陳文昊

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

·法學(xué)研究·

青少年犯罪的外圍規(guī)制
——以我國(guó)《刑法》為基點(diǎn)的展開(kāi)

陳文昊

（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871）

少年司法制度向我國(guó)的引入，以及對(duì)未成年人從輕從寬、甚至不入罪的刑事政策，能否起到預(yù)防青少年犯罪的作用，本身存在疑問(wèn)。未成年人特殊處遇的刑事政策在古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派的立場(chǎng)上會(huì)有不同的解釋進(jìn)路，但在邏輯上均存在漏洞。我國(guó)《刑法》存在大量的“外圍規(guī)制”條款，將引發(fā)、教唆、幫助青少年犯罪或嚴(yán)重違法的行為規(guī)定為犯罪，或者加重其刑罰適用，本質(zhì)上是分配給成年人更多的風(fēng)險(xiǎn)和義務(wù)，抵消危害行為造成的社會(huì)不良影響，這也是未成年人得以減免處罰的依據(jù)。將未成年人的責(zé)任分配給處于“外圍”的成年人不違背責(zé)任主義原則，也可以起到更好的社會(huì)預(yù)防效果。

青少年犯罪；外圍規(guī)制；報(bào)應(yīng)主義；社會(huì)預(yù)防

在青少年犯罪預(yù)防的問(wèn)題上，現(xiàn)有的理論體系有這樣的隱憂(yōu)：一方面，犯罪學(xué)的學(xué)者針對(duì)青少年犯罪的問(wèn)題立足于犯罪的預(yù)防，搭建起宏大的理論體系，它既包括宏觀的社會(huì)環(huán)境預(yù)防，也包括中觀的家庭環(huán)境預(yù)防，以及微觀的對(duì)不良行為的預(yù)防；另一方面，刑事法學(xué)的學(xué)者著眼于犯罪已經(jīng)造成的危害結(jié)果，構(gòu)建起未成年人的矯正體系。這尤其體現(xiàn)在近年來(lái)，各國(guó)少年司法制度引入我國(guó)的建言紛繁復(fù)雜、不絕于耳。這其中既包括德國(guó)、日本、意大利、韓國(guó)等大陸法系的少年司法制度，也包括美國(guó)、英國(guó)、新加坡、加拿大等英美法系的少年司法制度。

筆者注意到，在針對(duì)未成年人犯罪以及青少年犯罪的問(wèn)題上，國(guó)內(nèi)的許多著述都樂(lè)此不疲地將國(guó)外的各種少年司法制度“強(qiáng)勢(shì)”植入我國(guó)，而完全對(duì)我國(guó)的立法與司法土壤不管不顧。其實(shí)，我國(guó)對(duì)于未成人犯罪的預(yù)防與國(guó)外所采取的模式并不相同，我國(guó)對(duì)未成年人犯罪規(guī)制的立法體系是以《刑法》、《未成年人保護(hù)法》、《預(yù)防未成年人犯罪法》、《刑事訴訟法》為核心展開(kāi)的，這與日本的《日本少年法》或者我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《少年事件處理法》這種單行立法模式不同。更為重要的是，我國(guó)《刑法》中對(duì)于未成人犯罪的規(guī)定有其獨(dú)有的特色，這一點(diǎn)必須要得到充分的關(guān)注。忽視我國(guó)立法土壤，將域外制度一股腦引入我國(guó)的做法，并不值得提倡。

一、未成年人犯罪的減免根據(jù)

我國(guó)《刑法》對(duì)未成年人處罰的減免規(guī)定為以下幾個(gè)等級(jí)：首先，不滿(mǎn)十四周歲的人對(duì)任何犯罪不負(fù)刑事責(zé)任；其次，根據(jù)《刑法》第17條第2款的規(guī)定，“已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”；最后，根據(jù)《刑法》第17條第3款的規(guī)定，“已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”。與此同時(shí)，《刑法》對(duì)沒(méi)有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人適用保安處分，《刑法》第17條第4款規(guī)定：“因不滿(mǎn)十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。

問(wèn)題在于，對(duì)未成年人減免處罰的根據(jù)何在？從刑法學(xué)派的沿革來(lái)看，主要存在古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派之爭(zhēng)。

（一）古典學(xué)派的立場(chǎng)

古典學(xué)派是18世紀(jì)以來(lái)的重要思潮，它強(qiáng)調(diào)行為本身基本的、獨(dú)立的意涵，重視行為及其在客觀上所造成的實(shí)害，肯定犯罪事實(shí)的重要性，以行為為中心確立了其理論構(gòu)架，認(rèn)為對(duì)于犯罪的處罰應(yīng)當(dāng)與行為及其所引起的實(shí)害大小相對(duì)稱(chēng)[1]。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，古典學(xué)派得以展開(kāi)的邏輯起點(diǎn)是承認(rèn)人的“自由意志”。這種“自由意志”的發(fā)掘是啟蒙運(yùn)動(dòng)后留下的最閃耀的明珠之一，他以方法論個(gè)體主義為基礎(chǔ)，試圖證立人的理性與自覺(jué)。正如費(fèi)爾巴哈指出的，“在社會(huì)歷史領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的活動(dòng)，都是具有意識(shí)的、經(jīng)過(guò)思慮或憑激情行動(dòng)的、追求某種目的的。因此，任何事情的發(fā)生都不是沒(méi)有自覺(jué)的意圖，沒(méi)有預(yù)期的目的的”[2]。在肯定“自由意志”的基礎(chǔ)之上，古典學(xué)派開(kāi)始探討“行為人的理性選擇”問(wèn)題。它認(rèn)為，一個(gè)理性的人是一個(gè)快樂(lè)主義者，他尋求快樂(lè)，避免痛苦，一種“理性盤(pán)算”會(huì)在行動(dòng)前計(jì)算付出與所得，然后才決定行動(dòng)。因此，嚴(yán)苛的懲罰會(huì)增加一個(gè)行為的成本驅(qū)使公民遠(yuǎn)離犯罪，而越快速、越確定、越嚴(yán)酷的懲罰,就越能阻止犯罪[3]。而之所以懲罰行為人，是因?yàn)樗谀芊襁x擇善的前提之下，選擇了向惡。同時(shí)，懲罰行為人，也是向其他公民發(fā)出警示，起到一般預(yù)防的效果。

但是，以上推論都是基于“自由意志”這一特定假設(shè)的前提之下展開(kāi)的。倘若行為人不具有辨明是非、善惡的能力，可以說(shuō)這種懲罰是沒(méi)有任何根據(jù)的，這就如同對(duì)懲罰花鳥(niǎo)魚(yú)蟲(chóng)一般，既不能說(shuō)懲罰實(shí)現(xiàn)了報(bào)應(yīng)，也不能說(shuō)懲罰對(duì)其他公民起到了任何的威懾作用。因此，按照古典體系的理論框架，未成年人之所以減免處罰，甚至不構(gòu)成犯罪，是因?yàn)樗麄兦啡被蛘卟痪哂幸馑紱Q定的能力，或者說(shuō)欠缺或者不具有犯罪的能力。不可否認(rèn)的是，這種觀點(diǎn)的確具有一定的解釋力，但倘若深一步考察，不難發(fā)現(xiàn)其中的問(wèn)題：

1.對(duì)未成年人減免處罰，與古典學(xué)派的著眼點(diǎn)在根本上相悖。古典學(xué)派立足于行為的社會(huì)危害性，倡導(dǎo)法律而前人人平等，并且這種“人人平等”是一種嚴(yán)格意義上的人人平等，對(duì)所有人都按照其犯罪行為同樣地對(duì)待。如果將這種理念一以貫之，就不應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、犯罪經(jīng)歷、精神狀況等因素，而是將造成損害的大小作為決定刑罰輕重的唯一標(biāo)尺[4]。因?yàn)閮H僅從造成的社會(huì)危害來(lái)看，站在杠桿另一端的到底是未成年人，還是成年人，在本質(zhì)上并不存在區(qū)別。

2.未成年人是否欠缺或者不存在“辨別善惡”的能力，本身是存在疑問(wèn)的。因?yàn)樘热粽J(rèn)為未成年人不具有認(rèn)識(shí)或控制的能力，就不可能認(rèn)定其存在犯罪的故意或過(guò)失，這也就是說(shuō)，一旦認(rèn)定了無(wú)責(zé)任能力，就無(wú)需再進(jìn)行罪過(guò)的判斷。但是，這種將責(zé)任能力作為罪過(guò)前提的理論在當(dāng)下并不占優(yōu)勢(shì)。相反，通說(shuō)將責(zé)任能力作為獨(dú)立于罪過(guò)的“責(zé)任要素”進(jìn)行判斷，因?yàn)樨?zé)任能力的強(qiáng)弱也會(huì)獨(dú)立影響到非難可能性的大小[5]。另外的問(wèn)題是，如果認(rèn)為一定年齡以下的人不具有“辨別善惡”能力，那么在人的成長(zhǎng)過(guò)程中，從不具有“辨別善惡”能力，到具有“辨別善惡”能力，它們之間的年齡分界線(xiàn)在哪里？應(yīng)當(dāng)說(shuō)是言人人殊、無(wú)法說(shuō)明的。

3.作為古典體系框架之下未成年人減免處罰基礎(chǔ)的“自由意志”理論本身值得商榷，因?yàn)檫@種所謂“自由意志”是沒(méi)有辦法得到證明的。實(shí)證學(xué)派的衛(wèi)道者甚至認(rèn)為，自由意志的概念是對(duì)實(shí)證學(xué)派的詛咒，因?yàn)樽杂梢庵九c行為的可預(yù)測(cè)性相悖離，它可能會(huì)導(dǎo)致我們最終無(wú)法對(duì)人類(lèi)的心理進(jìn)行量化和預(yù)測(cè)。由于不能通過(guò)實(shí)證來(lái)證明，自由意志這個(gè)概念本身就遭到了各種質(zhì)疑。例如斯金納教授就認(rèn)為，所謂的自由意志，不過(guò)是來(lái)自哲學(xué)的不恰當(dāng)?shù)臍堄郲6]。由此可見(jiàn)，在所謂“自由意志”得到全面的承認(rèn)之前，古典學(xué)派的解釋前提值得進(jìn)一步的反思。

總結(jié)而言，古典學(xué)派以“自由意志”，也就是“認(rèn)識(shí)善惡的能力”，試圖對(duì)未成年人減免處罰的問(wèn)題作出解釋?zhuān)沁@樣的解釋總體上并不成功。

（二）實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)

19世紀(jì)20、30年代，隨著社會(huì)的巨大的進(jìn)步，貧窮、失業(yè)、賣(mài)淫等普遍化成為了壓在古典學(xué)派背上的稻草[7]，古典學(xué)派所倡導(dǎo)的個(gè)人本位、意志自由、報(bào)應(yīng)主義、道義責(zé)任都無(wú)法應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)的混亂、無(wú)法遏制犯罪的延燒。在此背景之下，產(chǎn)生于19世紀(jì)40年代的實(shí)證學(xué)派搖起大旗，站在了歷史的風(fēng)口浪尖[8]。

實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，犯罪是被環(huán)境等其他因素決定的，而非由個(gè)人的理性所左右，因此，所謂的“自由意志”并不存在[9]。實(shí)證學(xué)派在批判古典學(xué)派教條主義的研究方法的基礎(chǔ)上，將實(shí)證學(xué)派引入犯罪現(xiàn)象的研究之中，并將重點(diǎn)從犯罪行為轉(zhuǎn)向經(jīng)驗(yàn)人。這就意味著，刑法學(xué)的研究重點(diǎn)不僅僅指向犯罪行為，更加注重的是犯罪人的人身危險(xiǎn)性。同時(shí)，對(duì)“自由意志”的否定也標(biāo)示著對(duì)行為人非難色彩的淡化甚至褪去，取而代之的是立足于整體視角的“社會(huì)防衛(wèi)論”，在此意義上，刑事處罰的目的不是基于行為人對(duì)道德義務(wù)的違反，而是因?yàn)榫S護(hù)社會(huì)安寧的需要。相應(yīng)地，根據(jù)實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)，既然引發(fā)犯罪的原因是多元的，那么對(duì)于犯罪而言，僅僅依靠刑罰措施加以應(yīng)對(duì)并不現(xiàn)實(shí)，而是需要大量其他的制裁性措施和替代措施，這就強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同犯罪人進(jìn)行分別的處遇和關(guān)押，即在行刑中貫徹“個(gè)別化”的原則[10]。

實(shí)證學(xué)派對(duì)未成年人減免處罰甚至不構(gòu)成犯罪的依據(jù)也是基于“行刑個(gè)別化”的理念做出的，認(rèn)為未成年人或精神病人沒(méi)有能力承擔(dān)刑罰，因此做減輕免除處罰的處理?；蛘哒f(shuō)，考慮到未成年人與成年人的差異，應(yīng)當(dāng)給予特殊的待遇。但是，實(shí)證學(xué)派的解釋進(jìn)路也存在疑問(wèn)：

1.有違背責(zé)任主義原則之嫌。例如，行為人在尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的時(shí)候犯罪，但在接受審判之時(shí)已經(jīng)達(dá)到了刑事責(zé)任年齡的場(chǎng)合。如果根據(jù)實(shí)證學(xué)派的觀點(diǎn)，行為人在何時(shí)實(shí)施危險(xiǎn)的行為并不重要，關(guān)鍵是行為人具有危險(xiǎn)的性格，因此不妨礙對(duì)其施加刑罰。但這樣的結(jié)論在各國(guó)現(xiàn)有的刑事立法與理論框架之內(nèi)是難以被接受的。

2.“行刑個(gè)別化”不必然得出對(duì)未成年人的減免處罰的結(jié)論?！靶行虃€(gè)別化”是社會(huì)本位立場(chǎng)上得出的結(jié)論，遵循這一原則，主觀惡性較大的行為人就應(yīng)當(dāng)適用期間較長(zhǎng)的刑罰，相反，主觀惡性較小的行為人就應(yīng)當(dāng)適用期間較短的刑罰。反觀未成年人的問(wèn)題，并不能簡(jiǎn)單得出“未成年人主觀惡性較小”的結(jié)論。相反，在青少年階段就觸犯法律的少年在今后的時(shí)間里更有可能實(shí)施更加惡劣的越軌行為。根據(jù)一項(xiàng)實(shí)證研究，美國(guó)青少年各種犯罪的再犯率高達(dá)32%-53%[11]。這就表明，未成年人的再犯可能性，或者說(shuō)特殊預(yù)防的必要性比一般人更高。既然如此，為何要給予未成年人減輕或免除處罰的特殊待遇？?jī)H僅根據(jù)實(shí)證學(xué)派“行刑個(gè)別化”的理念恐怕是解釋不通的。

3.根據(jù)實(shí)證學(xué)派中的“社會(huì)防衛(wèi)”理念，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定與安寧是刑事處罰的第一要旨。而青少年犯罪是社會(huì)中最不穩(wěn)定的因子，這一點(diǎn)體現(xiàn)在美國(guó)學(xué)者的調(diào)研，其中表明年輕人更多地涉及幾種特別嚴(yán)重的犯罪：在搶劫、入室盜竊、盜竊汽車(chē)的犯罪中，有70%的人屬于青少年；在殺人、嚴(yán)重攻擊、強(qiáng)奸的犯罪中，青少年的比例高達(dá)45%-50%[12]。這就意味著，如果貫徹“社會(huì)防衛(wèi)論”的理念，未成年犯罪將成為重點(diǎn)打擊的對(duì)象，對(duì)其適用更重的刑罰。

總結(jié)而言，實(shí)證學(xué)派試圖從“行刑個(gè)別化”的角度闡釋對(duì)青少年減免處罰甚至排除犯罪的原因，但是由于這樣的結(jié)論與實(shí)證學(xué)派中蘊(yùn)含的“社會(huì)防衛(wèi)”等觀念在本質(zhì)上格格不入，最終也不得不以失敗告終。

（三）現(xiàn)代觀點(diǎn)對(duì)該問(wèn)題的闡釋

迄今為止，即使在古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派的基礎(chǔ)之上發(fā)展出了各種新的觀點(diǎn)，但學(xué)者們一直還在這樣一個(gè)形而上的問(wèn)題上短兵相接，并且尚未形成一個(gè)普遍被接受的結(jié)論。

羅克辛教授的“可對(duì)話(huà)性”理論從本質(zhì)上說(shuō)是對(duì)古典學(xué)派中“他行為可能性”理論的修正與發(fā)展。正如他自己指出的：“一名符合不法行為的行為人所具有的刑事可罰性，是基于他的‘可對(duì)話(huà)性’。反過(guò)來(lái)說(shuō)，當(dāng)規(guī)范的禁止或者命令在他的心理上不能到達(dá)他或者影響他的時(shí)候，他就是“在規(guī)范上不可對(duì)話(huà)的”。這些人要么完全不能理解法定的規(guī)范命令，要么不能控制自己的舉止行為”[13]。從羅克辛教授“不能理解規(guī)范命令，不能控制自己的舉止行為”的表述來(lái)看，他的理論仍然是立足于行為人的“自由意志”的基礎(chǔ)之上的，或者毋寧說(shuō)，“可對(duì)話(huà)性”理論是處于古典學(xué)派下“他行為可能性”理論的延長(zhǎng)線(xiàn)上。

與之相反，雅各布斯教授認(rèn)為罪責(zé)的核心在于對(duì)于法忠誠(chéng)的違反。正如他自己指出的，法律不是一堵放置在利益周?chē)谋Ｗo(hù)墻，相反，法律是人的關(guān)系結(jié)構(gòu)[14]。因此，在日常生活中，誰(shuí)將“一公斤鐵重于一公斤棉花”這種違反自然規(guī)律的思維方式貫徹，誰(shuí)就立刻面臨遭受自然懲罰的危險(xiǎn)[15]，同樣，在法規(guī)范的世界里，誰(shuí)的行為表現(xiàn)出對(duì)法的不忠，就需要通過(guò)刑法將偏離性活動(dòng)貶低為邊緣性的東西[16]。在雅各布斯看來(lái)，一個(gè)人是否有罪不取決于其自身，而是國(guó)家有無(wú)其他制裁手段。因此，未達(dá)到責(zé)任年齡的人之所以不構(gòu)成犯罪，不僅是因?yàn)樗麤](méi)有表現(xiàn)出“對(duì)法的不忠”，而是因?yàn)樯鐣?huì)存在另一套制裁的機(jī)制。可以看到，雅各布斯教授在這個(gè)問(wèn)題上的思考進(jìn)路是與實(shí)證學(xué)派一脈相承的。

與之類(lèi)似的是，金德霍伊澤爾教授在哈貝馬斯溝通性概念的基礎(chǔ)上發(fā)展出了“交談的罪責(zé)”概念，它試圖在將罪責(zé)與規(guī)范的合法性之間架起一道橋梁?！敖徽劦淖镓?zé)”理論認(rèn)為，在民主社會(huì)當(dāng)中，人格體對(duì)于利益協(xié)調(diào)和處理有著自己理解，當(dāng)這種理解以法律的形式表達(dá)出來(lái)，就成了規(guī)范。人格體之間形成了對(duì)這種法律形式的特有理解，在這種理解之內(nèi)的對(duì)話(huà)就是一種合法行為；相反，如果行為人破壞了規(guī)范，他就否定了規(guī)范賴(lài)以存在的基礎(chǔ)，諸如參與者的理解[17]。因此，如果行為人以犯罪的方式表現(xiàn)了他的不誠(chéng)實(shí)，就應(yīng)當(dāng)以刑法相繩。而沒(méi)有達(dá)到刑事責(zé)任年齡者因?yàn)闆](méi)有表現(xiàn)出這種“不誠(chéng)實(shí)”，所以不處罰?？傮w來(lái)看，金德霍伊澤爾教授仍然還是從規(guī)范的層面出發(fā)尋找對(duì)未成年人減免處罰的實(shí)質(zhì)性根據(jù)，這一點(diǎn)是與雅各布斯教授相同的。

總結(jié)而言，現(xiàn)代觀點(diǎn)對(duì)未成年人減免處罰依據(jù)的理論構(gòu)建都是以古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派的基本框架為基點(diǎn)展開(kāi)的，只不過(guò)在上面零打碎敲地修修補(bǔ)補(bǔ)，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的改變。在筆者看來(lái)，從古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派的混戰(zhàn)與角力之中，至少有幾點(diǎn)是明確的：

1.古典學(xué)派試圖通過(guò)對(duì)“意志自由”的否定為未成年人的減免處罰或不構(gòu)成犯罪的問(wèn)題提供依據(jù)；實(shí)證學(xué)派試圖通過(guò)對(duì)“行刑個(gè)別化”的證立解釋未成年人的減免處罰問(wèn)題。

2.無(wú)論依照古典學(xué)派抑或是實(shí)證學(xué)派的進(jìn)路，在解釋力上均存在疑問(wèn)，這不僅體現(xiàn)在體系的自洽性問(wèn)題上，更重要的是存在這樣的悖謬：從預(yù)防的角度來(lái)看，應(yīng)當(dāng)提高對(duì)未成年人的刑罰適用，而非減免處罰。

二、我國(guó)未成年人犯罪政策的刑事政策檢視

我國(guó)《刑法》中有大量的條款，對(duì)于未成年人犯罪的“外圍行為”進(jìn)行更為嚴(yán)厲的規(guī)制，筆者稱(chēng)之為“外圍規(guī)制”。所謂“外圍規(guī)制”，是指基于某種或某些刑事政策的原因，對(duì)某種犯罪本身不處罰，但是對(duì)與這種犯罪相關(guān)的唆使行為、幫助行為、引起行為進(jìn)行處罰。這種“外圍規(guī)制”的立法進(jìn)路在我國(guó)《刑法》中有著非常廣泛的體現(xiàn)。可以將與之相關(guān)的規(guī)范分為以下三類(lèi)情況：

第一，未成年人的行為是犯罪行為，外圍的行為從重處罰。具體條款包括《刑法》第301條第2款的引誘未成年人聚眾淫亂罪；第347條第6款前半段“利用、教唆未成年人走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品的，從重處罰”；以及具有概括性質(zhì)的第29條第1款后半段“教唆不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”。

第二，未成年人的行為是一般違法行為，外圍的行為入罪或從重處罰。具體條款包括《刑法》第262條之二的組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪；第347條第6款后半段“向未成年人出售毒品的，從重處罰”；第353條第3款“引誘、教唆、欺騙或者強(qiáng)迫未成年人吸食、注射毒品的，從重處罰”;第358條第2款“組織、強(qiáng)迫未成年人賣(mài)淫的，從重處罰”；第364條第4款“向不滿(mǎn)十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰”。

在《刑法》條文中充斥著這樣的立法顯然是我國(guó)對(duì)于未成年人犯罪預(yù)防的一大特色。事實(shí)上，在1979年《刑法》中，只有第26條總括性地規(guī)定了“教唆不滿(mǎn)十八歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”，但在分則中并沒(méi)有如此嚴(yán)密的“外圍規(guī)制”法網(wǎng)。直到1997年《刑法》修訂時(shí)，考慮到遏制青少年犯罪居高不下的趨勢(shì)，才從未成年人犯罪行為的外圍入手，實(shí)行嚴(yán)厲打擊。除此以外，刑法理論中的監(jiān)督過(guò)失理論也可以作為懲罰未成年人背后成年人的依據(jù)，也就是說(shuō)，即使未成年人不成立犯罪或減免處罰，也可以對(duì)具有過(guò)失的監(jiān)督義務(wù)人進(jìn)行追責(zé)。

在筆者看來(lái)，我國(guó)《刑法》規(guī)定，以及監(jiān)督過(guò)失理論構(gòu)建的旨趣固然包含了對(duì)未成年人身心健康的保護(hù)，這一點(diǎn)是毋庸置疑的。但與此同時(shí)，此類(lèi)立法規(guī)定也是站在方法論整體主義的立場(chǎng)之上，對(duì)青少年犯罪預(yù)防起到了至關(guān)重要的作用。事實(shí)上，在任何國(guó)家與時(shí)代，無(wú)論如何強(qiáng)調(diào)個(gè)體權(quán)益的保障，法律歸根結(jié)底都是為統(tǒng)治階級(jí)服務(wù)的。沒(méi)有一個(gè)人可以作為單純的個(gè)體而存在，而是以社會(huì)性的形式立足于世，因此必須要在社會(huì)的層面上進(jìn)行理解[18]，這便是方法論整體主義下的違法觀。

正如有學(xué)者指出的，對(duì)由違法行為激發(fā)的公眾怒氣，常見(jiàn)的政治反應(yīng)便是應(yīng)激性或報(bào)復(fù)性的刑事立法。這種立法目的通常只在于舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復(fù)刑事司法體系的可信度[19]。在筆者看來(lái)，這便是“外圍規(guī)制”立法的政策意涵之所在。

在未成年人犯罪的問(wèn)題上，也是同樣的道理。各國(guó)對(duì)未成年人減輕或者免除處罰，甚至不以犯罪處理的政策，最終導(dǎo)致的結(jié)果將是社會(huì)公眾的不滿(mǎn)。因?yàn)閺慕Y(jié)果上看，無(wú)論損害是在成年人還是未成年人的支配之下造成，在社會(huì)影響上并不存在差別。青少年惡性犯罪的處理在各國(guó)都是棘手的問(wèn)題，例如日本在經(jīng)歷了1997年的由14歲少年實(shí)施的“酒鬼薔薇圣斗事件”之后，為了平息社會(huì)輿論，于2000年將追究刑事責(zé)任的最低年齡16歲降至14歲；但就在四年以后的2004年，又出現(xiàn)了11歲少女殺人并分尸的“御手洗憐美案”，震驚日本社會(huì)，學(xué)界又開(kāi)始探討繼續(xù)降低刑事責(zé)任年齡。

這樣的做法是否可行姑且不做論斷，但可以清楚地看到一點(diǎn)：各國(guó)在對(duì)未成年犯權(quán)益進(jìn)行保障的同時(shí)面臨了巨大的社會(huì)壓力。這就好比一邊是對(duì)未成年犯減免處罰、甚至出罪處理的刑事政策，另一邊是預(yù)防青少年犯罪、安撫公眾情緒的社會(huì)期許，教義學(xué)體系在左右兩邊共同的擠壓之下顯得狼狽難堪。

針對(duì)以上問(wèn)題，我國(guó)《刑法》采取了一個(gè)巧妙的做法，就是通過(guò)“外圍規(guī)制”的立法方式，一方面通過(guò)加重對(duì)未成年人背后的成年人的處罰，緩解社會(huì)壓力，另一方面貫徹未成年人犯從輕從寬處罰的政策，捍衛(wèi)責(zé)任主義。換言之，“外圍規(guī)制”一方面維護(hù)了教義學(xué)的原則，另一方面又回應(yīng)了社會(huì)期許，具有彌合“李斯特鴻溝”的重要意涵和作用。這就好比，在洪水來(lái)臨的時(shí)刻，為了緩解巨大的沖力，只能通過(guò)分流的方式將壓力進(jìn)行合理分配。同樣的道理，在一起嚴(yán)重的損害發(fā)生之后，本來(lái)應(yīng)當(dāng)由肇事的未成年人分擔(dān)的責(zé)任必須合理地分散到更廣闊的因果圈當(dāng)中去，由更多人共同對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)。因此，作為上文提出問(wèn)題的回答，未成年犯罪之所以減免處罰，或者不構(gòu)成犯罪，實(shí)際上是因?yàn)樾淌抡邔⒏嗟淖⒁饬x務(wù)分配給了對(duì)未成年人犯罪行為存在義務(wù)的成年人身上。這種分配的方式可以多種多樣，且涉及到對(duì)條文不同的解釋進(jìn)路，但從總體上說(shuō)都是以刑事政策為導(dǎo)向的。讓成年人承擔(dān)本應(yīng)由未成年人承擔(dān)的責(zé)任，最終回答的是一個(gè)責(zé)任歸屬的問(wèn)題，更進(jìn)一步說(shuō)，是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)分配的問(wèn)題。

三、我國(guó)刑法“外圍規(guī)制”的教義學(xué)依據(jù)剖析

（一）責(zé)任主義原則

對(duì)未成年人犯罪的“外圍規(guī)制”并不違反責(zé)任主義原則，換言之，二者是并行不悖的。實(shí)際上，因果關(guān)系的分配本質(zhì)上是一個(gè)責(zé)任歸屬的問(wèn)題，也就是說(shuō)，它并不是簡(jiǎn)單運(yùn)用概念邏輯抑或“條件公式”的結(jié)論，而是刑事政策與教義學(xué)體系博弈與色染的過(guò)程。

傳統(tǒng)理論中，方法論個(gè)體主義指導(dǎo)下的因果關(guān)系認(rèn)定以“條件公式”為核心展開(kāi)。在具體判斷上，“條件公式”完全采納概念法學(xué)的進(jìn)路，“如果沒(méi)有A，即沒(méi)有Z，則A是Z的原因”的因果法則標(biāo)示著方法論個(gè)人主義的分析范式。

在傳統(tǒng)理論的視閾下，由于“條件說(shuō)”下的因果關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是行為個(gè)體的“支配”或“作用”，因此當(dāng)行為人的行為與結(jié)果之間出現(xiàn)了異常的、難以預(yù)見(jiàn)的介入因素時(shí)，當(dāng)然地切斷原行為人與結(jié)果之間的因果關(guān)系。例如，行為人傷害被害人以后，突發(fā)的地震導(dǎo)致被害人死亡的，行為人不應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)，這是根據(jù)傳統(tǒng)理論得出的必然結(jié)論。但是隨著社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)刑事領(lǐng)域的不斷滲透，介于這一立場(chǎng)可能得出不合理的結(jié)論，德國(guó)的刑法理論的這一原則有所松動(dòng)。例如，德國(guó)著名的“樓梯縱火案”中，行為人將垃圾堆放在樓道口，精神病人點(diǎn)燃垃圾造成火災(zāi)。本案中，縱使介入了精神病人的異常的、不可預(yù)見(jiàn)的行為，但由于行為人違反注意義務(wù)創(chuàng)設(shè)了風(fēng)險(xiǎn)這一點(diǎn)是無(wú)法抹煞的，德國(guó)學(xué)界一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于行為人。

在這種情況下，傳統(tǒng)理論中以“支配因果流程”為核心的因果律已經(jīng)在解釋力上逐漸孱弱。正如勞東燕教授指出的，在現(xiàn)代刑法中，除了對(duì)自己的行為造成的結(jié)果負(fù)責(zé)，人們有時(shí)還必須對(duì)他人造成的危害結(jié)果負(fù)責(zé)[20]。這種“為別人行為負(fù)責(zé)”體現(xiàn)在教義學(xué)之內(nèi)就是基于形勢(shì)政策考量的因果圈范圍的不斷擴(kuò)張。事實(shí)上，共犯理論作為修正的犯罪構(gòu)成理論建立伊始，本質(zhì)上就是為了解決沒(méi)有支配結(jié)果者的歸責(zé)問(wèn)題。顯然，教唆與幫助者沒(méi)有對(duì)結(jié)果的發(fā)生起到支配作用，只是對(duì)結(jié)果的發(fā)生加功，在這種情形下，將其納入因果圈的范圍本質(zhì)上也是出于刑事政策的考量。正如有學(xué)者指出的，共犯對(duì)結(jié)果有所貢獻(xiàn)，但他們并未控制導(dǎo)向犯罪完成的進(jìn)程。他們?yōu)榉缸锛庸?，但既沒(méi)有實(shí)施犯罪，也沒(méi)有決定犯罪的作為[21]。

同樣，過(guò)失犯也是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中重要的歸責(zé)形式。例如，在傳統(tǒng)理論中，行為人在戲院不慎將左輪手槍掉到地上，撿到手槍的侍者出于玩笑向他人開(kāi)槍?zhuān)瑢?dǎo)致他人死亡的場(chǎng)合，考慮到異常因素的介入，應(yīng)當(dāng)切斷行為人掉槍行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。但在德國(guó)最近的一起判例中，對(duì)于本案承認(rèn)了行為人與侍者一同對(duì)被害人的死亡結(jié)果負(fù)責(zé)[22]。

這種結(jié)論無(wú)疑是從方法論整體主義的立場(chǎng)出發(fā)得出的。在上文所舉的案例中，毋寧說(shuō)將丟槍的行為人與闖禍的侍者綁在了一輛戰(zhàn)車(chē)上，考慮到行為人的過(guò)失行為由于違背了注意義務(wù)，即使侍者的介入行為異常，也不能切斷行為人的行為與結(jié)果之間的因果聯(lián)系。這種構(gòu)造往往以直接的因果流程支配者與背后的未履行注意義務(wù)的義務(wù)人為二元結(jié)構(gòu)展開(kāi)，通過(guò)立法的形式對(duì)背后的義務(wù)人進(jìn)行歸責(zé)，實(shí)際上是擴(kuò)大了因果圈的范圍。我國(guó)《刑法》中就存在大量這樣的罪名，例如在我國(guó)《刑法》第186條的違法發(fā)放貸款罪，第397條的濫用職權(quán)罪中，結(jié)果的發(fā)生都是由第三人支配，并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了行為人的操控范疇，這一特征已經(jīng)表明在傳統(tǒng)因果律的基礎(chǔ)上發(fā)生了悖離，因此對(duì)違反注意義務(wù)的行為人歸責(zé)，當(dāng)中必然蘊(yùn)含了刑事政策因素的考量。

在確定這樣的觀念以后反觀“外圍規(guī)制”的問(wèn)題，結(jié)論就已經(jīng)不言自明了。未成年人的犯罪行為對(duì)于“外圍行為”而言無(wú)論異常與否，也無(wú)論以怎樣的構(gòu)造展開(kāi)，有一點(diǎn)是毫無(wú)疑問(wèn)的，那就是未成年的行為已經(jīng)和背后的成年人的“外圍行為”被綁在了同一輛戰(zhàn)車(chē)上。不管是行為人教唆或幫助未成年人犯罪，抑或是過(guò)失致使監(jiān)督之下未成年人犯罪，與結(jié)果的發(fā)生之間本身就是存在因果力的。因此，不能說(shuō)對(duì)“外圍行為”入罪或從重處罰違反了責(zé)任主義原則，與其說(shuō)這是形勢(shì)政策的結(jié)果，毋寧說(shuō)是運(yùn)用形勢(shì)政策浸染下的教義學(xué)體系分析得出的結(jié)論。

（二）社會(huì)預(yù)防效果

既然對(duì)未成年人犯罪的“外圍規(guī)制”并不違反責(zé)任主義原則，那么接下來(lái)需要解決的問(wèn)題就是，“外圍規(guī)制”能否更好地起到預(yù)防青少年犯罪的效果？換言之，“外圍規(guī)制”的社會(huì)效益如何？為了回答這個(gè)問(wèn)題，這就需要對(duì)比同等程度下加重一個(gè)成年犯的處罰與加重一個(gè)未成年人的處罰所得到的司法收益問(wèn)題。

立足于系統(tǒng)論的立場(chǎng)，對(duì)特定的犯罪人每提高一年的處遇，引發(fā)的社會(huì)威懾效果自然會(huì)加強(qiáng)，這對(duì)犯罪預(yù)防固然起到了重要的作用。但作為代價(jià)的是，社會(huì)系統(tǒng)需要多付出一年處遇所需要的司法成本。因此，以上的共動(dòng)關(guān)系可以通過(guò)以下的公式表述：司法收益=社會(huì)效益-司法成本。

而考慮到社會(huì)效益可以分為一般預(yù)防效益與特殊預(yù)防效益，可以將以上公式進(jìn)一步表述為：司法收益=一般預(yù)防效益+特殊預(yù)防效益-司法成本。

筆者以我國(guó)《刑法》第301條第2款“引誘未成年人聚眾淫亂罪從重處罰”的規(guī)定為例展開(kāi)探討。毫無(wú)疑問(wèn)的是，聚眾淫亂的行為對(duì)社會(huì)工序良俗產(chǎn)生了嚴(yán)重的破壞，必須通過(guò)處罰的適用起到威懾作用，抵消危害行為造成的消極影響。在此問(wèn)題上，公共決策者面臨這樣的抉擇：對(duì)一個(gè)未成年人提高一年的處遇期，抑或?qū)⑦@一年的處遇期轉(zhuǎn)嫁到未成年人背后的成年人身上。那么，哪一種方案可以取得更大的司法收益呢？這就需要通過(guò)公式的分析得出正確的結(jié)論。

從一般預(yù)防效益來(lái)看，提高一個(gè)成年人一年的處遇期要比提高一個(gè)未成年人一年的處遇期效益更高。這是因?yàn)椋诤芏嗲闆r下的未成年人犯罪都是環(huán)境作用的結(jié)果，這個(gè)特殊的群體在特殊的時(shí)期受到環(huán)境的作用，難以辨明是非。在此種情況下，即使加強(qiáng)對(duì)未成年人的處遇，對(duì)處于相同情形的未成年人也難以起到充分的威懾的效果，用羅克辛教授的理論來(lái)說(shuō)，刑罰的適用在與未成年的“對(duì)話(huà)”上大大地打了折扣。而如果決策者選擇對(duì)未成年背后的成年人加重處罰，情況則有所不同。事實(shí)上，未成年人之所以能夠接受唆使或教唆，很大程度上是因?yàn)榻趟粽吲c未成年人關(guān)系密切，或者說(shuō)未成年人周邊的環(huán)境對(duì)未成年人犯罪起到了不良的作用。因此，通過(guò)外圍規(guī)制加強(qiáng)未成年人關(guān)系人的責(zé)任分配與注意義務(wù)，對(duì)處于社會(huì)相同境遇下的成年人具有一般預(yù)防的威懾作用?！堵?lián)合國(guó)預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》也規(guī)定了家庭在青少年犯罪預(yù)防中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)該準(zhǔn)則第12條的規(guī)定，“正因?yàn)椤彝ァ鳛橐粋€(gè)核心單位要對(duì)孩子的初始社會(huì)化過(guò)程負(fù)責(zé)任，因此需要政府和社會(huì)的力量來(lái)努力保護(hù)家庭的完整，以及家庭的持久”；根據(jù)該準(zhǔn)則第16條的規(guī)定，“就需要采取一些措施和設(shè)立一些項(xiàng)目，讓家庭成員了解家長(zhǎng)的角色和義務(wù)，這一做法基于孩子的發(fā)展和對(duì)孩子的照顧”。由此可見(jiàn)，相比于直接規(guī)制在“對(duì)話(huà)”上存在障礙的未成年人，對(duì)未成年人背后的成年人加強(qiáng)責(zé)罰可以起到更好的一般預(yù)防效果。

從特殊預(yù)防效果來(lái)看，提高一個(gè)成年人一年的處遇期要比提高一個(gè)未成年人一年的處遇期效益更高。實(shí)證研究表明，將未成年人當(dāng)作成年人一樣懲罰并不能達(dá)到預(yù)想的效果。1978紐約州少年犯罪者法在美國(guó)被認(rèn)為是最具懲罰性的、最嚴(yán)厲的少年法，但近年來(lái)，學(xué)者通過(guò)實(shí)證研究表明，JOL的實(shí)行并未能有效減少少年犯罪。佛羅里達(dá)州的研究人員比較了3000名被移送的少年和3000名沒(méi)有被移送的少年,結(jié)果發(fā)現(xiàn),被移送刑事法院審判的少年比沒(méi)有移送的少年更可能再犯并且更早地再犯[23]。這一研究結(jié)果在美國(guó)學(xué)界引起了軒然大波，學(xué)者斯蒂文·A·德津?qū)χ鲝垏?yán)厲處罰未成年人的觀點(diǎn)提出了尖銳的批評(píng)：不是因?yàn)閮和儔牧?而是因?yàn)槌赡耆瞬辉敢饣〞r(shí)間精力和資源去引導(dǎo)兒童走出犯罪的誤區(qū),更重要的是，將青少年作為替罪羊日益成為一種有利可圖的政治時(shí)尚[24]。在少年犯的問(wèn)題上，相比刑罰而言，感化、教育的處遇方式可以更好地起到特殊預(yù)防的效果。這是因?yàn)?，未成年人相比成年人而言，心智尚未成熟，?shí)施犯罪行為也許只是圖一時(shí)之快、逞一時(shí)之強(qiáng)。如果就此對(duì)其嚴(yán)厲處罰，未成年人可能就被貼上了“越軌”的標(biāo)簽，從此無(wú)法為社會(huì)所接納，在今后漫長(zhǎng)的社會(huì)化過(guò)程中實(shí)施更嚴(yán)重的越軌行為。這一點(diǎn)在青少年問(wèn)題上的體現(xiàn)尤其鮮明。事實(shí)上，各國(guó)都意識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，以日本為例，以《感化法》為依據(jù)設(shè)立的感化院就是具有慈善、救濟(jì)、福利的民間機(jī)構(gòu)，它以“教化”和“挽救”為方針，在未成年的犯罪預(yù)防上起到了重要作用。

從司法成本來(lái)看，提高一個(gè)成年人一年的處遇期要比提高一個(gè)未成年人一年的處遇期效益更低。我國(guó)現(xiàn)有的收容教養(yǎng)制度以及少年管教所制度具有更多的懲罰而非救濟(jì)成分，這意味著，秉承著“分別處遇，分別關(guān)押”的司法理念，關(guān)押一名未成年人要比關(guān)押一名成年人所支出的社會(huì)成本高出很多。單單就社會(huì)成本考慮，我國(guó)對(duì)少年犯采取的是特殊教育和改造方式，著重進(jìn)行政治、道德、文化、技術(shù)教育，這相比成年犯而言是一比不小的開(kāi)支。更為重要的是，對(duì)未成年人加重處遇，會(huì)導(dǎo)致一種“無(wú)形成本”的增加。青少年是擔(dān)當(dāng)國(guó)家未來(lái)重任的脊梁，對(duì)犯罪少年施以嚴(yán)苛的處遇當(dāng)然可以解決一時(shí)的社會(huì)穩(wěn)定問(wèn)題，但從長(zhǎng)久來(lái)看，并不利于社會(huì)發(fā)展。正如有學(xué)者指出的，少年司法應(yīng)當(dāng)以謀求社會(huì)利益最大化作為根據(jù)，嚴(yán)懲并非最有效以及對(duì)社會(huì)最有利的政策。因此，不應(yīng)只著眼于某種程度的方便性和速效性而簡(jiǎn)單的推廣嚴(yán)懲主義，因?yàn)檫@對(duì)社會(huì)整體公眾利益并無(wú)裨益[25]。

回到“司法收益=一般預(yù)防效益+特殊預(yù)防效益-司法成本”的公式來(lái)看，與處罰實(shí)施犯罪行為的未成年人相比，懲罰處于“外圍”的成年人的行為不僅在一般預(yù)防效益與特殊預(yù)防效益上更高，而且需要付出的司法成本更低，因此在總體上來(lái)看，具有更高的司法收益，以及更好的預(yù)防效果。

四、結(jié)語(yǔ)

青少年犯罪問(wèn)題的處理上存在這樣的悖謬：一方面，面對(duì)犯罪造成的嚴(yán)重?fù)p害后果，需要以處罰的方式抵消其對(duì)社會(huì)造成的消極影響；另一方面，出于各種方面的考慮，在對(duì)未成年人的處理上必須秉承從輕從寬，甚至在一定條件上不做犯罪處理的政策要求。

面對(duì)這樣的挑戰(zhàn)，我國(guó)《刑法》采取了“外圍規(guī)制”的立法方式，將引發(fā)、教唆、幫助青少年犯罪或嚴(yán)重違法的行為規(guī)定為犯罪，或者加重其刑罰適用。這種立法方式十分巧妙地回避了矛盾，目的不啻于對(duì)教義學(xué)與刑事政策之間的鴻溝加以填補(bǔ)?！巴鈬?guī)制”模式可以在保障未成年人合法權(quán)益的同時(shí)起到較好的社會(huì)預(yù)防效果，這也可能是我國(guó)青少年犯罪問(wèn)題相比其他國(guó)家不是特別突出，且在近年以來(lái)呈現(xiàn)緩和趨勢(shì)的重要原因。

我國(guó)刑事立法與理論完全可以將這種“外圍規(guī)制”的理念加以貫徹和補(bǔ)強(qiáng)。例如，在整套對(duì)未成年人犯罪的規(guī)制體系中，將對(duì)未成年人的監(jiān)督過(guò)失的情形也加以引入，同時(shí)強(qiáng)化和嚴(yán)密對(duì)未成年人犯罪幫助行為的處罰等等。沿承著“外圍規(guī)制”的思路對(duì)青少年犯罪加以打擊，可以達(dá)到刑法教義學(xué)與社會(huì)效應(yīng)的貫通，最終可以達(dá)到較為理想的效果。

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Peripheral Regulation of Adolescent Crimes-Based on Our Country’s Crim inal Law

CHENWen-hao
(Law School of Peking University of China,Beijing 100871，China)

Ithasdoubts itselfwhether the introduction of juvenile justice system and the policy ofmitigation or immunity of punishment,even the discrimination of adolescent crimes have the effectof diminishing adolescentcrimesornot.The special caseofadolescentcriminalshasdifferentexplanation in the the classicalcriminology and theempiricalcriminology,butboth have loopholes in logic.Thereare lotsofperipheral regulations in our country's criminal law which punish or aggravate the punishmentof the actof triggering,instigating or assisting adolescentcrimesor offenses.Itdistributesmore risk and duties to adults in essence to cancelof the negative effectofbad act,and itcan be regarded as the basisofspecial case ofadolescentcriminals.The distribution of the responsibility ofadolescentcriminals to adultsaccords to the principle of responsibility,and it can havebetter socialpreventeffect.

D914.3

：A

：1674-828X（2016）04-0018-08

（責(zé)任編輯：杜愛(ài)農(nóng)）

2016-05-02

陳文昊，男，北京大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

Abstract:adolescentcrimes;peripheral regulation;the principleof responsibility;socialprevention