王本欣

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孤兒作品利用強(qiáng)制許可模式的通用性與差異性
——以日本和加拿大著作權(quán)法為例*

王本欣

摘要2014年，日本著作權(quán)法對孤兒作品狀態(tài)、孤兒作品利用申請內(nèi)容、孤兒作品裁定程序和補(bǔ)償機(jī)制等進(jìn)行了最新修訂。文章以日本著作權(quán)法孤兒作品立法價(jià)值取向和運(yùn)作機(jī)制為研究基礎(chǔ)，采用法律規(guī)范分析方法和比較研究法，以日本和加拿大孤兒作品立法在整體上的制度環(huán)境、現(xiàn)實(shí)背景的差異和內(nèi)在關(guān)聯(lián)為切入點(diǎn)，回歸和考證孤兒作品利用強(qiáng)制許可模式的制度價(jià)值的出處與背景，從理論緯度分析它的義理，從制度緯度發(fā)掘它的機(jī)制，為構(gòu)建中國本土化孤兒作品利用模式提供理論支持。

關(guān)鍵詞孤兒作品強(qiáng)制許可代位行使

引用本文格式王本欣. 孤兒作品利用強(qiáng)制許可模式的通用性與差異性——以日本和加拿大著作權(quán)法為例［J］. 圖書館論壇，2016（6）：50-56.

*本文系教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“比較法視角下圖書館孤兒作品利用的路徑選擇和制度構(gòu)建”（項(xiàng)目編號(hào)：14YJA870011）和遼寧省社會(huì)科學(xué)規(guī)劃基金一般項(xiàng)目“基于比較法視角的圖書館著作權(quán)限制與例外制度的變革研究”（項(xiàng)目編號(hào)：L14BTQ004）研究成果之一

0　導(dǎo)言

2014年6月6日，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），公開向社會(huì)征求意見。作為十二屆全國人大常委會(huì)立法規(guī)劃第一類項(xiàng)目，目前，《送審稿》仍未提交人大法工委審議，可見各方博弈之激烈。圖書館界也始終關(guān)注、參與此次著作權(quán)法修訂。從《送審稿》來看，圖書館界的大部分提議未被采納。但是，目前國際學(xué)術(shù)與司法界熱議的孤兒作品問題，《送審稿》順應(yīng)國際立法趨勢，在第51條對孤兒作品利用作出了原則性規(guī)定。這既是《送審稿》的亮點(diǎn)，也是其最單薄的部分，當(dāng)然，更是難點(diǎn)。這主要體現(xiàn)在：其一，孤兒作品利用如何具體操作，有待實(shí)施條例和司法解釋的進(jìn)一步細(xì)化；其二，未參照美國、歐盟設(shè)計(jì)單獨(dú)條款（有限賠償）或單行立法（孤兒作品指令）解決圖書館等公益性機(jī)構(gòu)利用孤兒作品的著作權(quán)問題。

由于孤兒作品利用中關(guān)于“作者身份不明的作品”在現(xiàn)行著作權(quán)法只限定為“原件”作品，其適用范圍在實(shí)踐中相當(dāng)狹窄，也就從未引起過法學(xué)界過多的關(guān)注。本次修訂對孤兒作品作出規(guī)定，法學(xué)界、圖書館界對孤兒作品研究涉獵漸多。我國借鑒歐盟模式，可降低公共圖書館和檔案館使用“孤兒作品”的成本［1］。在我國，孤兒作品立法輔以著作權(quán)集體管理延伸等配套制度［2］，在制度正當(dāng)性基礎(chǔ)、立法技術(shù)、實(shí)體內(nèi)容等幾個(gè)方面具有可行性［3］。也有一些學(xué)者建議采用類似加拿大和日本的強(qiáng)制許可模式［4］。但部分學(xué)者認(rèn)為加拿大和日本強(qiáng)制許可模式不符合數(shù)字化時(shí)代發(fā)展要求［5］。在國外，由于孤兒作品立法實(shí)踐和司法實(shí)踐進(jìn)行多年，孤兒作品主要集中在關(guān)于“盡力查找”——前置程序研究和建立圖書館利用孤兒作品的著作權(quán)權(quán)利限制制度。如David R.Hansen，Gwen.Hinze認(rèn)為：孤兒作品的認(rèn)定必須建立“門檻機(jī)制”，提出“盡力查找”——前置程序履行的主體資格問題［6］。Sag Matthew則進(jìn)一步從“表達(dá)作品”和“非表達(dá)作品”來建立孤兒作品“門檻機(jī)制”，并主張利用方式的不同，履行“盡力查找”——前置程序的義務(wù)也不同［7］。Stef van Gompel，P.BerntHugenholtz認(rèn)為：由于數(shù)字技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，必須立法干預(yù)圖書館等機(jī)構(gòu)對孤兒作品的規(guī)模性利用［8］。

總體上來看，國內(nèi)對孤兒作品利用的研究缺乏基于整體上的制度環(huán)境和現(xiàn)實(shí)背景的差異性研究。對于孤兒作品在著作權(quán)限制體系中的地位，特別是如何解決圖書館在孤兒作品利用過程中的著作權(quán)問題，我國在理論層面和實(shí)踐層面的積累和準(zhǔn)備都還不夠充分。本文以日本和加拿大為案例，回歸和考證孤兒作品利用強(qiáng)制許可模式的制度價(jià)值的出處與背景，著眼于孤兒作品利用面臨的制度失靈和立法困境，梳理該模式制度價(jià)值指引下的立法變革與產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系，為解決數(shù)字時(shí)代孤兒作品的適用模式爭議尋求穩(wěn)定的合理性基礎(chǔ)。

1　日本孤兒作品利用的強(qiáng)制許可模式

日本現(xiàn)行著作權(quán)法中關(guān)于孤兒作品的裁定制度，是從明治32年第39號(hào)法律27條演變而來。1899年，日本著作權(quán)法第27條規(guī)定：“使用者由于著作權(quán)人不明或著作權(quán)人居所不明，無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系并協(xié)商的，那么，提存補(bǔ)償金后，根據(jù)文部大臣裁定，可利用該作品?！保?］1970年，日本著作權(quán)法作了較大幅度修訂，規(guī)定利用孤兒作品需經(jīng)過“相當(dāng)努力查找”，并在第72條將“補(bǔ)償金之訴”單獨(dú)規(guī)定。2006年、2009年和2014年分別對第67條、第70條和第72條所涉及的孤兒作品問題進(jìn)一步完善。如裁定中作品使用的規(guī)定，補(bǔ)償金的補(bǔ)償辦法，匿名、化名作者的代位行使權(quán)利等。同時(shí)，為落實(shí)《2004知識(shí)產(chǎn)權(quán)推進(jìn)計(jì)劃》中所規(guī)定的“促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)、公正和利用”，日本文化廳頒布了制作孤兒作品申請指導(dǎo)書的實(shí)施政策，包括明確搜尋具體方法、“申請指南”程序、提供申請樣例說明，并完善著作權(quán)信息中心主頁。

1.1孤兒作品利用的申請程序

2014年5月14日，日本對著作權(quán)法進(jìn)行了最新修訂，在第67條規(guī)定了孤兒作品利用的一般條款，主要包括孤兒作品的狀態(tài)、申請內(nèi)容和裁定程序等。

1.1.1關(guān)于孤兒作品的狀態(tài)

從立法例看，由于各國著作權(quán)權(quán)利體系的差異，關(guān)于孤兒作品狀態(tài)的規(guī)定各不相同。例如，歐盟出于對著作人格權(quán)尊重的考量，特別是著作人格權(quán)本身發(fā)源于歐洲大陸法系，《孤兒作品指令》所涉未發(fā)表作品僅限于權(quán)利人同意的作品。美國認(rèn)為著作人格權(quán)保護(hù)過度將影響社會(huì)大眾使用作品的正當(dāng)利益［10］。因此，《孤兒作品法案》對未發(fā)表作品納入調(diào)整范圍。鑒于保護(hù)孤兒作品權(quán)利人的隱私權(quán)和首次發(fā)表權(quán)，日本著作權(quán)法明確規(guī)定將孤兒作品的狀態(tài)限制為“已發(fā)表作品”。但是，考慮到增加公有領(lǐng)域作品的利用和促進(jìn)文化資源的公眾可及性，對于“長期向公眾提供的作品”和“展示事實(shí)明確的作品”，未明確其是否發(fā)表，日本采用了合理推定的立法技術(shù)，即上述兩類作品權(quán)利人不反對作品發(fā)表的合理推定。1.1.2 關(guān)于孤兒作品利用的申請內(nèi)容

經(jīng)過相當(dāng)努力仍無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系，需提出申請使用。《日本著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》第8條對申請程序作了詳細(xì)規(guī)定，包括：（1）該申請針對文化廳長官提出；（2）申請人為自然人的，該自然人姓名及住所或居所；申請人為法人的，該法人的法定代表人姓名；（3）作品名稱、種類、內(nèi)容、形態(tài)及作者名稱；（4）作品使用方法，與權(quán)利人聯(lián)系的證明材料；（5）為補(bǔ)償金額計(jì)算基礎(chǔ)的事項(xiàng)。同時(shí)，日本文化廳在其網(wǎng)站提供各作品類型強(qiáng)制許可裁定的申請書范例。

1.1.3孤兒作品利用的前置程序——相當(dāng)努力查找

“相當(dāng)努力查找”往往取決于主觀的努力程度，而非客觀制定的標(biāo)準(zhǔn)。鑒此，2009年，《日本著作權(quán)法實(shí)施細(xì)則》第7條第7款對此作了詳細(xì)的規(guī)定。包括但不限于：（1）作者署名查詢，包括作品公開發(fā)表的登記、作者居所地和住所地政府機(jī)構(gòu)、作者曾經(jīng)工作的單位等進(jìn)行搜尋；（2）孤兒作品利用人進(jìn)行搜尋，包括向出版社、雜志社和唱片公司等進(jìn)行搜尋；（3）向公眾或關(guān)系人請求協(xié)助調(diào)查，包括在網(wǎng)絡(luò)媒體、傳統(tǒng)媒體（報(bào)紙和雜志）發(fā)布廣告等進(jìn)行搜尋；（4）通過著作權(quán)集體管理組織查找，即向管理與該作品種類相同的權(quán)利管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行搜尋。

1.1.4孤兒作品裁定程序

一般來說，強(qiáng)制許可的裁定，各國在費(fèi)用收取標(biāo)準(zhǔn)的確定上并無實(shí)質(zhì)差別，通常由行政機(jī)構(gòu)制定標(biāo)準(zhǔn)。但程序設(shè)計(jì)由于各國行政和司法機(jī)構(gòu)差異而有所不同。日本規(guī)定了文化廳長官的裁定制度，體現(xiàn)了自身的特點(diǎn)。包括：（1）手續(xù)費(fèi)的規(guī)定。提出孤兒作品利用申請人，除提存補(bǔ)償金，需繳納手續(xù)費(fèi)，該手續(xù)費(fèi)為裁定過程所支出成本。但是，日本著作權(quán)法在第70條第2款設(shè)定了例外條款：“國家或獨(dú)立行政法人不適用手續(xù)費(fèi)的規(guī)定?！保?1］（2）裁定程序。其一，在可能情況下，通知與申請相關(guān)的著作權(quán)人，并在指定期間內(nèi)，給予著作權(quán)人意思表示的權(quán)利；其二，作出不允許使用裁定時(shí)，事先將駁回理由通知申請人，并給予其申辯及補(bǔ)充證據(jù)機(jī)會(huì)；其三，作者明確禁止出版或者其他利用時(shí)，文化廳長官不得作出相反裁決。（3）裁定類型。包括裁定使用和不進(jìn)行裁定。孤兒作品的裁定是行政機(jī)關(guān)的處分行為，因此，依文化廳長官裁定而取得的孤兒作品使用權(quán)不得轉(zhuǎn)移給第三人。

1.2裁定中的孤兒作品利用程序

強(qiáng)制許可制度的優(yōu)點(diǎn)在于孤兒作品利用的當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)確定，避免了侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，但是申請、審查和許可是一個(gè)比較漫長的過程。鑒此，日本著作權(quán)法在第67條之二第1款對“裁定申請過程中作品使用”進(jìn)行了規(guī)定：“提出申請的人，在參照該作品使用方法并寄存文化廳長官規(guī)定的擔(dān)保金時(shí)，在裁決作出之前的期間，可采用與該申請中使用方法相同的方法，使用裁定申請中的作品?！保?2］由于孤兒作品著作權(quán)基礎(chǔ)信息的缺乏，日本建立了一套相應(yīng)的配套制度以保障“裁定申請過程中作品使用”的實(shí)施。包括：（1）在裁定過程中使用孤兒作品的，申請人獲得使用作品裁定時(shí)，其寄存的擔(dān)保金視同補(bǔ)償金。（2）申請使用人獲得不進(jìn)行裁定的處分時(shí)，在參照該作品使用方法并寄存文化廳長官規(guī)定的擔(dān)保金中，必須為著作權(quán)人提存文化廳長官規(guī)定數(shù)額的補(bǔ)償金，其寄存的擔(dān)保金應(yīng)視為已提存補(bǔ)償金。（3）著作權(quán)人的補(bǔ)償金從已提存的擔(dān)保金中獲得清償，當(dāng)擔(dān)保金數(shù)額超過著作權(quán)人可以獲得清償數(shù)額時(shí)，申請人可以取回超出部分的擔(dān)保金。1.3補(bǔ)償金的補(bǔ)償辦法

目前，世界上孤兒作品補(bǔ)償金的補(bǔ)償法則有三種方式：立法機(jī)關(guān)事前立法；司法機(jī)關(guān)審判事后救濟(jì)；第三方機(jī)構(gòu)裁決（著作權(quán)集體管理組織）。三種補(bǔ)償方式各有利弊，日本強(qiáng)制許可模式主要采用立法預(yù)先確立的方式，一方面通過提存的方式保護(hù)作者的利益，另一方面保持當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定性。

（1）補(bǔ)償金實(shí)施細(xì)則。文化廳長官所決定的補(bǔ)償金數(shù)額，必須咨詢文化審議會(huì)。補(bǔ)償金數(shù)額應(yīng)根據(jù)孤兒作品的利用方式和目的、作品的種類、作品的性質(zhì)、作品的獨(dú)創(chuàng)性程度以及同類作品在市場上的使用價(jià)值來確定作品的許可使用費(fèi)。具體參考要素包括：①買賣作品通行性對價(jià)。②利用方式為復(fù)制時(shí)，復(fù)制作品的數(shù)量。③利用方式涉及演奏、公開表演、公開上映情形的，其場次數(shù)。④所申請使用作品占全部作品比例。⑤利用方式所相關(guān)的作品類型的收費(fèi)價(jià)格（著作權(quán)集體管理組織收費(fèi)規(guī)則、業(yè)界的標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)）。

（2）補(bǔ)償金提存。日本法務(wù)局、地方法務(wù)局或其分局，以及法務(wù)大臣所指定的辦事處負(fù)責(zé)處理補(bǔ)償金提存。在獲知著作權(quán)人住所或居所情景的，必須將補(bǔ)償金提存在著作權(quán)人住所或居所最近的提存機(jī)構(gòu)，否則，應(yīng)當(dāng)向提存人住所或居所最近的提存機(jī)構(gòu)提存補(bǔ)償金。

（3）補(bǔ)償金增減之訴。雖然以裁定方式確定補(bǔ)償金數(shù)額，可有效降低交易成本，但是這種方式可能減損孤兒作品價(jià)值，其價(jià)值可能得不到最合理和有效的確定。鑒此，日本著作權(quán)法在第72條規(guī)定：“對補(bǔ)償金金額有異議的當(dāng)事人在知悉裁定后六個(gè)月內(nèi)，可提起補(bǔ)償金額增減之訴?！保?3］①補(bǔ)償金增減之訴的訴訟請求依據(jù)。事由之一，基于第67條之一第1款：“經(jīng)過相當(dāng)努力仍無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系情形，獲得文化廳長官裁定，并且為著作權(quán)人提存了文化廳長官規(guī)定數(shù)額的補(bǔ)償金（該補(bǔ)償金相當(dāng)于普通使用費(fèi)額），以裁定方式使用”。當(dāng)事人對裁定補(bǔ)償金數(shù)額有異議的。事由之二，基于67條之二第4款，申請使用人獲得不進(jìn)行裁定的處分時(shí)，在參照該作品使用方法并寄存文化廳長官規(guī)定的擔(dān)保金中，為著作權(quán)人提存文化廳長官規(guī)定數(shù)額的補(bǔ)償金，其寄存的擔(dān)保金應(yīng)視為已提存補(bǔ)償金。當(dāng)事人對提存補(bǔ)償金數(shù)額有異議的。②補(bǔ)償金增減之訴的主體。提起訴訟的是孤兒作品使用人，則以著作權(quán)人為被告；著作權(quán)人是訴訟原告的，則被告人需為孤兒作品使用人。③補(bǔ)償金增減之訴性質(zhì)。第72條所規(guī)定的訴訟，是日本行政訴訟的特別規(guī)定，與以行政機(jī)關(guān)為相對人的訴訟不同，補(bǔ)償金涉及當(dāng)事人雙方的利害關(guān)系，因此，不能提起撤銷處分之訴或確認(rèn)無效之訴，而僅能就補(bǔ)償金增減提起訴訟。

從日本強(qiáng)制許可規(guī)定來看，其首先采用實(shí)體法秩序的立法確認(rèn)，以裁定形式確定價(jià)值判斷，當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和可預(yù)測性；同時(shí)，采用訴訟作為實(shí)體法秩序的司法判例確認(rèn)，則具有靈活性。

1.4代位行使權(quán)利制度

除了上述強(qiáng)制許可外，日本著作權(quán)法對于“無名或假名作品”規(guī)定了代位行使權(quán)利制度，第118條規(guī)定：“匿名或化名作品的發(fā)行人為了作者或著作權(quán)人的利益，可以自己的名義行使賠償損失和返還不當(dāng)?shù)美恼埱髾?quán)?！保?4］該請求權(quán)內(nèi)容包括：（1）發(fā)行人可以請求其停止侵權(quán)或采取預(yù)防措施。（2）發(fā)行人可以請求賠償損害。（3）因孤兒作品利用人的過失或故意侵犯其人格權(quán)，為確保作者的身份，發(fā)行人可以行使訂正、恢復(fù)作者的名譽(yù)或聲望等行為。（4）作者死亡的，從該作者死亡之日的翌年起50年內(nèi)，孤兒作品利用人侵害作者人格權(quán)的，發(fā)行人保有請求賠償損害和訂正、恢復(fù)作者的名譽(yù)或聲望等行為的權(quán)利。但其損害行為性質(zhì)、程度等因社會(huì)情況變化，認(rèn)為其行為不損害該著作人的意愿時(shí)，不在此限。（5）發(fā)行人可以提請?jiān)V訟的類型包括發(fā)行人可以以自己的名義替代權(quán)利人提起民事訴訟，或者向國家有關(guān)機(jī)關(guān)提起行政或刑事申訴。

2　孤兒作品利用模式的共通性與差異性

我國著作權(quán)法立法強(qiáng)調(diào)其概括性、指導(dǎo)性、法定性原則，這與西方通過立法、司法實(shí)踐活動(dòng)，特別是司法實(shí)踐活動(dòng)而形成的具有法律規(guī)范意義和司法適用性的法律原則不同，這些原則更多地體現(xiàn)為學(xué)理上的設(shè)定與歸納，其法律適用性和司法實(shí)踐功能與之有一定差距。強(qiáng)制許可共通性與差異性的比較法研究，有助于揭示強(qiáng)制許可制度形態(tài)學(xué)上特征以及相互間在類型上的親緣性。更重要的是，以強(qiáng)制許可共通性與差異性的比較法研究推動(dòng)我國孤兒作品利用制度的規(guī)范性建構(gòu)。

2.1強(qiáng)制許可模式的共通性

在學(xué)界，通常將日本、加拿大（包括韓國）所采用的模式稱為強(qiáng)制許可。該模式通過行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的介入來化解孤兒作品使用的困境，明確當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，具有較高的法律確定性。其一，由于孤兒作品立法的社會(huì)實(shí)踐功能相同或相似的價(jià)值判斷、社會(huì)機(jī)制，加之孤兒作品的某些屬性，在不同法系、不同法律文化背景下形成了孤兒作品利用模式普遍的共通性。其二，國家、地區(qū)之間孤兒作品立法的比較、借鑒和移植，加速了不同法系和不同法律文化背景下孤兒作品利用原則的溝通、借鑒和融合。共通之處體現(xiàn)在：（1）孤兒作品利用的前置程序——相當(dāng)努力查找。相較最初的立法，日本、加拿大在近年的立法都細(xì)化了前置程序和公告程序，兩者都體現(xiàn)了利用孤兒作品的前置程序設(shè)計(jì)的嚴(yán)密性和可操作性。事實(shí)上，包括美國和歐盟對此立法都趨于接近。（2）孤兒作品利用通過裁定的方式確定使用方式和補(bǔ)償金金額。（3）孤兒作品利用的補(bǔ)償機(jī)制都是事先補(bǔ)償。

由于作品數(shù)字化市場的快速發(fā)展，特別是通過技術(shù)保護(hù)措施（TPMs）、電子權(quán)利管理信息（RMI）的應(yīng)用，當(dāng)個(gè)人行使權(quán)利已經(jīng)成為可能，強(qiáng)制許可模式將面臨著障礙。從孤兒作品強(qiáng)制許可制度的實(shí)施情況看，1990-2010年間，加拿大版權(quán)委員會(huì)共核準(zhǔn)249件申請，并駁回了8件。2007年8月，加拿大版權(quán)委員會(huì)公告指出：“在申請的案件中，申請人的使用行為通常因?yàn)檠芯磕康亩鴺?gòu)成合理使用，或存有默示同意授權(quán)情形，而且復(fù)雜的申請程序過度耗費(fèi)了加拿大版權(quán)委員會(huì)的行政資源，因此在程序上有改善的必要?！保?5］日本從強(qiáng)制許可立法至2009年，有22件是有關(guān)作品出版利用的申請?？紤]到國立國會(huì)圖書館將數(shù)字化明治至昭和時(shí)期館藏資料，必將引起更多的著作權(quán)問題，日本政府認(rèn)為有必要對該制度和程序?qū)用孢M(jìn)行改善［16］?？梢?，功能在于個(gè)體利用而非規(guī)模性授權(quán)的強(qiáng)制許可制度的適用空間越來越有限。

2.2強(qiáng)制許可模式的差異性

由于各國著作權(quán)立法理念、規(guī)則模式和程序機(jī)制的不同，對于孤兒作品的概念界定、補(bǔ)償機(jī)制、法律規(guī)范性及其適用等方面存在著理論和實(shí)踐上的差異性。僅從強(qiáng)制許可模式來看，日本所構(gòu)建的孤兒作品使用制度比加拿大模式更具合理性，這主要體現(xiàn)在：（1）孤兒作品狀態(tài)的差異。加拿大版權(quán)法第77條規(guī)定使用的孤兒作品包括①已發(fā)表的作品；②已固定于有體物的表演作品；③已發(fā)行的錄音作品；④已固定于有體物的通訊信號(hào)?？梢?，加拿大版權(quán)法關(guān)于孤兒作品狀態(tài)僅限于“已經(jīng)公開發(fā)表的作品”。而日本著作權(quán)法不限于“已經(jīng)公開發(fā)表的作品”，還包括“經(jīng)過相當(dāng)期間為公眾使用的事實(shí)明顯的作品”。限于“已經(jīng)公開發(fā)表的作品”是基于保護(hù)作者發(fā)表權(quán)，而“經(jīng)過相當(dāng)期間為公眾使用的事實(shí)明顯作品”，雖然不確定是否是處于已公開發(fā)表的狀態(tài)，但該類作品已在社會(huì)上傳播，許可該類作品使用并不會(huì)對作者的人格權(quán)——發(fā)表權(quán)構(gòu)成事實(shí)上的侵害，從而在立法上推定該類作品權(quán)利人不反對作品發(fā)表，進(jìn)而促進(jìn)作品傳播與利用。（2）補(bǔ)償機(jī)制的差異。日本設(shè)有“補(bǔ)償金增減之訴”。日本著作權(quán)法第72條規(guī)定：當(dāng)事人（著作權(quán)人與使用者） 對補(bǔ)償金金額不服的，在知道裁定結(jié)果六個(gè)月之內(nèi)，可依《不服行政決定審查法》提起補(bǔ)償金額增減之訴。以異議機(jī)制的配置視角看，日本強(qiáng)制許可并未忽視著作權(quán)的私權(quán)屬性和意思自治原則，補(bǔ)償金額增減之訴制度能夠更好地平衡孤兒作品權(quán)利人與使用人之間的利益。以司法實(shí)踐與立法轉(zhuǎn)化的關(guān)系視角看，日本補(bǔ)償金額增減之訴制度是對行政裁定在實(shí)踐中的修正與補(bǔ)充。加拿大版權(quán)法則只賦予權(quán)利人對孤兒作品使用人提起侵權(quán)之訴，是權(quán)利人的單方面權(quán)利。其更多地是權(quán)利人一種選擇權(quán)，即孤兒作品權(quán)利人可以在該許可使用期間屆滿5年內(nèi)，主張以基金獲得補(bǔ)償金，或提起訴訟。

3　結(jié)語

本次修法之前，我國近年來討論孤兒作品問題最接近的法律依據(jù)是現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條“作者身份不明的作品”的規(guī)定。一般按“無主財(cái)產(chǎn)”對待，屬于著作權(quán)權(quán)利歸屬范疇，其適用范圍在實(shí)踐中較狹窄，尚未引起學(xué)界過多的關(guān)注。此次《送審稿》將其納入權(quán)利限制范疇，并創(chuàng)設(shè)了新權(quán)利限制類型——“強(qiáng)制許可”來解決孤兒作品著作權(quán)問題，引起了學(xué)界的廣泛關(guān)注。

3.1孤兒作品利用模式的選擇：強(qiáng)制許可，法定許可，抑或合理使用

從立法目的和內(nèi)容上看，《送審稿》第51條所規(guī)定的孤兒作品利用制度更接近加拿大、日本和韓國等國家所規(guī)定的著作權(quán)強(qiáng)制許可制度：“從目前規(guī)定強(qiáng)制許可的立法例上看，它主要有兩種類型：一種是日本、韓國等國家所規(guī)定的著作權(quán)強(qiáng)制許可制度，一種是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》所規(guī)定的著作權(quán)強(qiáng)制許可制度?！保?7］由于《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》所規(guī)定的著作權(quán)強(qiáng)制許可制度限于翻譯、復(fù)制外國作品，不屬于本文所探討范疇，本文只論及前一種?！都幽么蟀鏅?quán)法》和《日本著作權(quán)法》關(guān)于強(qiáng)制許可的規(guī)定（關(guān)于孤兒作品部分）還是分別在1990年和1978年的模擬復(fù)制時(shí)代提出來的，其功能在于個(gè)體利用，而非規(guī)模性授權(quán)。事實(shí)上，“日本、韓國等國家，包括美國，由于這些國家著作權(quán)法沒有規(guī)定法定許可制度，強(qiáng)制許可作為法定許可制度的替代而存在?！保?8］在這些國家中強(qiáng)制許可雖與我國的法定許可之間存在某些差別，但是在本質(zhì)上具有一致性?？紤]到著作權(quán)公眾意識(shí)同化（基于著作權(quán)理念、精神和信仰）遠(yuǎn)未解決，以新的權(quán)利限制類型——“強(qiáng)制許可”來解決孤兒作品著作權(quán)問題，值得商榷。從本次關(guān)于孤兒作品狀態(tài)、利用方式和權(quán)利主體法條反復(fù)修訂演變看：首先，對于以新的限制類型——“強(qiáng)制許可”解決孤兒作品問題，權(quán)利人對其實(shí)施績效存有質(zhì)疑；其次，立法者也缺少對著作權(quán)法上的強(qiáng)制許可制度價(jià)值的穩(wěn)定認(rèn)知，特別是“在著作權(quán)本土化進(jìn)程中，物化法律規(guī)范雖已建立，但活的法律信仰尚未形成?！保?9］強(qiáng)制許可制度適用能否提供立法穩(wěn)定性和正當(dāng)性呢？“前款具體實(shí)施辦法，由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定?！逼鋵?shí)，《送審稿》第51條第2款的出臺(tái)就是擱置爭議的一種體現(xiàn)。從強(qiáng)制許可效力范圍看，經(jīng)申請而獲取的授權(quán)是一種對人權(quán)，其效力僅及于申請人該次申請，獲取的授權(quán)許可沒有對世性，第三人不能依此作為再次裁定的依據(jù)。事實(shí)上，日本國會(huì)圖書館在其報(bào)告中多次提出：“建立孤兒作品共享數(shù)據(jù)庫信息，已經(jīng)裁定為孤兒作品的，可作為再次裁定申請的依據(jù)?！保?0］但日本立法未予以采納。正是鑒于孤兒作品的強(qiáng)制許可制度在數(shù)字圖書館建設(shè)中的局限性，美國與歐盟在孤兒作品立法模式上另辟蹊徑。

3.2設(shè)立圖書館、檔案館利用孤兒作品的專條

筆者認(rèn)為，強(qiáng)制許可模式解決我國孤兒作品利用問題尚無不可，其畢竟為孤兒作品利用提供了解決方案。但亟需解決兩方面問題：其一，效仿日本、加拿大進(jìn)行制度配置和政策安排對孤兒作品利用進(jìn)行指導(dǎo)和規(guī)制，盡快出臺(tái)單行條例，否則，第51條必將與現(xiàn)行《著作權(quán)法》第6條歸于同一命運(yùn)，成為空中樓閣。其二，政策的制定應(yīng)體現(xiàn)傳統(tǒng)文化表達(dá)和文化遺產(chǎn)保護(hù)原則。目前，在新商業(yè)模式下，數(shù)字圖書館發(fā)展過程中，出現(xiàn)了圖書館等公益性機(jī)構(gòu)適用海量孤兒作品許可交易的制度設(shè)計(jì)方案。例如，美國的侵權(quán)模式針對圖書館等公益性機(jī)構(gòu)利用孤兒作品設(shè)計(jì)了類似合理使用的“有限賠償”條款。歐盟通過制定《孤兒作品指令》，協(xié)調(diào)歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的統(tǒng)一國際私法問題，針對圖書館等公益性機(jī)構(gòu)利用孤兒作品制定了類似法定許可模式。美國和歐盟孤兒作品利用模式構(gòu)造過程中，充分考慮到了孤兒作品在傳統(tǒng)文化表達(dá)層面和知識(shí)可及性層面的價(jià)值，制度的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了權(quán)利弱化與利益分享理論在實(shí)踐中的應(yīng)用。

3.3延伸性著作權(quán)集體管理制度，孤兒作品利用的組織保障

關(guān)于孤兒作品模式的選擇，無論是法定許可，抑或強(qiáng)制許可，新技術(shù)不斷發(fā)展、演變，著作權(quán)法不能無限地以類型化建立權(quán)利弱化機(jī)制應(yīng)對某一技術(shù)。筆者以為，在著作權(quán)權(quán)利再分配領(lǐng)域，以著作權(quán)權(quán)利集中和共享為路徑，規(guī)制中國情境下的延伸性著作權(quán)集體管理制度，可以解決孤兒作品權(quán)利主體的分散性問題，化解孤兒作品許可效率與傳播效率兩者之間的矛盾：其一，從其適用主體范圍特定性以及法律屬性和功能上看，延伸性著作權(quán)管理制度是解決圖書館在資源組織和信息服務(wù)過程中著作權(quán)問題的選擇模式。其二，無論在立法體例上，還是實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，延伸性著作權(quán)管理制度都是對著作權(quán)的限制，是法律許可制度的替代品，可以成為孤兒作品利用的利益協(xié)調(diào)機(jī)制和爭議解決機(jī)制。

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A Comparative Study of Orphan Works Licensing Scheme——A Case Study of Japan & Canada

WANG Ben-xin

AbstractIn the revised version of Copyright Law of Japan（2014），a series of legal issues were redefined，which range from the definition of orphan works to its usage，from the procedure of adjudication to its compensation mechanism. With Japanese practice as a reference，in this paper，the author reviewed the Canadian way of interpreting orphan works. By comparing the differences of the legal and institutional background between the two countries，and their similarities，the author intended to explore the legislative value orientation and its operation mechanism，thus providing a theoretical framework for building a feasible licensing scheme in China. In this study，method of legal norm analysis and comparative analysis method were adopted.

Keywordsorphan works；licensing scheme；subrogation

作者簡介王本欣，男，法學(xué)碩士，副研究館員，大連海洋大學(xué)渤海校區(qū)圖書館分館主任。

收稿日期2016-01-05