朱兵強，阮莉莉

(1.湖南師范大學 法學院， 長沙 410081； 2.武漢大學 法學院，武漢 430072)

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依法治國研究

行政處罰聽證筆錄的法律效力之立法選擇與制度實現(xiàn)

朱兵強1，2，阮莉莉1

(1.湖南師范大學 法學院， 長沙 410081； 2.武漢大學 法學院，武漢 430072)

“法無授權即禁止”是行政法的一項基本原則，這根源于行政權所具有的主動性與廣泛性。各國為了更好地控制行政權，在行政程序中引進了聽證制度。我國行政立法相對滯后，于1996年才首次在《行政處罰法》中確立了聽證制度。聽證程序對實現(xiàn)行政公開起到了一定的推動作用，也很好地保障了行政相對人的程序參與權。但是，該法對聽證筆錄的法律效力未做出明確規(guī)定，以至于聽證筆錄無法從根本上限制行政機關的自由裁量權，進而也貶損了聽證程序的制度價值。因此，從我國行政執(zhí)法現(xiàn)狀來看，賦予行政處罰聽證筆錄的法律效力，已經(jīng)成為必然的立法選擇。目前，世界范圍內關于行政處罰聽證筆錄的立法模式有兩種，一種是將行政處罰聽證筆錄作為行政處罰的依據(jù)之一，一種是將行政處罰案件排他主義，將其行政處罰聽證筆錄作為行政處罰的唯一依據(jù)。我國當采行政處罰案件排他主義。為此需要完善聽證主持人制度、完善聽證質證規(guī)則及建立有限的司法審查制度。

聽證筆錄；法律效力；案卷排他主義

一、行政處罰聽證筆錄及其法律效力

(一)行政處罰聽證筆錄的界定

行政處罰是指享有行政處罰權的行政機關依照法定的權限和程序對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織給予行政制裁的行政行為[1]。行政處罰是一種侵益性行政行為，對行政相對人的財產(chǎn)和人身自由具有較大的不利影響，因此，從立法層面更好地保障行政相對人的聽證權利是行政法的應有之義。我國《行政處罰法》第42條第1款對此做出了規(guī)定，行政相對人對行政機關做出的責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定，有權要求舉行聽證的權利。

行政處罰聽證筆錄是對聽證程序的客觀記錄，其記載內容直觀地反映了聽證過程的參與情況，也對行政機關做出決定提供了最直接的指引。有學者認為，行政處罰聽證筆錄需要作如下說明[2]179：1.從時限來看，聽證筆錄僅記錄聽證過程的有關事項，即從聽證程序啟動到聽證程序結束的整個過程；2.從次數(shù)上看，筆錄不限于對一次聽證過程中有關事項的記載，還包括重新聽證、多次聽證過程中的事項的記載；3.筆錄的形成涉及多方當事人，包括聽證主持人、案件調查人員、案件當事人等[3]58-63?；谏鲜鲇^點，我們認為行政處罰聽證筆錄是對聽證主持人、行政相對人以及其他利害關系人所陳述的案件事實、質證意見、申辯理由等客觀化的書面記載。

我國《行政處罰法》第42條對行政處罰聽證程序的適用范圍、實現(xiàn)形式、參與當事人等作了基本規(guī)定。同其他國家的法律規(guī)定相比，我國規(guī)定得過于籠統(tǒng)、抽象，尤其是對聽證主持人的法律地位、職權職能、聽證筆錄的法律效力未作出規(guī)定[4]。當然，各國聽證筆錄在構成上存在差異。德國《聯(lián)邦行政程序法》第五章第一節(jié)對要式行政程序做出了專門規(guī)定，并明確了要式行政程序是以聽證制度為主要內容的，該法第68條第4款規(guī)定了“言詞審理須記錄在案。記錄中須載有：(1)審理的時間和地點；(2)審理人主持人、到場的參與人、證人與鑒定人的姓名；(3)審理標的及提出的申請；(4)證人及鑒定人陳述的主要內容；(5)勘驗結論。記錄須由審理主持人簽名，有書記員的，書記員應簽名。書面文件被指明作為附件并以附件載入言詞審理記錄的，視其等同于言詞審理記錄。對此附件，言詞審理記錄中須提及。日本《行政程序法》第24條也做了類似規(guī)定：“主持人必須將聽證的審理經(jīng)過制作成案卷記錄，該記錄必須敘明當事人及參加人對構成不利益處分的原因事實的敘述要點?！泵绹缎姓绦蚍ā返?56條和第557條也做了如是規(guī)定：(1)任何口頭的、書面的或其他形式證據(jù)的記錄；(2)行政機關擬定的事實的裁定和結論的裁決，類似于案件調查人員對當事人違法行為的決定理由；(3)聽證程序中提出的全部文書和申請書[5]。

由此看來，各國聽證筆錄的構成有所差異，也有相通之處。因此，我國聽證筆錄的記載內容要包括如下幾個方面：1.當事人的姓名、住址、聽證時間、聽證地點等基本信息；2.聽證主持人調查核實的事實、證據(jù)以及處理意見；3.各方當事人所提出的質證意見、申辯理由；4.聽證主持人認為的其他必要記載事項[3]58-63。

(二)我國行政處罰聽證筆錄效力的法律規(guī)定

行政處罰聽證筆錄的效力問題，本質上是指聽證筆錄對行政機關作出行政決定具有多大程度的約束力。理論上存在以下幾種觀點：(1)行政機關作出行政決定只能依據(jù)聽證筆錄；(2)行政機關作出行政決定，不僅可以依據(jù)聽證筆錄，還可以依據(jù)其他已查明的事實理由；(3)聽證筆錄完全依賴于行政機關的自由取舍[2]180。

我國《行政處罰法》對此沒有做出明確規(guī)定，僅在第43條規(guī)定了“聽證結束后，行政機關依照本法第38條的規(guī)定，做出決定”?？梢?，聽證筆錄只是行機關作出行政處罰決定的參考對象，行政機關仍然具有絕對的自由裁量權。

在我國的這種立法模式下，行政機關享有較大的自由裁量權，聽證筆錄的法律效力完全取決于行政機關的單方意志。毋庸置疑的是，這種立法模式存在如下弊端：其一，增加行政執(zhí)法成本。聽證程序需要通過一定的形式予以實現(xiàn)，必然要求投入更多的人財物。但是我國沒有明確賦予行政處罰聽證筆錄以法律效力，導致行政機關隨意地作出行政決定，這間接地增加了執(zhí)法成本，反而沒有起到相應的效果。其二、聽證程序形式化?！缎姓幜P法》對聽證筆錄法律效力規(guī)定得十分模糊，使得相對人的聽證權利無從保障。最后，容易滋生腐敗行為。聽證程序的目的不僅在于賦予相對人防御性權利，也在于制約行政權。這種立法模式無法從根本上改變行政機關的控權地位，相對人的訴求面臨著隨時落空的可能，聽證程序極易淪為權錢交易的工具，滋生腐敗行為。

二、行政處罰聽證筆錄法律效力的立法模式及其選擇

(一)域外行政處罰聽證筆錄法律效力立法的兩大模式

從國外的立法實踐來看，聽證筆錄的效力可以分為兩種情況：其一，聽證筆錄是行政機關作出行政決定的依據(jù)之一，其僅具有相對的約束力，這種模式主要適用于德國、日本等；其二，即美國《聯(lián)邦程序法》所規(guī)定的案卷排他性原則，換言之，行政機關只能依據(jù)聽證筆錄作出行政決定。

1.行政處罰聽證筆錄是作出行政決定的依據(jù)之一。在此種立法模式下，聽證筆錄并非行政機關作出行政決定的唯一依據(jù)，行政機關可以在通盤考慮相關因素后，再作出行政決定，不用完全受限于聽證筆錄的具體內容。以德國、日本為代表的大陸法系國家采用了此種模式。德國在《聯(lián)邦行政程序法》第39條第1款規(guī)定：“書面或書面證實的行政行為須以書面說明理由。其中，需說明行政機關在做出決定時考慮的重要事實和法律理由。屬裁量決定，應說明行政機關行使其裁量權依據(jù)的出發(fā)點。”日本《行政程序法》第26條規(guī)定了：“行政機關為不利益處分之決定時，應充分參酌記載于第24條第1款筆錄內容及同條第3項報告書中主持人之意見?！庇纱丝芍?，日本對于聽證筆錄的效力采取的是一種非排他的原則，即聽證筆錄在日本不是行政機關做出行政裁決的唯一依據(jù)，行政機關除參考聽證筆錄以外，還應聽取聽證主持人的意見等[6]。

大陸法系國家從立法上肯定聽證筆錄的效力問題，但該模式之下，行政機關仍享有較大的自由裁量權，可能會在聽證程序之外采納其他未經(jīng)辯論和質證的證據(jù)和事實，從而減損聽證程序的制度價值，最終損害行政相對人的合法權益。

2.行政處罰聽證筆錄是作出行政決定的唯一依據(jù)。以美國為代表的英美法系國家設立了行政案卷制度，所謂案卷排他原則是指，行政機關只能依據(jù)案卷作出裁決，而不能在案卷之外，擅自以當事人所未知悉和未論證的事實作為依據(jù)[7]。美國《聯(lián)邦程序法》第556條第5款規(guī)定：“書證證言、物證，以及在該程序中收入案卷的全部文書和申請書，就構成了本編第557條所規(guī)定的作為決定之依據(jù)的案卷?！盵8]從上述規(guī)定中可知，行政機關只能依據(jù)行政案卷作出行政決定，不能以任何案外的事實和證據(jù)為依據(jù)，即使事后查明該事實和證據(jù)確實屬實，也無一例外。因此，美國案卷排他主義的實質是聽證筆錄是作出行政決定的唯一依據(jù)。

案卷排他主義是“正當程序”在美國行政法領域的具體運用，對美國社會起到了正面的促進作用，美國學者伯納德·施瓦茨曾如是說：“案卷的排他性是受公正審訊的核心，如果沒有這一原則，審訊就會成為騙局，行政機關可以走形式，接納堆積如山的證言和書證，但是如果行政機關可以依據(jù)未在審訊中出示的材料作裁決，那么厚厚的案卷就成了掩蓋真相的假面具?！?/p>

(二)我國要采取美國式“案卷排他主義”的立法模式

法律移植與制度借鑒不是僵化的，需要從本國的實際出發(fā)。從歷史上看，我國存在嚴重的“重實體輕程序”的法律傳統(tǒng)，人們機械地追求結果上的公正，而漠視程序正義。當然，我國較低的行政立法水平也成為一個重要的阻礙因素，我國在20世紀90年代末才制定了第一部行政性法律，而且至今尚未頒布統(tǒng)一的行政法典，關于聽證的立法散落于《立法法》《價格法》等，最后，行政執(zhí)法人員整體素質不高，注定了我國只能采取美國式的案卷排他主義。

因此，我國應當采取美國式的“案卷排他主義”立法模式，在法律層面確認聽證筆錄的絕對法律效力，將其作為行政機關作出行政決定的唯一依據(jù)?！吨腥A人民共和國行政程序法》(試擬稿)第78條第2款規(guī)定：“行政決定應當根據(jù)聽證筆錄做出，未經(jīng)聽證會質證的證據(jù)不能作為行政決定的依據(jù)?！鄙鲜鲆?guī)定表明了我國行政程序的立法趨勢，肯定了聽證筆錄具有絕對的法律約束力，既符合行政程序的立法宗旨，也是中國的國情使然。從長遠來看，這樣做能夠強化人們的程序意識，推進程序法治化的進程，充分保障行政相對人的程序抗辯權，杜絕行政機關的恣意和專橫，不斷完善聽證制度[9]。

三、我國行政處罰聽證筆錄法律效力的制度實現(xiàn)

《行政處罰法》對聽證筆錄的相關規(guī)定已經(jīng)難以適應我國的實際，借鑒美國的“案卷排他主義”，肯定行政處罰聽證筆錄絕對的法律效力，成為我國今后行政程序法的必然趨向。當然，行政處罰聽證筆錄的法律效力得以真正落實，僅僅修改條文是遠遠不夠的，還需要通過構建一系列的配套制度，確保聽證筆錄產(chǎn)生積極效用。

在此種模式下，聽證筆錄具有絕對性的法律效力，行政機關作出行政決定必須受到聽證筆錄的約束，很顯然，此時，聽證主持人替代了行政機關原有的決策者地位，自然就對聽證主持人提出了更高的要求。具體而言，聽證主持人要公道正派、不偏不倚、居中裁決，依據(jù)事實和法律，形成一個理性人應有的內心確信，最終提出科學的處理建議。否則，低質量的聽證筆錄，在案卷排他主義的支配下，所做的行政決定更不利于行政相對人[10]。

因此，為了更好地保障行政處罰聽證筆錄的法律效力，需要健全聽證制度，尤其是要建立起“職能分離”的聽證主持人、規(guī)范已有的質證規(guī)則。此外，司法權與行政權并非對立的，而是相輔相成的，在推進“案卷排他主義”的立法模式下，也要充分引入司法權對行政權進行有效監(jiān)督，具體體現(xiàn)為，在行政訴訟中，應當增加對行政處罰聽證筆錄的司法審查，但也不能全面干涉行政機關自由裁量權的有效行使，只能做有限的司法審查。

(一)健全聽證主持人制度

毋庸置疑的是，聽證主持人是聽證程序的主導者，其能力的高低直接決定了聽證的效果，尤其在我國采取“案卷排他主義”的立法模式之后，聽證主持人的作用更加凸顯，對聽證主持人資格做出明確規(guī)定實屬必要。我國《行政處罰法》第42條第1款規(guī)定了：“聽證由行政機關指定的非本案調查人員主持。”由此可知，我國在聽證主持人的選任上遵循“內部職能分離”的原則，嚴格將聽證職能與決定職能分離開。但我國法律沒有對聽證主持人的資格作出明確規(guī)定，通常來說，聽證主持人由非本案調查人員的行政機關工作人員擔任。既然聽證主持人與案件調查人員同屬于一個行政機關，則聽證主持人對行政機關具有相當程度的隸屬性，就不可避免地存在共同的利益追求，聽證主持人的獨立性必然會受到影響，在裁決過程中難以做到中立公正、不偏不倚，甚至淪為行政機關的代言人。

反觀，美國在聽證主持人的選任上實現(xiàn)了“完全職能分離”，聽證主持人由專門的行政法官擔任[11]。在美國，行政法官具有獨立的法律地位，不受任何行政長官的直接控制，行政長官也不能撤換聽證主持人，而且沒有試用期，并且實行定期輪流換崗，避免了可能存在的職務沖突[12]。由此可見，美國的行政長官制度是“自然正義原則”“禁止單方接觸原則”在行政程序法領域的延伸，有效地發(fā)揮了聽證程序的功能與作用。

聽證程序是一種準司法活動，其性質決定了聽證主持人要具有相對獨立的法律地位，如若不然，勢必影響到聽證程序的客觀、公正[13]。換言之，聽證主持人的獨立性決定了聽證程序預期的價值目標。很顯然的是，我國現(xiàn)階段聽證主持人的選任模式不利于實現(xiàn)聽證程序的制度價值，培養(yǎng)一支專門的聽證主持人隊伍是今后的工作重心。地方在聽證主持人的選任上摸索出了一些寶貴經(jīng)驗，對我國的統(tǒng)一的行政立法具有一定的借鑒意義。如《湖南省行政處罰聽證程序規(guī)定》第9條第2款規(guī)定：“聽證主持人一般由行政機關的法制機構或者承擔法制工作的機構的工作人員擔任。法制機構或者承擔法制工作的機構的工作人員是案件調查人員的，行政機關應當指定其他非本案調查人員主持。”

建立起完備的聽證主持人制度，在聽證主持人與行政機關之間實現(xiàn)“完全職能分離”，既是聽證主持人具有獨立性的內在要求，也是其不偏私、公正裁決的前提條件，更是聽證筆錄的法律效力得以落到實處的制度保障。

(二)完善聽證程序中的質證規(guī)則

質證是指在聽證主持人主持下，行政案件的調查人、相對人、利害關系人及其代理人對證據(jù)進行詢問、辨認、質疑、說明，并就證據(jù)資格、證明力、處罰情節(jié)等問題進行論證，進而對質證主持人的內心確信產(chǎn)生影響的活動。由此可見，質證連接著取證、質證和認證，質證是認證的必經(jīng)途徑，充分的質證才能為行政決定提供合理可靠的依據(jù)[14]。

我國《行政處罰法》第42條第1款第六項規(guī)定：“舉行聽證時，調查人員提出當事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議；當事人進行申辯和質證。”行政相對人在聽證程序中依法享有陳述權、申辯權，這有利于充分保障行政相對人的質證權利，從而推動質證活動的有序開展。我國的制度設計雖然平衡了行政機關與行政相對人懸殊的法律地位，但也有不足之處，它將更多的舉證責任都轉移到行政機關一方，行政相對人負有較少的舉證責任，將舉證視為行政相對人的一項權利，直接否認了行政相對人也負有舉證義務。根據(jù)莫頓的功能理論，權益維護功能和處罰行為的合法性證明功能屬于顯性功能，而糾紛解決功能的發(fā)生過程并不顯現(xiàn)于外，因為只有通過分析屬于內部文書的聽證結果報告書以及行政機關的負責人對聽證組織意見的批示時才能夠關注到行政機關在聽證過程中考慮的各種實際的因素，因此其屬于隱性功能[15]。既然聽證程序的糾紛解決功能帶有隱性色彩，聽證程序這項制度性裝置也只是將原本屬于行政機關內部職能范圍內的事項得以顯現(xiàn)于外部，特別是我國采取美國式的“案卷排他主義”立法模式之后，糾紛解決過程中形成的質證意見和主張，直接成為行政機關作出行政決定的唯一依據(jù)，完全地限制行政機關的自由裁量權。真正落實聽證程序的價值目標，就要完善我國聽證程序中的質證規(guī)則，充分調動行政機關和行政相對人的參與積極性，尤其是合理分配舉證責任。

英國學者邊沁曾說過：“沒有公開性，其他的一切制約都無能為力，和公開性相比其他一切制約都是小巫見大巫。”當然，質證公開也不是絕對的，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私時，則不公開進行[16]。此外，質證活動應當將直接質證與交叉質證相統(tǒng)一，直接質證表現(xiàn)為“誰主張，誰舉證”，所謂交叉質證是指，在行政程序進行中，雙方當事人進行來回詢問、互相質證，具體表現(xiàn)為：直接質證、交叉質證、再直接質證、再交叉質證[17]。只有通過行政機關與行政相對人充分的質證活動，才能形成充分的質證意見，從而為行政機關作出行政決定提供合理依據(jù)，最終維護行政相對人的合法權利。

(三)建立有限的司法審查制度

行政處罰聽證筆錄在行政訴訟中具有多大的證據(jù)效力，法院對聽證筆錄進行全面審查抑或是有限審查，該問題實質上反映了司法權與行政權二者之間的關系。在英美法系國家，行政權的獨立性要受到司法權的限制，具體表現(xiàn)為行政訴訟中的司法審查制度，這是權力制衡的基本原則在程序法領域的延伸。“司法審查”是指法院可以對行政機關的行政行為的合理性和合法性進行審查，從而實現(xiàn)對司法權對行政權的有效監(jiān)督。雖然我國并未建立起司法審查制度，但是在單一的普通法院可以對行政行為(包括行政決定的行為和制定規(guī)則的行為)的合法性及合憲性進行審查這一點上卻是共同的[18]。

反觀我國的立法現(xiàn)狀，在行政訴訟中，法院只能審查具體行政行為的合法性，如果涉及合理性的認定，除有例外規(guī)定以外，均無權對原具體行政行為做出任何變更。我國的這種立法例在一定程度上明確了行政權與司法權的分工權限，卻沒能充分發(fā)揮司法權的糾錯功能，不利于司法活動的有序開展，因此，有必要擴大行政訴訟中的“司法審查”范圍，將行政處罰聽證筆錄納入合理性的審查范圍。

至于法院對行政處罰聽證筆錄重新作全面審查，還是有限審查呢？美國行政法上的德克薩斯太平洋鐵路公司一案就該問題表明了立場。德克薩斯太平洋鐵路公司在司法復審中才提出最有力的證據(jù)，而把州際商業(yè)委員會的審訊視為初步訴訟程序。最高院不同意鐵路公司的這種做法，認為聽證制度具有一定的程序價值，不能被不合理的加以弱化，并且做了如下說明：“如果在行政裁判中雙方都可以自由對證據(jù)保密，等到司法訴訟時再拋出證據(jù)，那么最高院在辛辛那提城和德克薩斯鐵路公司案中力求實現(xiàn)的東西就會化為泡影?！盵19]

四、結語

綜上，《行政處罰法》對聽證筆錄法律效力規(guī)定得過于原則，以至于產(chǎn)生了諸多弊端。因此，我國應當采取美國式的“案卷排他主義”立法模式，將聽證筆錄作為行政機關作出行政決定的唯一依據(jù)，當然，相關制度的構建是真正實現(xiàn)聽證筆錄法律效力的必要保證。只有這樣，才能夠有效限制行政權的過度膨脹，保障行政相對人的程序防御權，維護行政相對人的合法權益。

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〔責任編輯：張毫〕

2016-07-09

司法部國家法治與法學理論研究項目“自媒體時代的律師庭外言論規(guī)則研究”(15SFB3005);湖南省法學重點學科建設項目資助成果

朱兵強(1983-)，男，江西永新人，講師，碩士研究生導師，武漢大學訪問學者，從事法理學研究。

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1000-8284(2016)09-0048-05