shù)措施的新例外，并對《送審稿》提出具體修改建議。特別說明，本文中的版權(quán)與著作權(quán)同義。

1　圖書館合理使用的基本理論

1.1圖書館合理使用及其限制的合理性

從社會的角度講，作品的創(chuàng)作性決定了作者獲取權(quán)利的正當性，同時，作品所具有的教育、欣賞、知識普及等社會功能決定了作品的社會價值和權(quán)利獲取的可能性，但是，作品社會價值和作者利益的獲取都需要作品被使用才能得以實現(xiàn)；從國家的角度講，為了激勵創(chuàng)作需要賦予作者以壟斷權(quán)利，同時，為保障基本人權(quán)，促進平等、團結(jié)，尤其是保障弱勢群體接觸、使用作品的權(quán)利，又需要對版權(quán)予以適當限制，此為版權(quán)限制制度的政治內(nèi)涵，因此，版權(quán)限制制度不可完全適用市場失靈理論對之予以考量；從法經(jīng)濟學的角度講，國家為版權(quán)人權(quán)利的獲取給予了法律保障，版權(quán)人就應該為公共利益舍棄部分私人利益；從作者的角度講，創(chuàng)作作品時對前人、他人作品的借鑒及其對社會為其所創(chuàng)造的物質(zhì)、技術(shù)條件的運用，傳播作品時對圖書館、互聯(lián)網(wǎng)等傳播媒介的依賴，對現(xiàn)代傳播技術(shù)的應用等，決定了作者出于公益適當讓渡專有權(quán)利的正當性。

在現(xiàn)實中，如果版權(quán)保護過度，造成作品無法或很少使用，就會阻滯公眾對作品的接觸、消費和利用，權(quán)利人的利益將無從實現(xiàn)；如果保護缺失或不足，版權(quán)人基于作品的正當利益得不到保障，作者的創(chuàng)作積極性和相關(guān)權(quán)人的投資積極性就會被抹殺，增進公益、發(fā)展技術(shù)也無從談起［1］。因此，權(quán)利人行使權(quán)利與作品使用者利益以及借之體現(xiàn)的公共利益維護之間應該平衡方為合理，但這種平衡無法自行實現(xiàn)的特征導致國家通過立法予以協(xié)調(diào)并形成機制，從而奠定了法律上權(quán)利人行使權(quán)利的有限性。這種有限性的表現(xiàn)就是使用者可以享受包括圖書館在內(nèi)的社會公益機構(gòu)的免費服務。在權(quán)利各方實現(xiàn)權(quán)利的過程中，基于公共資金建立、運行的代表公眾利益的圖書館是權(quán)利人、使用者利益的交匯點和平衡器，其依托合理使用制度可以無損或在合理范圍內(nèi)損害權(quán)利人利益地促進作品的傳播和利用，最終實現(xiàn)促進創(chuàng)作、發(fā)展技術(shù)、增進公益的立法宗旨。

1.2制定圖書館合理使用制度的基本原則和主體

從《伯爾尼公約》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）［2］第9條第2款對作者的復制權(quán)予以限制開始，到《世界版權(quán)公約》（Universal Copyright Convention，簡稱 UCC）［3］第4條之二的第2款將《伯爾尼公約》僅對復制權(quán)的限制擴展為可以對所有專有權(quán)進行的限制，再到《TRIPs協(xié)議》（Agreement on Traderelated Aspects of Intellectual Property Rights， 簡稱TRIPs）［4］第13條、《WIPO版權(quán)條約》（World Intellectual Property Organization Copyright Treaty， 簡稱WCT）［5］第10條、《WIPO表演和錄音制品條約》（WIPO Performances and Phonograms Treaty， 簡稱WPPT）［6］第16條、《視聽表演北京條約》（Beijing Treaty on Audiovisual Performances）［7］第13條、《馬拉喀什條約》（Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind， Visually Impaired， or Otherwise Print Disabled）［8］第11條、《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement， 簡稱TPP）［9］第18.65條，平衡各方權(quán)利的“三步檢驗法”①是制定包括圖書館合理使用在內(nèi)的版權(quán)限制制度必須遵守的基本原則。

從要求各成員使用“三步檢驗法”確定合理使用情形的規(guī)定來看，國際法把包括圖書館合理使用在內(nèi)的版權(quán)限制的立法權(quán)基本授給了條約成員。因此，各成員可在遵守國際法的基礎(chǔ)上充分行使域內(nèi)立法權(quán)，制定維護自身權(quán)利和促進自身發(fā)展的權(quán)利限制制度。

1.3合理性的判斷標準與立法模式

在美國，其《版權(quán)法》107條是對合理使用（fair use）的一般規(guī)定，其前半部分規(guī)定“諸如（such as）”批評、評論等情形為“合理”，相應行為不視為侵權(quán)，后半部分則規(guī)定了法官在審理具體案件時，判斷合理性時“應該包括（shall include）”的4項基本要素［10］。從“諸如”“應該包括”的表述來看，情形和要素并未窮盡，法官還可酌情處理。再者，不完全羅列的要素基本是具有一定主觀性的因素，且是事后由法官對其予以判斷的標準。從“美國作家協(xié)會訴谷歌侵權(quán)案”［11］等案例的判決來看，法官具有較大的裁量權(quán)，使用者也有較大的申辯空間，美國法適用之主觀性明顯的特征由之盡現(xiàn)，因此，美國開放式要素主義立法雖然具有適應性極強的優(yōu)點，但也有弊端。

與美國相反，《英國版權(quán)、設計與專利法》在確定合理使用情形之時則采用封閉式立法模式，如該法第29—30條規(guī)定以下目的可構(gòu)成“合理利用（fair dealing）”：研究或個人學習；批評或評論；時事報道［12］582-583。同時，英國法在第37—44A條再專門對圖書館合理利用的主體，復制目的，復制期刊文章、已出版作品的比例，同一資料多份復制等規(guī)定了合理利用及其反限制措施。可見，英國法依據(jù)三步檢驗法及其判斷標準確定出合理利用情形及其尺度，不允許做擴大化解釋。這種立法模式的弊端在于難以適應新技術(shù)的變化。

綜上，開放式與封閉式立法各有優(yōu)缺點，綜合模式才是增強法律適應性的最佳選擇，事實上也是當今世界版權(quán)限制制度的主流模式。

2　數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下圖書館合理使用立法的趨勢

2.1美國

1998年前，《美國版權(quán)法（1976）》在第107條合理使用的一般規(guī)定之外，對圖書館等公益機構(gòu)合理復制版權(quán)作品專設了108條：允許公益圖書館為內(nèi)部存檔目的將館藏作品制作1份仿真非數(shù)字化復制件［12］731。后來，針對數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下版權(quán)保護的形勢和圖書館業(yè)務需要，1998年美國制定了《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，簡稱DMCA），對其傳統(tǒng)版權(quán)法進行了大幅修改。修改后，其版權(quán)法允許非營利圖書館出于保存、學術(shù)或科研目的對館藏作品和處于版權(quán)保護期最后20年的非館藏作品復制3份，而且可以數(shù)字化，但對其傳播范圍予以嚴格限制，不得向圖書館建筑以外的公眾傳播，不得外借，不得通過網(wǎng)絡對外傳播；數(shù)字化作品可以傳輸給其他藏有此作品的圖書館予以保存［13］。另外，針對WCT第11條關(guān)于技術(shù)保護措施（Technological Protection Measures， 簡稱TPM）的規(guī)定將圖書館出于保存、替換之目的對館藏版權(quán)作品予以數(shù)字化、存檔、格式轉(zhuǎn)換等合理使用行為完全置于權(quán)利人掌控下的實際，DMCA的第1201條（d）款規(guī)定了圖書館出于公益規(guī)避技術(shù)措施的例外。

但是，強化版權(quán)保護卻弱化權(quán)利限制的立法讓互聯(lián)網(wǎng)傳播作品的便捷性、可獲得性大打折扣，遭到民眾和影響其利益獲取的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的極力反對。因此，DMCA之后，美國強化數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下版權(quán)保護的立法開始舉步維艱，如2004年的《引誘侵權(quán)版權(quán)法案》、2006年的《為保護版權(quán)人在P2P網(wǎng)絡上的作品而限制其責任的修正案》、2011年的《禁止網(wǎng)絡盜版法案》和《保護知識產(chǎn)權(quán)法案》等因廣大民眾的極力反對而被否決或擱置。這反映出美國立法者對使用者權(quán)利的關(guān)注和對民眾意見的重視，其表現(xiàn)就是在一些強化版權(quán)保護的法案得不到通過的同時，另一些擴大或調(diào)整合理使用空間的法案卻順利通過，如2002年的《數(shù)字選擇和自由法案》、2005年的《家庭娛樂與版權(quán)法案》和《數(shù)字媒體消費者權(quán)利法案》、2007年的《自由和重振美國企業(yè)家法案》、2009年的《數(shù)字消費者知情權(quán)法案》、2010年的《著作權(quán)清理、說明及修正法案》等。

2010年，《美國版權(quán)法》第108條工作組還針對圖書館保存OA資源和個人復制于法無據(jù)的問題提出修法建議，即“應增加圖書館和檔案館為保存之目的采集和復制由公眾提供的再現(xiàn)內(nèi)容和為個人學習、學術(shù)研究之目的制作用戶可接近復制件的例外”［14］。目前，經(jīng)過圖書館界為自身爭取更大例外空間的不懈努力，美國有了新的修法動議，“……應該增加有資格圖書館或檔案館制作有限量復制件的例外，復制件數(shù)量限于為保存目的而創(chuàng)制和維護館藏中有危險的已出版或其他公開傳播的作品復制件所必需”［15］，即倡導圖書館保存性復制的對象應包括OA資源，保存性復制的數(shù)量以滿足保存文獻信息為限，不限定確切的份數(shù)。

此外，美國針對DMCA通過技術(shù)措施強化版權(quán)保護，尤其是鑒于其第1201條“禁止以繞過作者技術(shù)保護措施的方式獲取作品的行為，禁止某些規(guī)避設備的銷售，包括合理使用情形”［15］，實際上取消了在對抗被控侵犯第1201條時適用第107條予以抗辯的現(xiàn)實［16］，通過其后對《美國版權(quán)法》第108條3年1次的例外審查謹慎地擴充著圖書館合理使用空間。

2.2歐洲

歐盟2001年的《信息社會版權(quán)和鄰接權(quán)的指令》第5條采取封閉式立法模式列舉出合理使用情形：私人復制，圖書館、博物館、檔案館等公共機構(gòu)的復制，廣播組織的臨時錄制［17］。但是，該指令同時又規(guī)定這些情形需三步檢驗，這就把開放式立法的基本原則強加給了本身是按三步檢驗法確定的封閉式例外當中［18］。另外，該指令在第48條規(guī)定了可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外：“就有關(guān)技術(shù)措施提供此類法律保護，能有效地限制未經(jīng)任何版權(quán)、相關(guān)權(quán)以及數(shù)據(jù)庫特殊保護權(quán)的權(quán)利人授權(quán)的行為，但不得阻礙電子裝置的正常運行及其技術(shù)發(fā)展。此種保護也不要求裝置、產(chǎn)品、組件或服務的設計必須符合技術(shù)措施的要求，只要這些裝置、產(chǎn)品、組件或服務不違反本指令第6條所禁止的行為。此種法律保護應適當尊重而不是禁止那些并非規(guī)避技術(shù)措施的有顯著商業(yè)目的或用途的裝置或行為。尤其是，此類保護不應妨礙密碼術(shù)研究?！保?9］62

2008年11月，針對歐盟發(fā)表的《知識經(jīng)濟的版權(quán)》，電子信息聯(lián)盟（eIFL）提出了圖書館界的主張：許可協(xié)議制約圖書館可適用的版權(quán)例外；技術(shù)措施制約圖書館可適用的版權(quán)例外；應強制執(zhí)行某些版權(quán)例外；數(shù)字化館藏資源的在線訪問應納入圖書館可適用的版權(quán)例外［19］210-216。

2013年12月7日，歐洲研究圖書館協(xié)會（Association of European Research Libraries， 簡稱LIBER）通過了1份申明闡述版權(quán)改革應優(yōu)先考慮的3項頂層原則：①版權(quán)應該促進而不是阻礙創(chuàng)新和競爭；②版權(quán)不應過度限制對公共資金支持的科研成果的獲取和使用；③要有版權(quán)例外來支持文化遺產(chǎn)的保存和獲?。?0］。

2015年年底，歐洲委員會的版權(quán)改革一攬子提案中，對版權(quán)限制和例外提出了新議案：允許公益研究機構(gòu)對其合法獲取的用來進行科學研究的內(nèi)容進行文本和數(shù)據(jù)挖掘；明確“教學解釋”例外的范疇以及對數(shù)字利用和遠程學習的適用范圍；為公共文化機構(gòu)保存作品提供清晰的空間；支持為研究和個人學習目的之遠程教育和圖書館學術(shù)館藏的局域網(wǎng)絡服務等［21］。

此外，丹麥、法國、瑞典、挪威等國，通過修改各自的法律授予其國家圖書館收集互聯(lián)網(wǎng)上本國域名網(wǎng)絡資源的權(quán)利，此舉提高了其國家圖書館信息資源采集的效率，也減少了國家圖書館在信息資源保存過程中的侵權(quán)風險［22］。

2.3WIPO及其他

2011年6月，WIPO版權(quán)及相關(guān)權(quán)常設委員會（Standing Committee on Copyright and Related Rights，SCCR）討論了非洲的提案——《WIPO關(guān)于為殘疾人、教育研究機構(gòu)、圖書館和檔案館實行限制與例外的條約草案》。其第11條對館際互借提出建議：“應允許圖書館或檔案館向其他圖書館或檔案館提供其合法購買或獲取的任何作品或受相關(guān)權(quán)保護材料的一份復制品，并供后者隨后以任何手段向其用戶提供，包括數(shù)字傳輸，但條件是，這種使用必須與其國內(nèi)法所規(guī)定的合理使用相符?！保?3］其第14條規(guī)定，“應允許在未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)的情況下，為滿足圖書館和檔案館的需要，制作數(shù)量有限的已出版和未出版作品的復制件，無論其格式如何?！保?3］之后，從2012年開始，SCCR每次外交會議均討論適用于圖書館的版權(quán)限制與例外問題［24］，其草擬的國際條約規(guī)定了圖書館館際互借、文獻傳遞以及為讀者私人或個人使用而復制作品的例外［25］，并在2013年12月的第26次會議上通過了“關(guān)于圖書館及檔案館限制與例外的立法工作文件”［26］。

目前，國際上制定圖書館新型例外的立法、研究活動正在如火如荼地開展：最新修訂的《英國版權(quán)、設計與專利法》規(guī)定了圖書館可適用的緩存合理使用空間［27］，并納入了阻止合同和許可凌駕于圖書館以非商業(yè)用途為目的的限制和例外之上的條款［28］；《葡萄牙著作權(quán)法》規(guī)定，禁止通過格式合同對版權(quán)限制與例外加以排除的行為［29］；泰國在2014年通過的版權(quán)法中修訂了關(guān)于技術(shù)措施的條款，其中包括針對圖書館和檔案館、教育機構(gòu)以及公共廣播組織規(guī)避技術(shù)措施的豁免；2014年，捷克共和國對其版權(quán)體制進行了新一輪修訂，針對圖書館、檔案館以及其他文化教育機構(gòu)、公共廣播商制定了一項新例外，使他們能夠根據(jù)具體條款以某種具體使用為目的使用他們現(xiàn)有的孤兒作品［30］；澳大利亞最新版權(quán)法規(guī)定圖書館可以按規(guī)定進行文件網(wǎng)絡傳輸服務［30］；日本法規(guī)定國會國立圖書館為替換原件和供公眾使用之目的可以在一定范圍內(nèi)復制電子資料［30］；拉脫維亞在其著作權(quán)法中規(guī)定了適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外，即便這種規(guī)避與版權(quán)作品的正常使用沖突或是與作者的合法利益產(chǎn)生沖突，規(guī)避行為也無須征得版權(quán)擁有人的許可［19］27。加拿大在2015年1月1日起施行的《版權(quán)現(xiàn)代化法案》，在以前合理使用僅限于研究、個人學習、批評或評論、新聞報道等情形基礎(chǔ)上，將原來屬于法定許可的3類情形（即教育、模仿和諷刺）列為新的合理使用，另外，再創(chuàng)4類新的合理使用，即格式轉(zhuǎn)換、時間轉(zhuǎn)換、備份復制和用戶生成的內(nèi)容［31］，這些情形圖書館均可適用。

總之，世界主要國家、地區(qū)和國際組織都極其重視數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下圖書館合理使用制度的調(diào)整或建構(gòu)，這些立法均是在努力恢復版權(quán)平衡，圖書館合理使用空間總體呈擴充趨勢。

3　數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下我國圖書館合理使用的困境與制度需求

3.1圖書館合理使用的困境

加入TRIPs、WCT、WPPT后，我國在《著作權(quán)法（2001）》中新增了信息網(wǎng)絡傳播權(quán)和權(quán)利管理信息條款，在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例（2006）》（以下簡稱《條例》）中賦予權(quán)利人采用技術(shù)措施的權(quán)利。這些規(guī)定在強化版權(quán)保護的同時也給圖書館合理使用帶來困境：一是目前借助技術(shù)措施，著作權(quán)人不但可以控制社會公眾對其作品的接觸、獲取，還可以控制各類復制行為；二是著作權(quán)持有人的格式合同或授權(quán)協(xié)議基本排除了圖書館在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的合理使用空間；三是出現(xiàn)了將公共領(lǐng)域信息添加技術(shù)措施后轉(zhuǎn)為私有的現(xiàn)象，即技術(shù)保護手段使權(quán)利人獲得了遠超傳統(tǒng)版權(quán)法下的控制能力，使用者所擁有的自由度遠低于網(wǎng)絡時代之前［32］。權(quán)利的天平已經(jīng)徹底向權(quán)利人傾斜，合理使用制度面臨存廢之爭。

存廢之爭的起因在于網(wǎng)絡技術(shù)對作品傳播方式的革命性變革。網(wǎng)絡使數(shù)字作品不再依附于載體，讓使用者對作品的利用實現(xiàn)了“從通過占有載體間接體驗內(nèi)容變?yōu)闊o需占有載體直接體驗內(nèi)容”［33］的轉(zhuǎn)變。而追求許可效益的版權(quán)持有者和追求傳播效率的網(wǎng)絡傳播者利益獲取方式的不同導致其在立法訴求上出現(xiàn)對立：以互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)為主體的傳播者集團利益獲取的方式主要依靠用戶數(shù)量的規(guī)?；@取延遲收益［34］，而以版權(quán)業(yè)為代表的版權(quán)人集團仍然依賴傳統(tǒng)版權(quán)法追求許可效益。但傳統(tǒng)版權(quán)法通過組織機構(gòu)及其分工分別權(quán)利、分享利益的模式在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下已難以適用。

因此，數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境對傳統(tǒng)版權(quán)法的挑戰(zhàn)是史無前例的。數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境和對版權(quán)予以限制的合理性決定了需要探索新的權(quán)利保護與權(quán)利限制模式［35］。這種探索對我國這種亟待提升國民素質(zhì)，正基于創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享發(fā)展理念而實施向人才強國轉(zhuǎn)化等戰(zhàn)略的人口大國來說，尤為重要和緊迫。這些理念和戰(zhàn)略的實現(xiàn)需要人才的支撐，而人才的造就需要國家為人才的成長提供必要條件和環(huán)境，需要圖書館擁有一定的資源為人才成長提供支持，需要人人具有平等使用圖書館的權(quán)利來提高國民素質(zhì)、化解社會矛盾、縮小收入差距、增強發(fā)展動力，但是，館舍和國家提供資金能力的有限性決定了圖書館購買能力的有限性。這一切決定了肩負重要社會職能的圖書館在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下?lián)碛羞m宜合理使用空間的重要性和首次銷售原則在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下對圖書館繼續(xù)適用的必要性。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法（2010）》第22條第1款第8項規(guī)定，在尊重作者人身權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的前提下，圖書館可以合理復制館藏作品［36］。同時，《條例》第7條將圖書館可以數(shù)字化的館藏范圍予以嚴格限制［37］。鑒于對我國首次立法和前兩次著作權(quán)法修訂的考查可知，“收藏的作品”限于“有載體作品”，可數(shù)字化作品限于館藏作品。可見，在我國，網(wǎng)絡OA資源、購買了使用權(quán)或訪問權(quán)的電子資源等無載體資源，圖書館均無保存性復制的例外，范圍遠低于美國版權(quán)法中的“已出版作品”。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》給予圖書館的合理使用空間已過于狹窄，嚴重制約了數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下圖書館職能的發(fā)揮，不利于圖書館獲得和傳播文獻信息資源［38］，亟須適度拓展。

3.2數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下我國圖書館合理使用的制度需求

作為平衡權(quán)利人私人利益和通過使用者利益予以體現(xiàn)的公共利益的重要砝碼，圖書館在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下需要如下合理使用空間。

3.2.1可使用即可保存

數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下圖書館可使用的數(shù)字資源分為：①OA資源，含不受版權(quán)保護的公共資源、已過保護期的資源和受版權(quán)保護但權(quán)利人愿意讓公眾自由使用的資源；②數(shù)字化館藏資源；③已購買的有載體的數(shù)字資源，如光盤；④購買了使用權(quán)或訪問權(quán)的數(shù)字資源。前3種資源受傳統(tǒng)著作權(quán)法規(guī)制，各方權(quán)利基本平衡，爭議較小。圖書館合理使用的制度新需求主要是集中于在線數(shù)字資源的保存、傳播、利用方面，尤其是圖書館能否對已購買訪問權(quán)或使用權(quán)的數(shù)據(jù)庫資源予以保存性復制的問題，其中，以鏡像方式使用的資源還牽涉緩存合法性界定的問題。另外，圖書館支付對價地使用數(shù)據(jù)庫資源還受到數(shù)據(jù)商借格式化合同對圖書館既有合理使用空間的刻意擠壓，這種不對等許可直接影響版權(quán)限制與例外制度的落實，也影響旨在維護消費者權(quán)利和公共利益的權(quán)利調(diào)節(jié)機制［39］。更大的不公還在于一些公有資源也被數(shù)據(jù)商納入數(shù)據(jù)庫，但由于數(shù)據(jù)商對其內(nèi)容的選取與編排付出了創(chuàng)造與投資，所以受到國際法（如《TRIPs協(xié)議》第10條第2款、WCT第5條，以及國內(nèi)法如《著作權(quán)法》第14條等）的嚴格保護，而且，國際國內(nèi)法還規(guī)定數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護并不影響庫內(nèi)作品本身所受到的版權(quán)保護。在我國目前還沒有數(shù)據(jù)庫保護期限規(guī)定的情況下，這種法律環(huán)境造成數(shù)據(jù)商借助法定權(quán)利、技術(shù)措施和格式化合同，將數(shù)據(jù)庫資源無限期地完全控制，加之我國還沒有建立數(shù)字作品法定呈繳制度，造成連國家圖書館都無權(quán)保存的現(xiàn)實，更別說使用數(shù)據(jù)庫資源的其他圖書館了。

但是，自身的保存職能和國家發(fā)展的需要決定了圖書館需要擁有對OA資源和數(shù)據(jù)庫資源予以保存的合理使用空間，因此，亟待對之予以明確，并規(guī)定數(shù)據(jù)商超越法定范圍擠壓圖書館合理使用空間的許可無效。對此，2000年通過的《國際圖聯(lián)關(guān)于在數(shù)字環(huán)境下版權(quán)問題的立場》第10條就強烈呼吁，“對于許可使用條款中有限制或否定版權(quán)法中已有的版權(quán)限制或例外規(guī)定的授權(quán)協(xié)議，而授權(quán)協(xié)議是由版權(quán)持有人單方面訂立，沒有給用戶協(xié)商機會，國家版權(quán)法應致使該項授權(quán)協(xié)議無效?！保?0］

事實上，我國已有判定擠壓合理使用空間的許可無效的案例，如“微軟公司與郭力等計算機軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛案”［41］和“北京北大方正電子有限公司訴廣州寶潔有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛案”［42］，皆被法院以違反法定規(guī)則為由否定了許可合同中部分內(nèi)容的合法性。

總之，賦予圖書館“可使用即可保存”的合理使用空間，既讓圖書館代替國家保存了自身可使用數(shù)字資源，又維護了使用者利益以及借之體現(xiàn)的公共利益，還為國家系列發(fā)展戰(zhàn)略的實施提供知識信息保障、人才培養(yǎng)保障，更化解了我國著作權(quán)法未予以定性的緩存涉嫌侵犯著作權(quán)人復制權(quán)的難題。

3.2.2善意規(guī)避技術(shù)措施

現(xiàn)在，相關(guān)國際法和國內(nèi)法賦予了權(quán)利人對其作品施加技術(shù)措施的權(quán)利，如《條例》第4條第1款在賦予權(quán)利人采用技術(shù)措施權(quán)利的基礎(chǔ)上，又在第2款規(guī)定，“任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外”［37］，接下來，在第12條列出了第4條第2款規(guī)定的可以規(guī)避技術(shù)措施的情形：一是教學或科研，二是盲人識讀，三是公務需要，四是安全性能測試。可見，《條例》并未賦予圖書館規(guī)避技術(shù)措施的合理使用空間。雖然前兩種例外圖書館可間接適用，但由于不是此種例外的行為主體，圖書館間接適用之缺乏可行性和操作性。因為我國圖書館是公共服務機構(gòu)，日常運行經(jīng)費往往捉襟見肘，因此，受限于人力、物力和財力，根本無力研制、開發(fā)規(guī)避技術(shù)，而權(quán)利人開發(fā)出技術(shù)措施后只會以此挾持圖書館為其利益服務，其他開發(fā)者不會去開發(fā)，那么，著作權(quán)法促進技術(shù)進步的宗旨已大打折扣，同時，現(xiàn)行法還讓圖書館對其數(shù)字式館藏進行格式轉(zhuǎn)換的行為也直接受制于權(quán)利持有人?？傊?，看起來圖書館可以間接適用的技術(shù)措施規(guī)避例外，事實上只是空頭支票。

綜上，國際國內(nèi)法關(guān)于技術(shù)措施的規(guī)定，雖然為保障權(quán)利人的權(quán)益發(fā)揮了巨大作用，但也與合理使用、首次銷售原則等傳統(tǒng)著作權(quán)制度產(chǎn)生了嚴重沖突［43］。技術(shù)措施讓公眾看到了代表公共利益的版權(quán)限制與例外有被其完全淹沒的危險。如果圖書館不能規(guī)避技術(shù)措施，就無法對合法獲取的數(shù)字內(nèi)容進行保存、格式轉(zhuǎn)換和允許的使用。因此，數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下圖書館需要直接擁有善意規(guī)避技術(shù)措施的合理使用空間。

3.2.3非營利有限范圍傳播作品

《條例》第7條的規(guī)定將傳播數(shù)字式版權(quán)知識信息的人群限于“館舍內(nèi)服務對象”，令圖書館提供知識信息職能的發(fā)揮受到嚴重束縛。雖然《條例》第6條第3項另有為教學、科研目的之合理使用，但排除了個人目的之合理使用，因此，圖書館只能基于教學、科研之目的間接適用該條規(guī)定，但連保存目的之合理使用空間都極為狹窄的圖書館能有多少資源提供呢？所以，如果圖書館無法擁有“可使用即可保存”的合理使用空間，而圖書館的資金來源于公共財政，那么，要滿足這些人員的需求，權(quán)利人就得不斷地攫取公共資金，這背離了權(quán)利人利益主要靠社會性使用獲取的初衷。再者，數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的個體學習、研究的范圍更為廣泛，時間更為寶貴，學習、教學、研究的技術(shù)條件更為現(xiàn)代，不使用方便快捷的網(wǎng)絡而讓用戶過多地往來圖書館是極大的資源、技術(shù)和時間浪費，因此，將有限范圍傳播仍然限于“館舍內(nèi)服務對象”不符合時代特征及其需要，應該將之擴展到“虛擬專用網(wǎng)”的范圍，即將圖書館數(shù)字資源的傳播范圍拓展為“服務對象”。

3.2.4館際互借

我國現(xiàn)行著作權(quán)法對圖書館館際互借的合理使用未做出規(guī)定，使圖書館在日常工作中面臨諸多法律風險，此次修法應該補充上圖書館館際互借的例外。因為，越是發(fā)達國家，其版權(quán)法就越明確地對之予以規(guī)定，這早已成為立法慣例，如《美國版權(quán)法》第108條（d）款、《英國版權(quán)、設計與專利法》第41條、《韓國著作權(quán)法》第31條第①款第3項、《日本著作權(quán)法》第31條第1款第3項均是如此。這些立法例值得我國借鑒。

3.2.5適用三步檢驗法

我國現(xiàn)行著作權(quán)法是在計劃經(jīng)濟環(huán)境下制定的，不可避免地帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩和明顯的計劃經(jīng)濟烙?。?4］，無法適應現(xiàn)今的市場經(jīng)濟環(huán)境，已經(jīng)嚴重滯后。例如，在“王莘訴谷歌案”［45］中，由于被告無法提供自身行為與12項合理使用情形對應的證據(jù)，而我國著作權(quán)法又沒有直接引入三步檢驗法，所以，終審法院對法律進行了擴張解釋，即參考美國式四要素判斷標準，認定谷歌的全文數(shù)字化復制行為不構(gòu)成合理使用?？梢?，在列舉式無法窮盡具體情形之時，引入三步檢驗的彈性條款成為必須。因為人的認識能力的局限性和技術(shù)發(fā)展的不可預見性，決定了立法者不可能窮盡列舉所有情形［46］。

可喜的是，我國本次著作權(quán)法修訂對合理使用制度采用了綜合模式，體現(xiàn)在《送審稿》第43條第1款第13項新增的兜底條款——“其他情形”，還在第2款直接引入三步檢驗法。但《送審稿》該項兜底條款的增加和三步檢驗法的引入方式產(chǎn)生了新的問題，因為我國早已加入相關(guān)國際條約，現(xiàn)行著作權(quán)法的第12項合理使用情形本身就是我國充分行使國內(nèi)立法權(quán)并按照三步檢驗法確定的特定情形，因此，將已經(jīng)確定的特定情形再度進行三步檢驗，屬于重復檢驗，為司法徒增諸多變數(shù)，也不符合我國的成文法傳統(tǒng)。

4　《送審稿》圖書館合理使用條款的修改建議

鑒于前文之分析，筆者認為，“對自身可使用資源就可以進行保存性復制”，即“可使用即可保存”應成為數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下圖書館保存人類文獻信息職能發(fā)揮的基本原則。因為，既然基于印刷術(shù)建立的被動的著作權(quán)保護機制難以在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下發(fā)揮應有作用，權(quán)利人轉(zhuǎn)向私訂合同的方式實現(xiàn)自身權(quán)利［47］，那么，還不如反向思維，即通過有效的圖書館合理使用等制度的制定與實施確保公共利益的實現(xiàn)，而把權(quán)利人利益的獲取除合理使用、法定許可等之外完全交由市場去調(diào)節(jié)，即由權(quán)利人或其組織、使用人通過許可的方式去實現(xiàn)，因為創(chuàng)作性高低決定了權(quán)利人利益獲取的期望值和權(quán)利人釋放權(quán)利的強弱，因此，著作權(quán)許可效益由市場調(diào)節(jié)更為科學、合理、客觀。

倡導創(chuàng)制“可使用即可保存”原則的原因還有，我國未像歐盟那樣制定數(shù)據(jù)庫版權(quán)保護法，也未規(guī)定數(shù)據(jù)庫的保護期限，因此，當前最佳方案是通過立法允許圖書館對通過許可取得使用權(quán)的數(shù)字資源予以保存性復制，這樣，數(shù)據(jù)商通過許可獲得利益，作者和出版商通過數(shù)據(jù)商取得利益，圖書館借合理使用空間得以保存資源從而為公益的實現(xiàn)創(chuàng)造條件，使用者則通過使用圖書館實現(xiàn)其權(quán)利，公益則通過使用者對作品的使用間接得以實現(xiàn)乃至最大化。至于保存性復制的庫內(nèi)作品的版權(quán)合理使用問題，則繼續(xù)適用傳統(tǒng)著作權(quán)法之規(guī)定，但應時代之需略加擴展，即如前文所述由“館舍內(nèi)服務對象”拓展為“服務對象”。

再者，“可使用即可保存”原則可行且易操作，因為圖書館是數(shù)據(jù)庫的集體和長期用戶，免去了權(quán)利持有人與個體談判、付費的繁瑣，而且通過域名控制即可實現(xiàn)，這既利于權(quán)利人獲取利益，也利于使用者利益以及借之體現(xiàn)的公共利益，更利于價值不菲的引進電子資源的保存與利用。同時，該原則也是合理的，因為圖書館在與數(shù)據(jù)商簽訂合同后，會支付對價并被許可在有限范圍內(nèi)使用庫內(nèi)資源。雖然數(shù)據(jù)商反對“惡意下載”，但圖書館對可使用資源予以保存性復制，只是將資源使用到極致而已，而且保存后的傳播范圍僅限于“服務對象”，這是對《伯爾尼公約》復制權(quán)限制制度在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的發(fā)展和首次銷售原則在數(shù)字網(wǎng)絡環(huán)境下的合理延伸。此外，“可使用即可保存”原則還特別適合于OA資源和權(quán)利人主動釋放權(quán)利之作品，以及公共資源的保存、傳播與利用。

綜上，筆者建議將《送審稿》第43條第1款第8項改為“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等為保存或者替換版本的需要，復制本館收藏或使用的作品”。其中，“替換版本”基于“格式轉(zhuǎn)換”之需，“使用”基于OA資源、數(shù)據(jù)庫資源等“可使用資源”而設。至于保存性復制品的保存期限問題，鑒于圖書館之職能，不做專門規(guī)定，即默示為永久保存。然后，建議將第43條第1款第13項“其他情形”與其后的第2款即“三步檢驗”整合，修改為“（十三）其他不影響作品正常使用、不損害著作權(quán)人合法權(quán)益的特定情形”。相應地，為了保障圖書館對館藏數(shù)字資源予以格式轉(zhuǎn)換時不再受權(quán)利人技術(shù)措施的制約，建議《送審稿》第71條增加一項專門針對圖書館對數(shù)字資源進行格式轉(zhuǎn)換的技術(shù)措施規(guī)避例外，即“（六）圖書館和檔案館對館藏數(shù)字資源進行格式轉(zhuǎn)換”。

注 釋：

①合理使用制度的“三步檢驗法”是著作權(quán)國際公約判斷某一著作權(quán)使用行為是否構(gòu)成合理使用的一般原則，其權(quán)能已由復制權(quán)擴展到所有權(quán)能，其步驟是：第一步，在某些特殊情況下可未經(jīng)許可無償使用版權(quán)作品；第二步，使用不得影響作品的正常使用；第三步，使用不得無故損害作者的合法利益。參見參考文獻［3］第9條第2款。

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Reflection and Reconstruction of Library Fair Use System under Digital Network Environment in China

Main countries， regions and international organizations in the world stress much on adjustment and reconstruction of library fair use system under digital network environment， the legislation focuses on restoring copyright balance， and library fair use space shows expansion trend. As required by Copyright Law of P.R.C.， library fair use space is too narrow， which severly restricts functions of the library under digital network environment， is not easy for the library to access and disseminate literature information resources， and needs moderate extension. The institutional demand of library fair use system in digital network environment includs: available information allowed to be saved without any technical measures， spreading works in a limite range with non-profit， application of three-step test method， etc. Based on the above demand， Copyright Law of P.R.C. should be revised on items about library fair use.

Available information allowed to be saved； Digital network environment； Library fair use； Limitations and exceptions

G250.1；D923.41

A

張軍華 男，1969年生，碩士，現(xiàn)工作于華中師范大學圖書館，副研究館員。

2016-06-07］

韓全會 女，1968年生，博士，現(xiàn)工作于華中師范大學外國語學院，教授。