葛立剛

（華東政法大學 研究生教育院，上海 200042）

·法學研究·

網(wǎng)絡(luò)交易中若干刑法問題探析

葛立剛

（華東政法大學 研究生教育院，上海 200042）

技術(shù)中立不能成為免責事由，網(wǎng)絡(luò)服務提供行為構(gòu)成不作為犯罪判斷的基礎(chǔ)在于，其是否制造了法律所不允許的風險、網(wǎng)絡(luò)服務商作為一個理性人是否履行了人們可期待的作為義務以及該作為義務是否具有規(guī)避法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性。網(wǎng)絡(luò)交易平臺相關(guān)主體如果將在提供服務過程中獲得的消費者的個人信息出售或者提供給他人，情節(jié)嚴重的，應以侵犯公民個人信息罪論處。在“職業(yè)打假”案件中，索賠數(shù)額高低不是區(qū)分是否構(gòu)成敲詐勒索罪的標準，而是看行為人希望獲取的利益是否屬于受法律保護的、有客觀事實基礎(chǔ)的賠償，以及是否采取了足以對對方產(chǎn)生心理強制的“要挾”手段。

網(wǎng)絡(luò)交易；網(wǎng)絡(luò)服務商；不作為；敲詐勒索罪

所謂網(wǎng)絡(luò)交易，是指通過互聯(lián)網(wǎng)（含移動互聯(lián)網(wǎng)）銷售商品或者提供服務的經(jīng)營活動。從大眾點評、淘寶到微店的普及，許多傳統(tǒng)的經(jīng)濟活動開始搭上互聯(lián)網(wǎng)的便車，可以說，互聯(lián)網(wǎng)科技的迅猛發(fā)展，強烈地改變著我們的生活。然而與此同時，借助網(wǎng)絡(luò)實施的違法犯罪行為如何適用法律也考驗著司法裁判者的智慧，傳統(tǒng)的法律如何規(guī)制新型的犯罪？具體而言，對于經(jīng)營者的犯罪活動，作為為交易雙方提供平臺的網(wǎng)絡(luò)服務商在何種范圍內(nèi)承擔責任；網(wǎng)絡(luò)交易過程中涉及個人隱私的相關(guān)交易信息一旦泄露，刑法又該如何規(guī)制；在網(wǎng)絡(luò)購物平臺知假買假并要求高額賠償?shù)男袨槟芊駱?gòu)成敲詐勒索罪。

一、網(wǎng)絡(luò)服務商刑事責任的邊界

包括網(wǎng)絡(luò)交易平臺在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務商作為網(wǎng)絡(luò)交易中的重要一環(huán)，既是網(wǎng)絡(luò)服務經(jīng)營者、相關(guān)利益獲得者，又是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新的中堅力量，科學劃定網(wǎng)絡(luò)服務商的權(quán)利義務邊界，無疑對于在維護互聯(lián)網(wǎng)秩序的基礎(chǔ)上鼓勵技術(shù)創(chuàng)新、推進互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展意義重大。司法實踐中，淘寶網(wǎng)店經(jīng)營者因銷售偽劣產(chǎn)品、非法經(jīng)營、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪等受到刑事追究的不在少數(shù)，而為經(jīng)營者搭建交易平臺的網(wǎng)絡(luò)服務商“淘寶”公司卻鮮見受罰。實際上，在相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪中，網(wǎng)絡(luò)服務商往往不是犯罪的直接實施者，其怠于行使網(wǎng)絡(luò)安全管理義務客觀上卻為相關(guān)犯罪提供了便利，因此有必要予以規(guī)制。

（一）“避風港”規(guī)則與刑事歸責的關(guān)系

美國1998年通過的《數(shù)字千年版權(quán)法》為限制網(wǎng)絡(luò)服務商的責任范圍而確立了“避風港規(guī)則”，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務商在收到侵權(quán)通知后立即刪除侵權(quán)資料或斷開對該信息的訪問，可以免責。該規(guī)則后被各國廣泛采納，其通過“通知——刪除”程序的規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)服務商承擔侵權(quán)責任限定了邊界。我國2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》也借鑒了該規(guī)則，其第22條第5項規(guī)定，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的，不承擔賠償責任?？梢姡话闱闆r下對于涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務商，其注意義務的確立以權(quán)利人通知為前提，刪除侵權(quán)資料的義務是在權(quán)利人通知后產(chǎn)生。從利益平衡的角度，相較“避風港規(guī)則”對侵權(quán)責任的限制，不作為犯罪是對網(wǎng)絡(luò)服務商刑事責任的追究，作為義務的確立相較侵權(quán)責任中的注意義務的設(shè)立更加應該謹慎。那是否需要設(shè)置至少類似于侵權(quán)“通知”的“被害人通知”或“監(jiān)管部門通知”的事項作為確立不作為義務的前置程序，才符合刑法的謙抑性質(zhì)并使刑民責任有機銜接。

民法中的侵權(quán)以過錯責任為原則，一般奉行“無過錯無責任”，而我國“避風港規(guī)則”的設(shè)定仍然是在這一原則指導下確立的責任認定規(guī)則。實際上美國確立“避風港規(guī)則”有其特定的歷史背景，即其對網(wǎng)絡(luò)服務商的賠償責任實行嚴格責任原則，所以該規(guī)則的設(shè)定在于避免網(wǎng)絡(luò)服務商無條件地承擔嚴格責任。而在我國并不存在實行嚴格責任的法律傳統(tǒng)，所以“避風港”規(guī)則免除的“既不是原本就不存在的嚴格責任，也不是根據(jù)正確的侵權(quán)認定規(guī)則已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)者本應承擔的責任”[1]。如果有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務商知道系侵權(quán)作品而為其提供網(wǎng)絡(luò)服務，即便權(quán)利人不通知，網(wǎng)絡(luò)服務商也應構(gòu)成侵權(quán)并承擔責任。也正是在這個意義上，與“避風港規(guī)則”相對應，美國還設(shè)立了“紅旗標準”，在該標準下一個“合理人”可以發(fā)現(xiàn)明顯的侵權(quán)行為，“紅旗”即一個理性的人可以據(jù)以判斷侵權(quán)的事實或情況[2]。當侵權(quán)事實達到“紅旗標準”時，即便權(quán)利人未履行“通知”程序，仍需認定網(wǎng)絡(luò)服務商已經(jīng)具備“刪除”義務。所以“通知”程序并非網(wǎng)絡(luò)服務商承擔侵權(quán)賠償責任的必經(jīng)程序，更不能由此類推不作為犯中作為義務的確立也需以類似的“通知”程序為前提。

然而，上述“避風港規(guī)則”與“紅旗標準”的區(qū)分適用所依據(jù)的侵權(quán)事實是否明顯這一標準，與不作為犯中作為義務所依據(jù)的犯罪事實的刑事違法性是否明顯具有相通性。從犯罪構(gòu)成要件看，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪成立不作為犯，其作為義務的前提是“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”；拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪的作為義務則直接來源于法律、行政法規(guī)的明確規(guī)定，并以“監(jiān)管部門責令采取改正措施”為前提。相比而言，前者的刑事違法性更加明顯，司法實務中只需證明主觀上明知是犯罪活動，網(wǎng)絡(luò)服務商的作為義務即成立；而后者的刑事違法性并不明顯，類似于“避風港規(guī)則”所適用的侵犯著作權(quán)等一般情況下網(wǎng)絡(luò)服務商難以獨自判斷侵權(quán)的情況，因而需要法律、行政法規(guī)明確規(guī)定作為義務，并設(shè)置類似于權(quán)利人通知的監(jiān)管部門的責令程序為構(gòu)成要件。所以如“快播”案中，因為對于淫穢物品的違法性作為一個理性人可以輕易判斷，只需證明行為人主觀上明知其軟件被用于大量傳播淫穢物品，其作為義務即成立，而無需以用戶舉報、監(jiān)管部門責令為前提；而一個網(wǎng)絡(luò)交易平臺即便履行了法律規(guī)定的一般安全管理義務，仍可能極難發(fā)現(xiàn)平臺上的網(wǎng)店經(jīng)營者銷售偽劣產(chǎn)品的情況，這時為其作為義務設(shè)立用戶舉報、監(jiān)管部門責令等“通知”程序便具有形式上的合理性。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務商不作為犯罪的實質(zhì)判斷

1.作為可能性判斷

法律不強人所難，如果行為人客觀上根本無法履行特定作為義務，即便最終法益侵害結(jié)果因此而發(fā)生，也不能將其歸責于該行為人并追究其不作為的刑事責任。所以，成立不作為犯應當要求行為人對法益侵害的進程具有支配力?；ヂ?lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)染W(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務行為本身屬于中性的業(yè)務行為，要求網(wǎng)絡(luò)服務商承擔阻止他人利用該網(wǎng)絡(luò)服務實施犯罪活動的義務，至少在技術(shù)等關(guān)鍵能力層面上應當能夠?qū)崿F(xiàn)。

然而，實踐中判斷特定作為義務人是否具有作為的能力或可能性，并非總是如此顯而易見。網(wǎng)絡(luò)服務商是確實無作為能力而不作為，還是陰奉陽違能為而不為，僅憑網(wǎng)絡(luò)服務商的口供顯然無法準確客觀地加以判斷，此時是否需要引入“理性人”標準？即在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，“作為一個理性人的網(wǎng)絡(luò)服務商，應當對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)運營的整體環(huán)境有著作為業(yè)內(nèi)人士一般的了解”[3]，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)甚至犯罪的大環(huán)境有清晰的認識及積極的應對準備?！袄硇匀恕睒藴蕦嶋H上就是在相同行業(yè)、同等技術(shù)條件下，具有同等專業(yè)知識的一般人履行特定作為義務的可能性?！袄硇匀恕睒藴适菍€案中網(wǎng)絡(luò)服務商履行特定作為義務可能性作出認定的重要參考標準，但不能直接以“理性人”的標準認定個案中具體網(wǎng)絡(luò)服務商的作為可能性并以此作為追究其刑事責任的依據(jù)。作為可能性判斷的旨趣即在于為不作為犯行為人主觀惡性及刑事可罰性認定提供依據(jù)，故其判斷的對象應是個案中具體行為人的實際作為能力。而“理性人”標準的參考價值即在于，個案中網(wǎng)絡(luò)服務商原則上應當按照“理性人”認定其是否具有特定的作為義務可能性，但如果行為人提出合理抗辯的，法院裁判時應予充分考慮進而作出更接近客觀真實的判斷。

然而毋庸諱言，考量網(wǎng)絡(luò)服務商的作為可能性無法回避其實施特定作為義務所需花費的成本問題，如果為阻止網(wǎng)絡(luò)服務提供行為伴隨的極個別犯罪活動，而需要網(wǎng)絡(luò)服務商虧本經(jīng)營甚至關(guān)閉相關(guān)業(yè)務方能實現(xiàn)，我們認為這種作為可能性判斷不必然具有期待可能性，正如我們無法期待為了防止群租現(xiàn)象而禁止開展房屋租賃業(yè)務。畢竟，“我們譴責不作為行為人，不只是因為他沒有防止危害結(jié)果的發(fā)生，而是他沒有能夠滿足我們的期望”[4]，我們主張追究網(wǎng)絡(luò)服務商不作為的刑事責任，也僅是因為其沒有采取可期待的技術(shù)措施。因此，期待網(wǎng)絡(luò)服務商實施的作為應當具有合理性和必要性，即此處的作為足以防止侵權(quán)、犯罪行為的繼續(xù)和法益侵害后果的擴張，并且不會給網(wǎng)絡(luò)服務商造成不成比例的損害的措施，如刪除、屏蔽、斷開鏈接、暫時中止對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務等[5]。

2.結(jié)果避免可能性判斷

結(jié)果避免可能性，即意味著若實施特定的作為義務，則相應法益侵害的結(jié)果或危險有可能避免。這是判斷不作為與法益侵害結(jié)果是否具有因果關(guān)系的基礎(chǔ)，如果所期待的作為本身客觀上不可能或并不足以避免法益侵害的結(jié)果或危險，那么可以判斷，網(wǎng)絡(luò)服務商的不作為并不是相關(guān)法益侵害的結(jié)果或危險發(fā)生的原因，故也不應成立不作為犯。因此，結(jié)果避免可能性的判斷是不作為犯成立的重要環(huán)節(jié)，即便是中立的技術(shù)提供者也可能因為其怠于履行特定作為義務使法益侵害結(jié)果未能有效避免而成立不作為犯。德國學者埃里克·希爾根多夫在其新著《德國刑法學——從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》一書中還列舉了這樣一個案例：在圖賓根的某一服務器上，A保存了一個網(wǎng)頁，上面寫道，A是中國的皇帝，但正處于財務困難中，如果誰能寄一千歐元給他，就將被任命為他的部長。對于該案，作者引出一個問題，即當提供商沒有把已知的詐騙性垃圾郵件發(fā)送者從網(wǎng)絡(luò)上清除時，是否可以認定他因此促進了詐騙性行為，進而需要承擔刑法上的責任？作者認為，網(wǎng)絡(luò)服務提供商違背良知不封鎖發(fā)送詐騙性信息的發(fā)送者，不屬于“原則上容許的精明的業(yè)務性活動”，因而存在依照詐騙或幫助詐騙處罰的可能[6]。當然作者作出傾向有罪的判斷是基于網(wǎng)絡(luò)服務商主觀上明知為前提，因而不涉及相關(guān)提供商是否具有審查義務的問題，然而若提供商及時封鎖發(fā)送詐騙性信息的發(fā)送者，則相關(guān)詐騙犯罪顯然難以繼續(xù)開展，故從結(jié)果避免可能性上看，其也可能成立不作為犯。

總而言之，中性業(yè)務行為承擔刑事責任的實質(zhì)基礎(chǔ)是其提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)客觀上幫助了犯罪實行行為，即幫助犯的責任基礎(chǔ)源于實行犯[7]。所以，“技術(shù)中立”本身并不能成為判斷技術(shù)提供者是否侵權(quán)或者是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)，如果所謂的中立技術(shù)被用于實施犯罪，而技術(shù)提供者對此明知，客觀上有能力且有使法益侵害結(jié)果避免發(fā)生的可能性的，如果對相應犯罪予以放任則應構(gòu)成不作為的幫助犯。而網(wǎng)絡(luò)服務商業(yè)務活動的不同類型亦不能成為判斷其是否應承擔刑事責任的實質(zhì)依據(jù)，侵權(quán)責任追究的是行為人的賠償責任，其意蘊在于彌補被害人損失，法律或相關(guān)規(guī)范規(guī)定的客觀事項具備，則行為人的過錯可大致成立，至于是故意還是過失一般情況下并不影響侵權(quán)責任的成立；而刑法追究的是行為人個人的刑事責任，故意和過失的辨別直接影響此罪與彼罪乃至罪與非罪的判斷，不作為與法益侵害結(jié)果是否具有刑法上的因果關(guān)系亦直接影響相關(guān)行為的客觀歸責性判斷，且由于公權(quán)力對刑事訴訟過程的強力介入，相關(guān)證明要求通常也能夠?qū)崿F(xiàn)。因此，不作為犯的成立，需要在刑法分則相關(guān)罪名犯罪構(gòu)成框架下，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務商的業(yè)務特點作出主客觀相一致的嚴格判斷。

所以，技術(shù)中立本身不能成為免責事由，關(guān)鍵在于判斷網(wǎng)絡(luò)服務提供行為是否制造了法律所不允許的風險、網(wǎng)絡(luò)服務商作為一個理性人是否履行了人們可期待的作為義務以及該作為義務是否具有規(guī)避法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性。對司法者而言，則應當在恪守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，在刑法分則犯罪構(gòu)成的框架中綜合評價主客觀各要素，以謹慎的態(tài)度解釋和適用法律。

二、網(wǎng)絡(luò)交易中公民個人信息的刑法保護

網(wǎng)絡(luò)交易便利了我們的生活，但在交易中，我們也留下了傳統(tǒng)線下交易不可能留下的隱患，其中最為突出的就是相關(guān)個人交易信息的泄露問題。隨著網(wǎng)絡(luò)實名制的推進，進入相關(guān)交易平臺一般均需進行注冊和登記；在單次交易過程中，提交訂單時往往又需要提供交易者的姓名、住址、電話號碼及銀行卡號、密碼等支付信息；快遞實名制也已在國內(nèi)實現(xiàn)全覆蓋，然而，快遞單上寄收雙方的個人信息也同樣面臨著被泄露的風險等等?？梢哉f，在網(wǎng)絡(luò)交易的各個環(huán)節(jié)，都充斥著公民個人信息被泄露的風險。

實際上，推進網(wǎng)絡(luò)實名制、實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)活動全程留痕，是對以虛擬性為主要特征的網(wǎng)絡(luò)世界進行監(jiān)管和治理的有效手段，不僅有利于規(guī)范和引導輿情，更能及時發(fā)現(xiàn)和打擊犯罪。正如日前阿里巴巴集團董事局主席馬云在全國政法干警視頻會議上講大數(shù)據(jù)在犯罪預測中的作用時講過，“一個人買高壓鍋很正常，一個人買鐘也很正常，一個人甚至買一個火藥也正常，買個鋼珠也正常，但是一個人合在一起買那么多東西，就一定不正常了”[8]。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下實現(xiàn)這種預測的前提就是網(wǎng)絡(luò)實名制，以及對數(shù)據(jù)進行聯(lián)通和分析的技術(shù)。但它又是一把雙刃劍，通過個人信息的分析可以解決諸多社會治理難題，同樣，公民個人信息亦存在被其他單位和個人非法利用的可能。公民個人在網(wǎng)絡(luò)交易過程中提交的相關(guān)銀行支付信息一旦泄露，無疑會使銀行卡內(nèi)資金安全面臨巨大隱患。同時，掌握更多的消費者信息，無疑更有利于商家提高市場行為的針對性，從而有利于提高市場競爭力，因而公民個人信息逐漸形成其本身獨立的價值。由此，市場行為的逐利性，使相關(guān)個人信息不僅可能被惡意泄露，更有可能被轉(zhuǎn)讓或買賣。

可以說，國家加強公民個人信息的刑法保護是大勢所趨。早在2009年《刑法修正案（七）》就將侵犯公民個人信息犯罪寫入刑法，2015年通過并已生效的《刑法修正案（九）》又將該罪名全面修訂，將原先只能由國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員等特殊主體才能構(gòu)成該罪的規(guī)定，修改為一般主體。刑法第253條之一第1款規(guī)定：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，處……”由此，網(wǎng)絡(luò)交易平臺、網(wǎng)絡(luò)銷售商及其他相關(guān)交易主體，如果違反國家規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息的，不僅侵犯消費者的個人信息安全的民事權(quán)益，更可能構(gòu)成犯罪。

為了防止刑事制裁手段的過度介入，侵犯公民個人信息罪要求相關(guān)行為必須首先“違反國家有關(guān)規(guī)定”，目前，《消費者權(quán)益保護法》等前置法對消費者個人信息保護做了明確規(guī)定，而對于在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中進行交易的消費者而言顯然也應適用。并且相關(guān)行為只有“情節(jié)嚴重”的才能入罪，司法實踐中主要從信息數(shù)量、對相關(guān)公民個人的實際影響或犯罪的違法所得數(shù)額等角度來考量相關(guān)情節(jié)是否嚴重。而在網(wǎng)絡(luò)交易活動中，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易平臺或其他交易主體往往能夠接觸到大量的消費者個人信息，一旦泄露，數(shù)量往往極大，也極易引發(fā)嚴重后果。關(guān)于如何認定侵犯公民個人信息罪中的“公民個人信息”，有學者認為應是體現(xiàn)公民個人隱私權(quán)的信息[9]，但根據(jù)2013年“兩高一部”《關(guān)于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》的規(guī)定，凡能夠識別公民個人身份或者涉及公民個人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料，均應認定為刑法第253條之一中的“公民個人信息”。所以，“公民個人信息”并不局限于體現(xiàn)公民個人隱私為特征，而只要具有身份的識別性就可以認定，進而，網(wǎng)絡(luò)交易中可能涉及的消費者的姓名、有效身份證件號碼、住址、電話號碼等均可以歸入“公民個人信息”的范疇。而且根據(jù)刑法第253條之一第2款及第4款的規(guī)定，如果上述信息是在履行職責或者提供服務過程中獲得的，還應從重處罰，且單位同樣可以構(gòu)成該罪。所以，網(wǎng)絡(luò)交易平臺相關(guān)主體如果將在提供服務過程中獲得的消費者的個人信息出售或者提供給他人，從而構(gòu)成犯罪的，對相關(guān)單位及個人均應從重處罰。

據(jù)此，在網(wǎng)絡(luò)交易活動中，網(wǎng)絡(luò)交易平臺和其他相關(guān)交易主體，違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供消費者個人信息，情節(jié)嚴重的，應當以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任。當然，刑法的介入應保持一定的適度和必要，更重要的是建立起全面的公民個人信息的法律保護體系，實現(xiàn)公民個人信息法律保護的精準、有力、適度和有效。

三、“職業(yè)打假”的刑法學思考

民事法律規(guī)范支持對“知假買假”進行賠償和“懲罰性賠償”的導向態(tài)度，大大激發(fā)了職業(yè)維權(quán)的動力。全國范圍內(nèi)不斷有職業(yè)打假人涌現(xiàn)，據(jù)筆者在阿里巴巴集團的調(diào)研，涉及淘寶網(wǎng)買賣糾紛訴訟中95%以上為職業(yè)打假案件?？梢哉f，職業(yè)打假幾乎成為一種“產(chǎn)業(yè)”，打假人幾乎在零成本的情況下通過“打假”獲取了高額利益，而部分中小規(guī)模的商戶卻因為過高、過多的懲罰性賠償而面臨破產(chǎn)。誠然，職業(yè)打假客觀上確實凈化了市場，但其獲利的方式、手段也使得該類行為飽受爭議，這種爭議一直延續(xù)到對該類“維權(quán)”行為的刑事法律評價上。尤其諸如黃靜對華碩的天價索賠案等維權(quán)過當案件是否構(gòu)成敲詐勒索罪，曾一度引起司法實踐部門和理論界的爭論。

按照刑法理論的通說，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，以威脅或者要挾的方法，強索公私財物，數(shù)額較大或者多次實施的行為。敲詐勒索的客觀行為模式一般表現(xiàn)為，行為人實施威脅或脅迫的行為，對被害人產(chǎn)生心理壓制，進而被害人交付財物。如果職業(yè)打假人在非法占有目的的指引下，實施了具有威脅或脅迫性質(zhì)的行為，理應按該罪處理。而相對于一般維權(quán)的消費者，職業(yè)打假人往往是知假買假，或者是先找假再買假，其主觀上是為了維權(quán)而買假，不像一般消費者購買后發(fā)現(xiàn)有假而維權(quán)。然而，最高院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》明確“知假買假”不能成為銷售者拒絕賠償?shù)目罐q理由。所以，職業(yè)打假人在明知是假的情況下而予購買，并以所購物品有假為由向商家提出合理的賠償要求，是法律賦予的權(quán)利，因而具有合法性，自然也不構(gòu)成敲詐勒索罪。問題是，如果打假人提出的賠償數(shù)額要求明顯超過合理范圍，又該作何評論？

可以明確的是，不能僅僅因為索賠要求過高就推定行為人具有非法占有的故意。盡管民事法律規(guī)范確定了“以一賠三”、“以一賠十”等賠償規(guī)則，但是這些規(guī)則僅僅是法院作出裁判的依據(jù)。而如果行為人即便提出了高于該規(guī)則確定的數(shù)額，也不違反法律的禁止性規(guī)定，并且在裁判之前，賠償數(shù)額應當基于何種標準作出何種認定本身就具有不確定性，行為人出于利益最大化的要求提出較高的賠償要求也符合期待可能性。而除了司法裁判以外，賠償糾紛還可以通過自主協(xié)商、調(diào)解等其他途徑解決，而通過這些途徑解決糾紛顯然不受上述規(guī)則的限制。所以，索賠數(shù)額的高低不能成為職業(yè)打假人是否構(gòu)成敲詐勒索罪的區(qū)分標準，還需結(jié)合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件，考察行為人獲取“賠償”的行為手段是否屬于“威脅”或者“要挾”。

從我國的審判實踐情況來看，即便行為人索要數(shù)額明顯超出實際損失，只要其主觀上認為是在維權(quán)，一般也不認定為犯罪；而只有行為人的維權(quán)方法過當，才有可能構(gòu)成敲詐勒索罪[10]。還有觀點認為，消費者在與商家協(xié)商談判過程中因其提出的索賠數(shù)額具有“不確定性”，故可以排除主觀上的“非法占有”目的；在自己的合法權(quán)益受到侵害的前提下，消費者提出向媒體曝光，因曝光行為不具有非法性，其行為也不構(gòu)成“要挾”[11]。該觀點可能為司法實踐中對該類案件的謹慎態(tài)度提供了一種解釋范式，但卻未必符合罪刑法定的基本原則。

我們認為，索賠的數(shù)額高低確實不能單獨作為判斷非法占有目的的依據(jù)，但不能因為賠償數(shù)額在協(xié)商過程中的不確定性就排除“非法占有”的主觀目的。如果行為人在與商家的協(xié)商過程中，以傷害其商業(yè)信譽為要挾，要求商家支付高額的所謂“賠償”，盡管“損害”確實存在，但此時行為人藉以獲利的基礎(chǔ)不再是該“損害”本身，而是以與“損害”并不具有直接關(guān)聯(lián)的其他事實作為要挾內(nèi)容，其索取的實際上屬于非法利益，因而喪失正當性，可以認定其具有敲詐勒索的故意。同時，也不能因為向媒體曝光等行為不違法，就排除“要挾”的認定。如果以曝光為要挾獲取正當?shù)馁r償款，自然不能構(gòu)成敲詐勒索罪，因為此時不具有非法占有的目的，實踐中以此督促商家作出合理賠償也是維權(quán)人常用的策略，其本身并不違法。但如果以曝光為要挾索要過高的、不正當?shù)馁r償款，則應當認定為敲詐勒索罪。敲詐勒索罪的本質(zhì)特征在于，利用威脅或脅迫手段對被害人產(chǎn)生心理強制，從而獲取非法利益，而脅迫的內(nèi)容是否合法并不影響敲詐勒索罪的成立。所以，曝光行為本身并不違法，但將其作為獲取非法利益的脅迫手段，就可以將其認定為“要挾”。所以，索賠數(shù)額是否過大、要挾的內(nèi)容是否合法均不是區(qū)分“職業(yè)打假”是否構(gòu)成敲詐勒索罪的要素，關(guān)鍵在于判斷行為人希望獲取的利益是否屬于受法律保護的、有客觀事實基礎(chǔ)的賠償，以及是否采取了足以對對方產(chǎn)生心理強制的“要挾”手段。

實際上，民刑的界分并非涇渭分明，“職業(yè)打假”是否構(gòu)成犯罪也不能一概而論。但不能因為消費者一方一貫的弱勢地位，就漠視甚至助長職業(yè)打假人濫用權(quán)利的不良風氣。對于符合敲詐勒索構(gòu)成要件的過度維權(quán)行為，應當及時追究刑事責任，這是罪刑法定原則的基本要求，也是司法裁判者應有的擔當。

四、結(jié) 語

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展而產(chǎn)生的新的犯罪類型和新型犯罪，不僅督促立法者及時跟進現(xiàn)實生活的發(fā)展變化適時作出反映，更為司法裁判機關(guān)帶來重大挑戰(zhàn)。面對帶上了互聯(lián)網(wǎng)面紗的各類犯罪，如何由表及里抓住行為的本質(zhì)，如何用足現(xiàn)有的法律懲罰犯罪，不僅是刑法解釋問題，更是價值抉擇問題。因為技術(shù)發(fā)展本身就是一種突破，其勢必會對傳統(tǒng)的生產(chǎn)生活方式、對原有的利益格局甚至對原有的社會秩序產(chǎn)生沖擊，而司法的直接目的就在于維護秩序。而在商品交易和服務領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)的介入也使得不同部門法律適用之間的沖突日益顯現(xiàn)，因而必須站在更高的決策層面實現(xiàn)各部門法之間的協(xié)調(diào)與銜接，以實現(xiàn)法律內(nèi)部整體的自洽。

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Research on Questions in Crim inal Law about Network Transaction

GELi-gang
(Graduate School of Education,East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China)

Technology neutrality cannotbe exempted.The base of constituting negative crime iswhether the behavior of network service provider makes the forbidden risks or not,whether the the network service provider asa rationalperson carriesout the obligationswhich are expected or not,and whether the obligation has the possibility toavoid the resultof the infringementof legal interestsornot.The relatedmain body ofnetwork trading platform should be punished for the crime of infringement of citizen's personal information,if they sell consumer’s personal information or offer it to others in the process of providing serviceswhen the circumstancesare serious.In the case of professional counterfeiting,the claim amount isn't the only standard to the offense of extortion by blackmail.However,it depends on whether the doer gets the interestswhich is protected by the law or based on objective facts or not,whether it produces a psychological compulsion“hostage”meanson theother sideornot.

D914.3

：A

：1674-828X（2016）04-0012-06

（責任編輯：張 穎）

2016-08-23

2015年度最高人民法院司法調(diào)研重大課題“關(guān)于網(wǎng)絡(luò)交易糾紛解決法律適用問題的調(diào)研”的階段性成果。

葛立剛，男，華東政法大學研究生教育院2015級刑法學專業(yè)博士研究生，上海市虹口區(qū)人民法院法官助理，主要從事刑法學研究。

Abstract:network transaction;internetservice provider;omission;crimeofextortion