覃斌武，劉　聰

?

美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度評(píng)析（一）
——移動(dòng)通信設(shè)備越獄立法例考察*

覃斌武，劉聰

摘要技術(shù)措施能夠保護(hù)版權(quán)，同時(shí)也被版權(quán)人用來實(shí)現(xiàn)壟斷、下游控制和價(jià)格歧視，客觀上影響到用戶的選擇權(quán)、使用權(quán)和隱私權(quán)。2010年美國國會(huì)圖書館首次將手機(jī)越獄確定為禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外，并在2015年擴(kuò)展到移動(dòng)通信設(shè)備越獄。關(guān)于該例外的博弈主要圍繞美國國會(huì)圖書館的權(quán)限、是否構(gòu)成合理使用以及如何界定移動(dòng)通信設(shè)備等問題展開。移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外的確立及其規(guī)則的細(xì)化順應(yīng)了社會(huì)發(fā)展需求，但規(guī)則對(duì)規(guī)避主體和規(guī)避對(duì)象的界定不太明確，需要細(xì)化和明確。

關(guān)鍵詞禁止規(guī)避技術(shù)措施移動(dòng)通信設(shè)備越獄合理使用國會(huì)圖書館例外制度

引用本文格式覃斌武，劉聰. 美國禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度評(píng)析（一）——移動(dòng)通信設(shè)備越獄立法例考察［J］.圖書館論壇，2016（6）：10-18.

*本文系國家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“云計(jì)算知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題與對(duì)策研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11AZD113）研究成果之一

0　引言

1998年美國通過了《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA），旨在保護(hù)版權(quán)人利益同時(shí)保障公眾合理地接近作品。該法案1201條（以下簡(jiǎn)稱“1201條”）明確禁止規(guī)避技術(shù)措施，同時(shí)也規(guī)定了幾大類一般例外情形①，并且授權(quán)美國國會(huì)圖書館②（以下簡(jiǎn)稱“國會(huì)圖書館”）每3年通過行政法規(guī)（編纂在聯(lián)邦行政法典之中）確定禁止規(guī)避技術(shù)措施的臨時(shí)例外情形。1201條a款授權(quán)國會(huì)圖書館通過行政立法每3年確定特定類型的例外。每次臨時(shí)例外的有效期為3年，如果下一次未被國會(huì)圖書館繼續(xù)采納，則自動(dòng)失效。國會(huì)圖書館應(yīng)當(dāng)宣告哪些類型的作品的技術(shù)措施可以作為例外被規(guī)避。確定例外事務(wù)由國會(huì)圖書館負(fù)總責(zé)；美國版權(quán)局（Register of Copyright）負(fù)責(zé)形成方案③；商務(wù)部負(fù)責(zé)交通信息事務(wù)的副部長出具意見。

到目前為止，國會(huì)圖書館已經(jīng)6次確定臨時(shí)例外情形。在國會(huì)圖書館看來，對(duì)手機(jī)以及其他移動(dòng)通信設(shè)備越獄，構(gòu)成合理使用。在2010年第四次立法中國會(huì)圖書館將手機(jī)越獄例外納入例外范圍，2012年順延，最終在2015年最新一次立法過程中將越獄例外范圍擴(kuò)展到所有的便攜式或者可穿戴移動(dòng)通信設(shè)備。生產(chǎn)商往往在移動(dòng)通信設(shè)備上設(shè)置技術(shù)措施，限制用戶安裝、運(yùn)行和刪除軟件的權(quán)限，比如只能安裝由生產(chǎn)商指定或認(rèn)證的軟件。而破解這些技術(shù)措施，從而能夠自由安裝、運(yùn)行和刪除軟件，就是移動(dòng)通信設(shè)備越獄。

本文主要采用文本分析和案例研究的方法，以美國版權(quán)局（以下簡(jiǎn)稱“版權(quán)局”）在立法過程中形成的法律文本以及司法實(shí)踐中的典型案例為分析對(duì)象，分析移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外的現(xiàn)象、原因和效果。首先介紹移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外確立的社會(huì)背景，并梳理移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外確立的過程和博弈焦點(diǎn)；然后總結(jié)移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外的內(nèi)容；最后對(duì)移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外的實(shí)施效果進(jìn)行評(píng)價(jià)。在結(jié)語部分，指出禁止規(guī)避技術(shù)措施及其例外制度存在兩個(gè)未解決的理論問題，需要進(jìn)一步研究。

1　移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外確立的社會(huì)背景

近10年來，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)逐漸融入人們生活的方方面面，移動(dòng)通信設(shè)備成為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的主要工具，比如手機(jī)。移動(dòng)通信設(shè)備最大的特點(diǎn)在于其方便快捷地實(shí)現(xiàn)多種功能，做到這一點(diǎn)的前提是設(shè)備對(duì)應(yīng)用軟件的高度兼容性。在社會(huì)公眾的期待里，對(duì)移動(dòng)通信設(shè)備的正常使用必然要求獲得權(quán)限來安裝和刪除軟件。因此，版權(quán)人通過技術(shù)措施降低設(shè)備的兼容性，與社會(huì)觀念不一致。版權(quán)人通過濫用技術(shù)措施實(shí)現(xiàn)非版權(quán)法的權(quán)益或者目的自然會(huì)引發(fā)民眾反感，比如進(jìn)行壟斷、下游控制和價(jià)格歧視；還有可能通過技術(shù)措施限制用戶的選擇權(quán)、使用權(quán)，甚至侵犯用戶隱私權(quán)。在1201條生效后，公眾逐漸意識(shí)到版權(quán)人的上述做法，因此公眾反對(duì)版權(quán)人濫用技術(shù)措施，而且不認(rèn)同版權(quán)人通過技術(shù)措施對(duì)作品使用方式的限制。

1.1公眾反對(duì)版權(quán)人濫用技術(shù)措施

防止濫用技術(shù)措施并非是指版權(quán)人通過濫用技術(shù)措施來妨害版權(quán)法下的價(jià)值，比如公眾的合理使用，而是說版權(quán)人濫用技術(shù)措施進(jìn)行價(jià)格歧視、下游控制、壟斷等情形。以蘋果手機(jī)為例，在蘋果手機(jī)上的技術(shù)措施主要承載形式是其權(quán)限軟件，也就是固件。蘋果公司在手機(jī)固件里面對(duì)用戶的權(quán)限進(jìn)行如下限制：（1）鎖區(qū)，即單個(gè)手機(jī)只能在特定銷售區(qū)域使用，比如在美國購買的蘋果手機(jī)不能在中國大陸使用；（2）鎖網(wǎng)絡(luò)，即單個(gè)手機(jī)只能使用特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的網(wǎng)絡(luò)，比如說AT&T公司網(wǎng)絡(luò)；（3）鎖定應(yīng)用軟件權(quán)限，即手機(jī)用戶只能在蘋果公司的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用平臺(tái)下載應(yīng)用軟件；或者是用戶不能刪除預(yù)裝在蘋果手機(jī)上的應(yīng)用軟件。對(duì)于上述做法，蘋果公司宣稱的理由有二：（1）保護(hù)其軟件版權(quán)；（2）出于安全考慮，比如放開應(yīng)用軟件權(quán)限可能導(dǎo)致用戶刷機(jī)損害手機(jī)，俗稱將手機(jī)“刷成磚頭”。本文認(rèn)為，蘋果公司宣稱的兩條理由都不充分。幾乎所有的手機(jī)用戶進(jìn)行解鎖和越獄都不是為了獲得相關(guān)代碼并將代碼出售，因此完全不會(huì)損害蘋果公司的版權(quán)；就算有手機(jī)用戶進(jìn)行解鎖和越獄侵犯蘋果公司的版權(quán)，蘋果公司完全可以起訴該用戶。另一方面，蘋果手機(jī)僅僅是個(gè)人消費(fèi)目的，并非大型商用機(jī)器或者軍用目的，即使出現(xiàn)安全問題也最多是導(dǎo)致手機(jī)不能使用。而蘋果公司在其銷售協(xié)議中可以規(guī)定用戶自行刷機(jī)導(dǎo)致不能使用的，蘋果公司不承擔(dān)保修責(zé)任，因此越獄完全不會(huì)影響到蘋果公司利益，蘋果公司所謂的安全問題理由不充分。蘋果公司進(jìn)行權(quán)限限制必然有另外的理由。本文認(rèn)為其理由包括維護(hù)其價(jià)格歧視政策、進(jìn)行下游控制、通過壟斷獲益。首先，鎖區(qū)的客觀效果非常明顯。通過鎖區(qū)，特定銷售區(qū)域的消費(fèi)者只能在特定的銷售區(qū)域購買蘋果手機(jī)，比如中國大陸用戶在中國大陸市場(chǎng)購買蘋果手機(jī)，從美國或者香港購買的手機(jī)必須越獄和解鎖才能使用。眾所周知，蘋果公司在不同銷售區(qū)域的銷售價(jià)格有很大差別，同樣一部蘋果手機(jī)在中國大陸銷售的價(jià)格可能超出在美國銷售價(jià)格兩千元人民幣。所以，鎖區(qū)對(duì)蘋果公司而言，是其價(jià)格歧視政策的必要因素。其次，通過鎖定網(wǎng)絡(luò)，蘋果公司可以進(jìn)行下游控制。至少第五代蘋果手機(jī)之前，蘋果手機(jī)都是與美國AT&T公司進(jìn)行合作，用戶只能使用AT&T公司的通信服務(wù)。最后，通過鎖定應(yīng)用軟件權(quán)限，導(dǎo)致消費(fèi)者只能使用蘋果公司應(yīng)用軟件平臺(tái)（即Apple Store）來獲取應(yīng)用軟件，而消費(fèi)者下載軟件要付費(fèi)給蘋果公司。雖然其他軟件開發(fā)者也可以開發(fā)基于蘋果OS系統(tǒng)的應(yīng)用，未經(jīng)蘋果公司認(rèn)證不能在蘋果手機(jī)上運(yùn)行。換句話說，消費(fèi)者要想在其蘋果手機(jī)上安裝應(yīng)用軟件，其唯一選項(xiàng)是蘋果公司的應(yīng)用軟件平臺(tái)。通過這樣一種方式，蘋果公司壟斷了在蘋果手機(jī)上應(yīng)用的市場(chǎng)。美國電子前沿基金會(huì)（Electronic Frontier Foundation，EFF）指出，設(shè)備軟件越獄中，被越獄的是作品的功能性部分；如果不允許越獄，將會(huì)事實(shí)上導(dǎo)致其功能性部分的壟斷。因?yàn)樘O果公司采用技術(shù)措施的目的并非為了保護(hù)其軟件版權(quán)，而是通過濫用技術(shù)措施進(jìn)而實(shí)施價(jià)格歧視策略、進(jìn)行下游控制并通過壟斷獲益，這顯然會(huì)引起公眾反對(duì)。

1.2公眾不認(rèn)同技術(shù)措施對(duì)作品使用方式的限制

移動(dòng)通信設(shè)備的重要特性是可以方便快捷地進(jìn)行移動(dòng)計(jì)算，其前提是設(shè)備能夠便捷地安裝（和刪除）各種軟件，在公眾看來，如果不能便捷地安裝（和刪除）各種軟件，就意味著對(duì)設(shè)備的正常使用受到了不正當(dāng)?shù)南拗啤Ｒ虼?，公眾不認(rèn)可技術(shù)措施對(duì)作品使用方式的限制。比如在蘋果第二代平板電腦硬件可以支持運(yùn)行Siri軟件的情況下，蘋果公司鎖定用戶的權(quán)限的行為就不能為公眾所認(rèn)同。

1.2.1用戶選擇權(quán)

鎖定網(wǎng)絡(luò)顯然會(huì)妨害用戶的選擇權(quán)。蘋果手機(jī)的第五代產(chǎn)品之前，蘋果公司在美國僅僅和AT&T公司合作，消費(fèi)者只能在蘋果專賣店和AT&T公司購買蘋果手機(jī)，只能使用AT&T公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。事實(shí)上，絕大部分的蘋果手機(jī)應(yīng)用都不是蘋果公司開發(fā)的，而是由小公司、個(gè)人研發(fā)人員和愛好者研發(fā)的，但這些人開發(fā)的應(yīng)用不能直接提供給手機(jī)用戶，而是必須經(jīng)過蘋果公司認(rèn)證，在其網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用軟件平臺(tái)銷售。而蘋果手機(jī)用戶想要下載應(yīng)用軟件，只能通過蘋果公司的應(yīng)用軟件平臺(tái)，否則無法使用。通過這樣的做法，蘋果公司顯然限制了手機(jī)用戶的選擇權(quán)，并從中獲益。

1.2.2用戶使用權(quán)

對(duì)于蘋果手機(jī)應(yīng)用軟件權(quán)限的鎖定，客觀上妨害了用戶的使用權(quán)。智能手機(jī)被冠以新名詞“移動(dòng)客戶端”，是集成商務(wù)、生活、教育、消費(fèi)等多種功能的移動(dòng)的“電腦”。要實(shí)現(xiàn)這些功能，讓手機(jī)成為高效便捷的現(xiàn)代化信息交流工具，就必須安裝應(yīng)用軟件，比如Apple Pay、微信。換句話說，智能手機(jī)作為最重要的移動(dòng)通信設(shè)備，其設(shè)計(jì)和使用目的就是為了使用戶能夠安裝各類軟件從而實(shí)現(xiàn)多種功能。版權(quán)局在事實(shí)認(rèn)定中指出：“作為功能性作品，（手機(jī)）操作系統(tǒng)的功能就是使得第三方軟件能夠與其兼容運(yùn)行。”所以，如果不能較為便捷地獲得并且運(yùn)行第三方軟件，那么對(duì)用戶而言就不能物盡其用。消費(fèi)者指出蘋果平板二代電腦的硬件都支持一款叫Siri的產(chǎn)品，但是蘋果公司僅在第三代蘋果電腦上支持，原因是蘋果公司在二代平板電腦上鎖定了運(yùn)行Siri的權(quán)限。因此蘋果手機(jī)應(yīng)用軟件權(quán)限的鎖定，客觀上也妨害了用戶的使用權(quán)。

1.2.3用戶隱私權(quán)

移動(dòng)通信設(shè)備應(yīng)用軟件權(quán)限的鎖定甚至導(dǎo)致侵害用戶的隱私權(quán)④。生產(chǎn)商銷售手機(jī)等移動(dòng)通信設(shè)備時(shí)，除在設(shè)備上安裝操作系統(tǒng)之外，也經(jīng)常安裝各種應(yīng)用軟件，即預(yù)裝軟件。社會(huì)一般認(rèn)為用戶應(yīng)能夠自由刪除預(yù)裝軟件，事實(shí)上生產(chǎn)商或服務(wù)商往往會(huì)對(duì)用戶刪除軟件的權(quán)限進(jìn)行限制。2015年移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外條款的表述為：“計(jì)算機(jī)軟件，其功能是設(shè)定智能手機(jī)和便攜式移動(dòng)通信設(shè)備運(yùn)行合法取得的應(yīng)用軟件的權(quán)限，當(dāng)規(guī)避技術(shù)措施的唯一目的是使應(yīng)用軟件與手機(jī)或設(shè)備上的其他軟件兼容或者刪除手機(jī)或設(shè)備上的其他（預(yù)裝）軟件?！睂?duì)比2012年條款，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)“或者刪除手機(jī)或設(shè)備上的其他（預(yù)裝）軟件”的規(guī)定是2015年新加的。新增這一情形的重要原因就是生產(chǎn)商或者服務(wù)商通過預(yù)裝軟件來獲取用戶的信息，侵犯用戶隱私。比如，生產(chǎn)商會(huì)針對(duì)用戶的消費(fèi)記錄，運(yùn)用大數(shù)據(jù)運(yùn)算的方式總結(jié)特定用戶的消費(fèi)習(xí)慣、消費(fèi)偏好等，并將這些數(shù)據(jù)出售獲利。版權(quán)局在政府公報(bào)中特別要求公眾對(duì)EFF所稱的“無法刪除的預(yù)裝軟件……將（用戶的）個(gè)人信息發(fā)送給廣告商”進(jìn)行評(píng)論。EFF還指出，安卓系統(tǒng)的固件不允許用戶安裝防止個(gè)人信息泄密的軟件。因此，技術(shù)措施客觀上可能導(dǎo)致個(gè)人信息泄密，危害用戶的隱私權(quán)和個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)。

2　越獄例外的確立過程和博弈焦點(diǎn)

2.1越獄例外的確立過程

在2010年第四次立法中，國會(huì)圖書館將手機(jī)越獄例外納入例外范圍，2012年順延，最終在2015年的最新一次立法過程中將越獄例外范圍擴(kuò)展到所有的便攜式或者可穿戴移動(dòng)通信設(shè)備。

2.1.1手機(jī)越獄例外的首次采納

2010年7月國會(huì)圖書館公告宣布確定6種例外，包括手機(jī)越獄例外。設(shè)定無線電話運(yùn)行軟件權(quán)限的計(jì)算機(jī)軟件⑤，當(dāng)規(guī)避技術(shù)措施的目的僅為使合法取得的手機(jī)軟件與手機(jī)上的其他軟件兼容，則規(guī)避者的行為不違反1201條（a）（1）（A）的規(guī)定。EFF是本例外的提議者和最主要的支持者；而蘋果公司則是最重要的反對(duì)者。版權(quán)局認(rèn)為用戶對(duì)手機(jī)越獄的行為構(gòu)成合理使用，其理由是手機(jī)用戶修改手機(jī)操作系統(tǒng)僅僅是為了私人使用，而非對(duì)固件的商業(yè)使用。

2.1.2手機(jī)越獄例外的沿用

2012年10月，國會(huì)圖書館繼續(xù)采納了手機(jī)越獄例外，只對(duì)2010年的規(guī)定進(jìn)行了表述上的修改。版權(quán)局認(rèn)為其在2010年認(rèn)定手機(jī)越獄屬于合理使用，而現(xiàn)在沒有任何證據(jù)表明需要重新認(rèn)定，因此決定沿用該例外。版權(quán)局拒絕了EFF將例外擴(kuò)展至平板電腦（tablets）的要求，其認(rèn)為在既有的技術(shù)水平和社會(huì)環(huán)境下平板電腦無法準(zhǔn)確界定。EFF、美國新開放科技行動(dòng)基金、新媒體權(quán)利、免費(fèi)軟件基金會(huì)等機(jī)構(gòu)和數(shù)百名個(gè)人一起向版權(quán)局提出繼續(xù)采納手機(jī)越獄例外并將例外范圍擴(kuò)展到平板電腦。反對(duì)者Joint Creators并未從實(shí)體層面回應(yīng)EFF的合理使用主張，而是提出在1201條f款下版權(quán)局沒有權(quán)限采納手機(jī)越獄例外。版權(quán)局認(rèn)為其在2010年作出事實(shí)認(rèn)定仍然有效，個(gè)人手機(jī)越獄修改的僅是固件中的功能性部分，而且不會(huì)損害版權(quán)權(quán)利人的市場(chǎng)利益。對(duì)于Joint Creators主張版權(quán)局沒有權(quán)限的問題，版權(quán)局表示國會(huì)的通過1201條f款規(guī)制手機(jī)越獄情形的意圖并不明確。另外，版權(quán)局認(rèn)為沒有足夠的證據(jù)證明可以對(duì)平板電腦做出清晰的界定，因此拒絕將其擴(kuò)展到平板電腦越獄的情形。

2.1.3例外范圍擴(kuò)展到移動(dòng)通信設(shè)備

2015年10月，國會(huì)圖書館沿用了對(duì)手機(jī)的越獄例外，并將該例外擴(kuò)展到移動(dòng)通信設(shè)備，并且規(guī)定規(guī)避的目的既可以是之前規(guī)定的“使應(yīng)用軟件與手機(jī)上的其他軟件兼容”，也可以是“刪除手機(jī)或設(shè)備上的其他（預(yù)裝）軟件”。在本次立法過程中，例外的支持者和反對(duì)者并未就手機(jī)越獄例外是否構(gòu)成合理使用進(jìn)行辯論，雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在是否應(yīng)將例外擴(kuò)展到所有的移動(dòng)通信設(shè)備。EFF主張應(yīng)當(dāng)將例外擴(kuò)展到移動(dòng)通信設(shè)備，其理由是移動(dòng)通信設(shè)備越獄與手機(jī)越獄沒有本質(zhì)不同，都屬于合理使用。商用軟件聯(lián)盟（Business Software Alliance，BSA）反對(duì)EFF的主張。BSA認(rèn)為移動(dòng)通信設(shè)備無法被準(zhǔn)確界定，EFF無法區(qū)分移動(dòng)通信設(shè)備、筆記本電腦和臺(tái)式電腦。版權(quán)局認(rèn)為通過越獄實(shí)現(xiàn)移動(dòng)通信設(shè)備的兼容性非常可能構(gòu)成合理使用，而按照1201條授權(quán)條款給定的五個(gè)因素中的第一、三、四項(xiàng)應(yīng)該給予例外。最終國會(huì)圖書館確定了對(duì)移動(dòng)通信設(shè)備越獄的例外，而且對(duì)移動(dòng)通信設(shè)備進(jìn)行了限定性的界定。

2.2越獄例外的博弈焦點(diǎn)

版權(quán)局確立移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外的原因是合理使用。在合理使用問題上，例外的支持者和反對(duì)者在三個(gè)焦點(diǎn)進(jìn)行交鋒：國會(huì)圖書館是否有確立手機(jī)越獄的權(quán)利、究竟是不是合理使用、怎樣界定移動(dòng)通信設(shè)備。

2.2.1國會(huì)圖書館的權(quán)限問題

2012年，Joint Creators提出在1201條f款下版權(quán)局沒有權(quán)限采納手機(jī)越獄例外。版權(quán)局之所以采納手機(jī)越獄例外，重要理由是國會(huì)立法有鼓勵(lì)進(jìn)行電子設(shè)備兼容性研究的意圖，理由是1201條f款特別規(guī)定了為增加兼容性的反向工程可以一般例外。對(duì)此，Joint Creators在2012年的行政立法過程中提出既然1201條f款已經(jīng)規(guī)定了反向工程的例外，那么這個(gè)問題就已經(jīng)被國會(huì)立法所解決，因此國會(huì)圖書館就無權(quán)處理該問題，自然無權(quán)制定手機(jī)越獄例外。既然已經(jīng)存在一般例外，國會(huì)圖書館根本沒有必要制定臨時(shí)例外。反過來說，如果按照手機(jī)越獄例外不屬于該一般例外，說明國會(huì)考慮了該問題，決定不將手機(jī)越獄例外納入該一般例外。既然如此，國會(huì)圖書館自然無權(quán)采納手機(jī)越獄例外的例外。對(duì)Joint Creators的上述主張，版權(quán)局認(rèn)為1201條f款是否適用于手機(jī)越獄的情況是不明確的。因此版權(quán)局對(duì)此問題未予深究，而是直接考慮合理使用等實(shí)體問題。

2.2.2越獄是否構(gòu)成合理使用問題

2010年立法過程中，EFF主張手機(jī)越獄并非侵權(quán)行為，向版權(quán)局提出了三點(diǎn)理由：（1）越獄并沒有超出蘋果公司對(duì)用戶的許可范圍。蘋果手機(jī)越獄僅僅是在手機(jī)中增加一些軟件，如同在手機(jī)上安裝打印機(jī)一樣。（2）蘋果手機(jī)越獄中對(duì)固件的復(fù)制或者修改落入美國版權(quán)法117條的范圍，按照規(guī)定作品復(fù)制件的所有人——即手機(jī)用戶在不影響著作權(quán)人的利益情況下可以處理復(fù)制件以提升性能。（3）手機(jī)越獄修改固件是為了用戶私人使用，對(duì)手機(jī)公司市場(chǎng)利益沒有損害，構(gòu)成合理使用。反對(duì)者蘋果公司主張手機(jī)越獄不適用合理使用抗辯，而且用戶并非手機(jī)軟件的所有者，而是被許可人，因此其不得主張美國法典第17編第117條的保護(hù)。

版權(quán)局認(rèn)為手機(jī)越獄構(gòu)成合理使用。因?yàn)榘凑盏?07條的規(guī)定，合理使用需考量四個(gè)因素：（1）使用的目的和性質(zhì)，包括是否商業(yè)使用還是非盈利的教育使用；（2）作品的性質(zhì)；（3）使用作品的程度和比例；（4）該使用對(duì)作品市場(chǎng)或者作品本身價(jià)值的影響。版權(quán)局認(rèn)為：第一，手機(jī)越獄是私人的、非商業(yè)性的行為；第二，操作系統(tǒng)本來就是用來安裝軟件的，包括第三方軟件；第三，手機(jī)越獄時(shí)修改的代碼一般少于50比特，相較于800萬比特代碼的軟件只有16萬分之一；第四，蘋果公司不認(rèn)為手機(jī)越獄會(huì)直接造成其作品——手機(jī)固件價(jià)值下降，但是會(huì)產(chǎn)生安全問題并最終影響蘋果公司的聲譽(yù)；版權(quán)局不認(rèn)同蘋果公司的主張，因?yàn)檫@并非107條所指向的版權(quán)法價(jià)值。版權(quán)局認(rèn)為移動(dòng)通信設(shè)備越獄構(gòu)成合理使用。

2.2.3移動(dòng)通信設(shè)備的界定

2012年EFF和其他支持者就提出將例外擴(kuò)展到所有的平板電腦，當(dāng)時(shí)版權(quán)局認(rèn)為無法準(zhǔn)確界定平板電腦，因此未予采納。在本次過程中，EFF、美國新開放科技行動(dòng)基金、新媒體權(quán)利、免費(fèi)軟件基金會(huì)等機(jī)構(gòu)和數(shù)百名個(gè)人一起向版權(quán)局提出繼續(xù)采納手機(jī)越獄例外并將例外范圍擴(kuò)展到平板電腦。EFF強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)事實(shí)：一方面2010年采納例外之后，手機(jī)和平板電腦等移動(dòng)通訊設(shè)備的使用大大普及；另一方面各個(gè)生產(chǎn)商仍然普遍采用技術(shù)措施限制用戶越獄，事實(shí)上限制了用戶的選擇權(quán)也限制了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。美國電信和信息管理局（National Telecommunication Industry Administration，NTIA）也向版權(quán)局提出支持將例外擴(kuò)展到平板電腦，其認(rèn)為按照EFF的建議能夠清晰的界定平板電腦。版權(quán)局認(rèn)為沒有足夠的證據(jù)證明可以對(duì)平板電腦做出清晰的界定，因此拒絕將其擴(kuò)展到平板電腦越獄的情形。

2015年的立法過程的一個(gè)重要突破是將手機(jī)越獄例外擴(kuò)展到所有移動(dòng)通信設(shè)備，其中最大的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是移動(dòng)通信設(shè)備如何界定。反對(duì)者BSA主張不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展豁免范圍，其理由如下：第一，按照EFF的界定筆記本電腦也應(yīng)該屬于移動(dòng)通信設(shè)備，但是EFF又承認(rèn)筆記本電腦不屬于予以例外的對(duì)象，因此EFF的界定是自相矛盾的。第二，如果按照EFF的界定，汽車上的車載電腦也屬于移動(dòng)通信設(shè)備，但是如果允許用戶私自進(jìn)行越獄，可能導(dǎo)致車載電腦損害并可能引發(fā)交通事故。第三，按照EFF的界定電子閱讀器和手持游戲機(jī)也屬于移動(dòng)通信設(shè)備，比如亞馬遜Kindle閱讀器。如果允許對(duì)它們?cè)姜z的話，將極大增加盜版現(xiàn)象。比如對(duì)Kindle閱讀器越獄之后，用戶將不用通過正規(guī)渠道購買電子書文件，而是可以直接將盜版電子書拷貝進(jìn)Kindle閱讀器。應(yīng)當(dāng)說BSA的上述三點(diǎn)理由都非常有道理，因此在EFF的建議下，版權(quán)局對(duì)移動(dòng)通信設(shè)備進(jìn)行了限制性的界定。首先，本臨時(shí)例外下的移動(dòng)通信設(shè)備只能是由自然人攜帶或者穿戴的；其次，移動(dòng)通信設(shè)備不包括主要用來消費(fèi)特定媒體內(nèi)容的設(shè)備；最后，移動(dòng)通信設(shè)備區(qū)別于臺(tái)式電話和筆記本電腦的特點(diǎn)在于其設(shè)計(jì)目的是“移動(dòng)計(jì)算”，具體體現(xiàn)為移動(dòng)設(shè)備使用安卓操作系統(tǒng)等高移動(dòng)性的系統(tǒng)，而臺(tái)式電腦和筆記本電腦使用視窗操作系統(tǒng)或蘋果OS系統(tǒng)。

3　移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外的解讀

2010年，國會(huì)圖書館首次采納了手機(jī)越獄例外，并在2012年沿用該規(guī)則，但稍微修改了規(guī)則的表述。2015年，國會(huì)圖書館沿用了對(duì)手機(jī)的越獄例外，并將該例外擴(kuò)展到移動(dòng)通信設(shè)備。2015年規(guī)則例外范圍最大，也代表國會(huì)圖書館的立法方向。該規(guī)則被編纂到聯(lián)邦行政法典中第37編中，成為第201.40條（37 C.F.R. 201.40）的組成部分。移動(dòng)通信越獄例外的條文表述如下：

（4）計(jì)算機(jī)軟件，其功能是設(shè)定智能手機(jī)和便攜式移動(dòng)通信設(shè)備運(yùn)行合法取得的應(yīng)用軟件的權(quán)限，當(dāng)規(guī)避技術(shù)措施的唯一目的是使應(yīng)用軟件與手機(jī)或設(shè)備上的其他軟件兼容或者刪除手機(jī)或設(shè)備上的其他（預(yù)裝）軟件。本例外中的“便攜式移動(dòng)通信設(shè)備”必須滿足如下三個(gè)要求：第一，其設(shè)計(jì)目的主要是運(yùn)行各種軟件而非用以消費(fèi)特定的媒體內(nèi)容；第二，該設(shè)備的操作系統(tǒng)主要用于移動(dòng)性使用；第三，該設(shè)備主要用于個(gè)人攜帶或者穿戴使用。

需要注意的是，此處的條文移動(dòng)通信越獄例外是201.40條（b）款下的一項(xiàng)，（b）款確定的作品種類，使用者規(guī)避這些類作品上的接觸控制措施的，不受1201條（a）（1）（A）禁止規(guī)避技術(shù)措施規(guī)則的約束。

一個(gè)法律規(guī)則包含三個(gè)要素，即假定、處理和制裁，其中處理又稱為行為模式，而制裁又稱為法律后果，移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外的規(guī)則也是如此。值得注意的是，本例外中的行為模式和法律后果是比較簡(jiǎn)單的，因?yàn)樵姜z例外并非一個(gè)單獨(dú)的法律規(guī)則，而是1201條下禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外。因此越獄例外規(guī)則僅僅是給用戶提供一個(gè)抗辯，所以其行為模式非常簡(jiǎn)單即“可以規(guī)避技術(shù)措施”；法律后果也非常簡(jiǎn)單，即“不構(gòu)成對(duì)1201條（a）（1）（A）禁止規(guī)避技術(shù)措施的違反?！睂?duì)比而言，越獄例外規(guī)則的假定部分則相對(duì)復(fù)雜，可能導(dǎo)致理解偏差。所謂假定，是指使用法律規(guī)則的必要條件，也是一個(gè)規(guī)范使用的前提。那么在越獄例外的規(guī)則中，需要確定的就是該例外規(guī)則的適用前提，具體而言，就是國會(huì)圖書館劃定的例外的適用范圍。

第一，按照例外規(guī)則的界定，移動(dòng)通信設(shè)備必須滿足三個(gè)要素：（1）主要用來運(yùn)行多種電腦程序而非用以消費(fèi)特定媒體內(nèi)容；（2）安裝有便于移動(dòng)計(jì)算的操作系統(tǒng)；（3）該裝置的生產(chǎn)是為了被個(gè)人所攜帶或者穿戴。規(guī)則將一些有爭(zhēng)議的設(shè)備被排除出移動(dòng)通信設(shè)備的范圍。按照第一個(gè)要素電子閱讀器和手持游戲機(jī)被排除，因?yàn)檫@兩種設(shè)備都是用來消費(fèi)特定的媒體內(nèi)容的。按照第二個(gè)要素，臺(tái)式電腦和筆記本電腦被排除，因?yàn)槠浒惭b的微軟視窗或者蘋果OS操作系統(tǒng)并非便于移動(dòng)計(jì)算的。按照第三個(gè)要素，車載電腦被排除，因?yàn)槠洳豢杀粋€(gè)人隨身攜帶或者穿戴。版權(quán)局界定移動(dòng)通信設(shè)備時(shí)，并未講清楚界定的法律原理，而是采用的反向列舉的方式。這樣的界定雖然可以很好的解決BSA所提出來的疑慮，但是無法適用于一些特定類型的產(chǎn)品。比如說按照版權(quán)局最終的界定，平板電腦屬于移動(dòng)通信設(shè)備，但是筆記本電腦可能兼具移動(dòng)和非移動(dòng)的屬性。因此按照版權(quán)局的界定，最終可能出現(xiàn)法律邏輯漏洞：一件產(chǎn)品既是移動(dòng)通信設(shè)備，又不是移動(dòng)通信設(shè)備。版權(quán)局其實(shí)也注意到了這種情形，版權(quán)局說如果出現(xiàn)這種情況，用戶需自行判斷例外是否適用。其實(shí)版權(quán)局的表述還包括一層意思：用戶如果判斷失誤，自然就要承擔(dān)相應(yīng)的違法責(zé)任。因此，雖然有移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外，但是由于該例外的界定方式，會(huì)給用戶帶來違法規(guī)避技術(shù)措施的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在今后的例外確立過程中，版權(quán)局應(yīng)該明確界定移動(dòng)通信設(shè)備的標(biāo)準(zhǔn)具體為何，兼具移動(dòng)性和非移動(dòng)性的設(shè)備究竟如何認(rèn)定。

第二，按照規(guī)則的界定，規(guī)避技術(shù)措施的唯一目的必須是實(shí)現(xiàn)軟件兼容或者獲取刪除預(yù)裝軟件的權(quán)限。從字面看來，該法條的意思應(yīng)該是說規(guī)避人在規(guī)避之后的目的是安裝、運(yùn)行或者刪除軟件，而不是活動(dòng)相關(guān)手機(jī)固件或者其他軟件的代碼，進(jìn)行復(fù)制等活動(dòng)。在這種情況下，誰具體規(guī)避技術(shù)措施應(yīng)當(dāng)不成問題。比如因?yàn)闆]有相關(guān)技能手機(jī)用戶通過其朋友將手機(jī)越獄從而安裝、運(yùn)行或者刪除軟件，應(yīng)該符合規(guī)則所說“唯一目的”。但是從實(shí)踐上來看，美國法院可能會(huì)有不同理解。法院沒有在適用手機(jī)越獄或移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外限制該例外的適用，但是2006年之后有數(shù)個(gè)案件中法院限制了手機(jī)解鎖例外的適用。在2007年的Dixon案中，法院認(rèn)為，被告作為一家電信公司，其購買別家公司的手機(jī)并進(jìn)行解鎖，其目的并非臨時(shí)例外規(guī)則中“連接到另外的無線網(wǎng)絡(luò)的唯一目的”。而手機(jī)解鎖例外表達(dá)與前面是一樣的：“僅僅出于獲得軟件兼容性或者移除手機(jī)中預(yù)裝的軟件的目的”，因此在手機(jī)越獄的案件中，如果越獄不是由用戶自己完成的，法院可能認(rèn)為臨時(shí)例外不適用。技術(shù)上手機(jī)越獄并非易事，因此如果用戶通過他人對(duì)手機(jī)進(jìn)行越獄，他人可能會(huì)被判非法規(guī)避技術(shù)措施。

4　移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外的實(shí)施效果

4.1移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外基本消弭用戶被訴風(fēng)險(xiǎn)

在1201條的框架下，首先，未獲授權(quán)的規(guī)避技術(shù)措施行為被普遍禁止，可以很好的保護(hù)版權(quán)人的利益；其次，1201條下的7種一般性例外和國會(huì)圖書館每三年制定臨時(shí)例外共同組成對(duì)普遍禁止規(guī)避行為的例外，這樣的例外能夠很好的適應(yīng)社會(huì)和科技的發(fā)展，保護(hù)公眾和用戶的利益，實(shí)現(xiàn)版權(quán)法的目的。應(yīng)該說，移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外能夠很好的平衡版權(quán)人和公眾、用戶的利益，是一種極具創(chuàng)新性的版權(quán)法實(shí)踐活動(dòng)。

在評(píng)價(jià)移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外被采納之后，用戶可以對(duì)例外范圍內(nèi)的移動(dòng)通信設(shè)備進(jìn)行越獄。從2010年立法采納之后的文獻(xiàn)看，應(yīng)該說該規(guī)則的目的大體上得到了實(shí)現(xiàn)。EFF在2012年要求繼續(xù)采納手機(jī)越獄例外時(shí)就援引了相關(guān)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，證實(shí)在手機(jī)越獄例外被采納極大增強(qiáng)了智能手機(jī)對(duì)消費(fèi)者的吸引力，也迅速擴(kuò)大了智能手機(jī)的市場(chǎng)份額；NTIA也同意該觀點(diǎn)。通過對(duì)美國WestLaw數(shù)據(jù)庫的檢索，本文作者未發(fā)現(xiàn)在2010年之后有用戶因?yàn)槭謾C(jī)越獄被起訴的判決。而通過對(duì)美國聯(lián)邦法院的判決進(jìn)行檢索，作者發(fā)現(xiàn)在很多涉及手機(jī)越獄的案件中，原告手機(jī)服務(wù)商都沒有以手機(jī)越獄非法規(guī)避技術(shù)措施起訴被告。在2013年的Sprint v. Carangi案、2014年的Sprint v. Simsir和T-Mobile v. AU Electronics案中，法院沒有判決被告非法規(guī)避技術(shù)措施，但是判決被告違反手機(jī)買賣合同和違反許可協(xié)議因此要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。根據(jù)例外確立之后的司法實(shí)施情況，筆者發(fā)現(xiàn)例外確立之后沒有越獄用戶因?yàn)樵姜z行為而被起訴，因此可以得出結(jié)論移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外取得了良好的效果。

4.2移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外實(shí)施中存在的問題

雖然目前并沒有太多案例說明例外的實(shí)施效果，但其仍可能因?yàn)橐恍┮蛩囟蛘劭邸Ｊ紫?，版?quán)權(quán)利人可以通過其他方式來限制用戶越獄。即使國會(huì)圖書館確立了該臨時(shí)例外，僅僅是為用戶提供了一個(gè)抗辯理由，其并不禁止權(quán)利人繼續(xù)采用接觸控制措施。一般來說，手機(jī)公司以規(guī)避技術(shù)措施為由起訴手機(jī)越獄行為人時(shí)，往往同時(shí)以違法買賣合同、違反許可條款、非法干涉合同權(quán)利或者合作關(guān)系等訴因起訴。即使存在移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外規(guī)則，越獄人仍然可以會(huì)被法院判決違反許可協(xié)議，一系列的案件判決結(jié)果都印證了這一點(diǎn)。在前面提到的Sprint v. Carangi案、Sprint v. Simsir和T-Mobile v. AU Electronics案中，法院沒有判決被告被告違反手機(jī)買賣合同和違反許可協(xié)議因此要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。因此，權(quán)利人將設(shè)備和相應(yīng)軟件出售交給用戶時(shí)，完全可以通過許可協(xié)議來限制用戶越獄⑥。

在2012年的立法過程中，蘋果公司主張用戶僅僅是軟件被許可人而非所有人，因此不得適用版權(quán)法第117條規(guī)定的合理使用情形，但是版權(quán)局未與回應(yīng)。在這一點(diǎn)上，EFF與蘋果公司針鋒相對(duì)，EFF主張用戶是手機(jī)硬件的所有人，而且是預(yù)裝在手機(jī)上的那一份軟件的所有人；蘋果公司則主張用戶擁有手機(jī)硬件，但是對(duì)于軟件而言僅僅是被許可人。版權(quán)局無法確定用戶是不是軟件的所有人，將這個(gè)問題推給了法院。因此，這也是一個(gè)懸而未決的問題，會(huì)給社會(huì)公眾帶來被訴風(fēng)險(xiǎn)。

5　結(jié)語

雖然國會(huì)圖書館以合理使用為由確立了移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外，其能夠平衡版權(quán)人與用戶的利益，但以合理使用為由確立移動(dòng)通信設(shè)備越獄例外，必須要解決兩個(gè)問題：合理使用能否適用于規(guī)避技術(shù)措施；規(guī)避技術(shù)措施是屬于違法還是侵權(quán)。

1201條（a）（1）（A）禁止規(guī)避的技術(shù)措施屬于接觸控制措施。從理論上來講，規(guī)避接觸控制措施行為本身并不侵犯著作權(quán)，因?yàn)橐?guī)避者可以僅破解技術(shù)措施而不處理作品。合理使用是對(duì)版權(quán)侵權(quán)的抗辯，非法規(guī)避技術(shù)措施從性質(zhì)上來講并非嚴(yán)格的版權(quán)侵權(quán)。DMCA條文中并未規(guī)定合理使用可以作為對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的抗辯，因此合理使用作為對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的抗辯是沒法律條文依據(jù)的。

合理使用能否成為對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的抗辯取決于對(duì)另外一個(gè)問題：?jiǎn)渭兊囊?guī)避技術(shù)措施是屬于違法行為還是侵權(quán)行為⑦。在美國法實(shí)踐下，這個(gè)問題是存在巨大分歧的。雖然1203條明確的創(chuàng)設(shè)了規(guī)避技術(shù)措施的民事訴訟訴因，但是對(duì)該訴因有兩種相互矛盾的理解：美國聯(lián)邦區(qū)巡回上訴法院在Chamberlain案中指出規(guī)避行為與版權(quán)侵權(quán)必須存在關(guān)聯(lián)；而在Blizzard案中，美國第九巡回上訴法院則認(rèn)為規(guī)避行為無須與版權(quán)侵權(quán)存在關(guān)聯(lián)。很顯然，如果按照第九巡回上訴法院的規(guī)則，合理使用就不能成為對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的抗辯。

本文認(rèn)為要解決這兩個(gè)問題，涉及到從法律上對(duì)規(guī)避技術(shù)措施的定性問題：禁止規(guī)避技術(shù)措施是否給版權(quán)人創(chuàng)設(shè)了“接觸控制權(quán)”。這超出了本文分析的范圍，因此本文不再贅述，留待以后的研究專門論證這兩個(gè)問題。

綜上所述，從手機(jī)越獄例外擴(kuò)展到移動(dòng)通信設(shè)備例外，國會(huì)圖書館和版權(quán)局順應(yīng)時(shí)代要求，很好地平衡了移動(dòng)通信設(shè)備軟件版權(quán)人的利益與設(shè)備用戶的利益：在保護(hù)版權(quán)同時(shí)實(shí)現(xiàn)合理使用、限制版權(quán)人濫用技術(shù)措施進(jìn)行下游控制和價(jià)格歧視、保護(hù)用戶的選擇權(quán)、使用權(quán)和隱私權(quán)。但是例外的確定過程中，國會(huì)圖書館對(duì)一些法律問題未與深究，導(dǎo)致規(guī)則本身也存在瑕疵，可能一定程度上影響其實(shí)施效果。即便如此，DMCA所規(guī)定的臨時(shí)例外確定機(jī)制充分的體現(xiàn)了立法穩(wěn)定性和靈活性的結(jié)合、也體現(xiàn)了立法、執(zhí)法與司法的良性互動(dòng)，對(duì)我國禁止規(guī)避技術(shù)措施制度的修改和完善有很好的參考意義。

注釋

①在1201條和歷次制定的聯(lián)邦行政法典相應(yīng)條款中，例外的單詞是“Exemption”而非“Exception”。法條并未說明兩者有何區(qū)別。在聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則803條關(guān)于傳聞證據(jù)的規(guī)定中，存在傳聞的Exemption和Exception，從效果上來看兩者都是例外，但是前者例外的理由是相應(yīng)陳述只是形式上像傳聞，但屬性上并非傳聞；而后者屬性上就是傳聞，只是出于法律政策的需要作為例外。由此，我們可以大概把握這兩種例外的細(xì)微區(qū)別。

②1201條文使用的表述是“Librarian”，因此按照字面理解應(yīng)該是國會(huì)圖書館館長負(fù)責(zé)；但以負(fù)責(zé)人指稱部門在美國法律中很常見，事實(shí)上該法條是授權(quán)國會(huì)圖書館來負(fù)責(zé)，因此本文表述不采用直譯，不使用“國會(huì)圖書館館長”的表述。

③美國版權(quán)局（以下簡(jiǎn)稱“版權(quán)局”）是國會(huì)圖書館的下設(shè)機(jī)構(gòu)?；谂c注2相同的理由，按照1201條的字面應(yīng)為“版權(quán)局局長”，但本文不采用直譯，而是使用“版權(quán)局”的表述。

④預(yù)裝的應(yīng)用軟件往往通過記錄用戶使用情況的方式來收集數(shù)據(jù)，不必然侵犯用戶隱私權(quán)，但是可能構(gòu)成侵犯用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)，不過目前我國尚未立法確立個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)。

⑤這里的權(quán)限程序是指手機(jī)系統(tǒng)里確定用戶權(quán)限范圍的軟件，一般是固件，即手機(jī)的核心軟件，英文名為“Firmware”。生產(chǎn)商往往在固件里設(shè)定程序限制用戶安裝、刪除、修改和運(yùn)行特定軟件的權(quán)限，因此，它滿足DMCA下技術(shù)措施的定義。

⑥一般來說，權(quán)利人不會(huì)完全禁止客戶越獄，因?yàn)榭赡軙?huì)被視為濫用壟斷地位或者強(qiáng)制交易；但是權(quán)利人完全可以規(guī)定如果用戶越獄，那么權(quán)利人對(duì)設(shè)備和軟件將不負(fù)質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任，也不履行部分售后服務(wù)義務(wù)。這就可以極大程度上限制用戶越獄，而且這樣做在美國是合法的。

⑦參見王遷：《論提供規(guī)避技術(shù)措施手段的法律性質(zhì)》，《法學(xué)》2014年第10期，第42頁。在該文中，王遷教授批評(píng)了認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施屬于侵權(quán)行為的觀點(diǎn)，其認(rèn)為規(guī)避技術(shù)措施違法行為。本文認(rèn)為理論上來說王遷教授的觀點(diǎn)是有說服力的，但其討論問題進(jìn)行的是抽象理論上的正當(dāng)性分析，不見得可以用來解釋美國的法律現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn)

［1］ EFF. Petition of Electronic Frontier Foundation［EB/OL］. ［2016-04-25］. http：//copyright.gov/1201/2014/petitions/Electronic_Frontier_Foundation_2_1201_Initial _ Submission_2014.pdf.

［2］ Maneesh Pangasa. Petition for Proposed Exemption under 17 USCξ1201［EB/OL］. ［2016-04-25］. http：//copyright. gov /1201 / 2014 / petitions / Pangasa _ Maneesh _ 1201 _Initial_Submission_2014.pdf

［3］ Chamberlain Grp.，Inc. v. Skylink Techs.，Inc.［Z］ 381 F. 3d 1178，1204（Fed. Cir. 2004）（predicating DMCA liability on a “nexus”to an act of infringement）.

［4］ MDY Indus. v. Blizzard Entm’t，Inc.［Z］ 629 F.3d 928，934-35（9th Cir. 2010）.

［5］ TracFone Wireless Inc. v. Zip Wireless Products Inc.［Z］716 F.Supp.2d 1275（2010）.

［6］ TracFone Wireless Inc. v. Dixon［Z］ 475 F. Supp. 2d 1236 （2006）.

［7］ Sprint Nextel Corp. v. Carangi et al［Z］ Case No.：2：12-cv-06473（E.D. Pennsylvania 2013）.

［8］ Sprint Solutions，Inc. v. Simsir et al［Z］ Case No.：3：13-cv-04271（N.D. Texas 2013）.

［9］ T-mobile USA，Inc. v. AU Electronics，Inc. et al［Z］Case No.：1：12-cv-10046（N.D. Illinois 2014）.

On American Anti-circumvention of Technological Protection Measures Exemption System 1——A Survey of the Jail-breaking in Portable All-Purpose Mobile Devices

QIN Bin-wu，LIU Cong

AbstractTechnological measures，which protecting copyright and being used by owners of copyrights to achieve monopoly，down-stream control and price discrimination，affect users’right of selection，use and privacy. In 2010，Library of Congress（LC）listed mobile phone jail-breaking as one of the exemptions，and extended the exemption to all mobile devices in 2015. The exemption involves the issues concerning the rights of LC，how to judge a fair use，how to define a mobile computing device，etc. The exemption and its rules adapt to social development，but fail to define the circumvention subjects and objects，thus needing further clarification.

Keywordsaccess control measures；mobile device jailbreak；fair use；Library of Congress；exemption system

作者簡(jiǎn)介覃斌武，男，博士，湘潭大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院講師，美國律師協(xié)會(huì)（American Bar Association）會(huì)員，美國紐約州律師協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)（New York State Bar Association）會(huì)員；劉聰，女，湘潭大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生。

收稿日期2016-03-18