周奧杰

(四川大學(xué) 法學(xué)院， 四川 成都 610207)

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以侵權(quán)責(zé)任懲治同意套牌行為的局限與不足
——評最高人民法院指導(dǎo)案例第19號

周奧杰

(四川大學(xué) 法學(xué)院， 四川 成都 610207)

同意套牌行為；《道路交通安全法》；連帶責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任；公共交通；行政執(zhí)法；違法成本；管制效率

同意套牌行為和套牌行為具有結(jié)合性，二者屬于“共謀型違法”，具有擾亂公共交通秩序、機(jī)動車管理秩序和國家的經(jīng)濟(jì)秩序等危害。目前有關(guān)法律及規(guī)章僅規(guī)定了對套牌行為的處罰，而沒有針對同意套牌行為的規(guī)定。最高人民法院指導(dǎo)案例第19號明確了同意套牌行為的侵權(quán)責(zé)任，然而借助侵權(quán)責(zé)任來增加同意套牌人的違法成本，需依附于套牌車肇事并構(gòu)成侵權(quán)的偶然性，難以發(fā)揮行為規(guī)范的調(diào)控功能。此外，公法管制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并非侵權(quán)法的基本功能，司法裁判亦非實(shí)現(xiàn)公法上的管理功能的有效手段。基于侵權(quán)責(zé)任對遏制同意套牌行為功能上的不適當(dāng)和效果上的有限性，同時為了避免公法管制私法化，應(yīng)增設(shè)對同意套牌人的行政處罰的規(guī)定。

在“共謀型違法”現(xiàn)象中，只懲處其中一方往往無法取得預(yù)期的效果。我國臺灣地區(qū)的《社會秩序維護(hù)法》中曾有“罰娼不罰嫖”的規(guī)定①，最終被大法官解釋推翻②。如今，大陸地區(qū)的《道路交通安全法》中僅處罰套牌行為，而未規(guī)定對同意套牌行為的處罰，似乎是另一個版本的“罰娼不罰嫖”。

目前，道路交通已經(jīng)成為城市管理的重要方面，打擊套牌行為對于維護(hù)機(jī)動車管理秩序和道路交通秩序而言均屬必要。然而，相關(guān)行政法規(guī)僅規(guī)定對套牌行為的處罰而不處罰同意套牌行為，不利于實(shí)現(xiàn)遏制套牌現(xiàn)象的目標(biāo)?；谶@樣的認(rèn)識，《道路交通事故賠償解釋》第5條和最高人民法院指導(dǎo)案例第19號，確立了在套牌車發(fā)生交通事故造成他人損害時，被套牌機(jī)動車所有人或者管理人同意套牌的，應(yīng)當(dāng)與套牌機(jī)動車的所有人或者管理人承擔(dān)連帶責(zé)任。

一、同意套牌行為及其危害性

(一)套牌行為與同意套牌行為

套牌車，俗稱克隆車，是指通過偽造或者非法套取其他車輛號牌及行駛證等手續(xù)上路行駛的車輛。一般認(rèn)為使用偽造、變造的機(jī)動車號牌，使用其他車輛的機(jī)動車號牌，使用欺騙、賄賂手段取得的機(jī)動車號牌的機(jī)動車均可以稱為套牌車〔1〕。據(jù)此，套牌行為即指偽造、變造的機(jī)動車號牌，使用其他車輛的機(jī)動車號牌，以及使用欺騙、賄賂手段取得的機(jī)動車號牌的行為。

套牌行為可以分為經(jīng)被套牌人同意的套牌行為和未經(jīng)套牌人同意的套牌行為。未經(jīng)被套牌人同意的套牌行為，不僅違反有關(guān)法律規(guī)定，也損害了被套牌人的合法權(quán)益。合法車輛在被別的車輛套牌后，在車輛交通違法、事故處理等方面，真實(shí)車主會被認(rèn)定為違法者或責(zé)任人，給真實(shí)車主帶來不必要的麻煩和經(jīng)濟(jì)損失，嚴(yán)重?fù)p害了守法車主的合法權(quán)益〔1〕。而經(jīng)被套牌人同意的套牌行為，被套牌人允許甚至配合套牌人實(shí)施套牌行為，一方面即便受害人因此承受被誤認(rèn)為違法者或責(zé)任人的風(fēng)險，依“受害人”同意之理論，可排除套牌人對被套牌人的侵權(quán)；另一方面，被套牌人同意他人違法實(shí)施套牌行為，本身即具有不法性，因自己的不法行為受損，亦不應(yīng)被視為被侵權(quán)的受害人。而且，在被套牌人同意的情形下，同意套牌人對套牌行為協(xié)助、配合的行為，性質(zhì)上與套牌行為并無差異，其與套牌人共同實(shí)施了套牌行為，應(yīng)屬共同違法行為③，理應(yīng)予以懲治。

(二)同意套牌行為的危害性

依據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，機(jī)動車號牌具有機(jī)動車上路許可和機(jī)動車識別與管理依據(jù)的雙重功能。套用機(jī)動車號牌的行為違反了相關(guān)法律的規(guī)定，擾亂了公共交通秩序、機(jī)動車管理秩序和國家的經(jīng)濟(jì)秩序。同意套牌行為助長了套牌現(xiàn)象，同樣具有上述的危害性。

第一，同意套牌行為擾亂了公共交通秩序，增加了交通事故發(fā)生的概率。套牌車大多屬于非法途徑獲得的機(jī)動車，例如組裝、拼裝、改裝的機(jī)動車，或者通過走私渠道獲得的境外機(jī)動車。這些車輛可能存在大于一般機(jī)動車的風(fēng)險性，卻因?yàn)樘着贫@得了上路行駛的可能，同意套牌人和套牌人共同增加了抽象意義上的交通風(fēng)險，嚴(yán)重危害社會治安穩(wěn)定和人民群眾生命財(cái)產(chǎn)的安全。

第二，同意套牌行為干擾了交通肇事案件的偵破，由于套牌車由于型號等各方面與被套牌車相同，在發(fā)生交通事故后，會造成認(rèn)定責(zé)任車輛的困難和受害人無法獲得救濟(jì)的風(fēng)險。這種困難和風(fēng)險是同意套牌人與套牌人共同造成的，因此同意套牌行為間接地?fù)p害了受害人的合法權(quán)益。

第三，同意套牌行為不利于對機(jī)動車的有效管理，擾亂了國家經(jīng)濟(jì)秩序?，F(xiàn)實(shí)中套牌車多是非法營運(yùn)，車主不會主動繳納國家各種稅費(fèi)，管理部門也難以對其征收各種稅費(fèi)，導(dǎo)致了國家稅費(fèi)的大量流失。由于套牌車逃避了各種稅費(fèi)，其運(yùn)營成本比合法車輛要低，造成了運(yùn)輸市場競爭環(huán)境的惡化，讓合法車輛在市場競爭中處于劣勢地位。而且，套牌車發(fā)生事故后，同意套牌人配合肇事套牌車車主騙保的現(xiàn)象也時有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了保險業(yè)務(wù)的經(jīng)營秩序和利益。

二、目前同意套牌行為的責(zé)任承擔(dān)方式

(一)同意套牌行為的行政責(zé)任

目前《道路交通安全法》、《道路交通安全違法行為記分分值》僅規(guī)定了對套牌行為的處罰，而沒有規(guī)定對同意套牌行為的處罰?！兜缆方煌ò踩ā返?6條明確規(guī)定，偽造、變造或者使用偽造、變造的機(jī)動車號牌的，由公安機(jī)關(guān)管理部門予以收繳，扣留該機(jī)動車，并處二百元以上二千元以下罰款。依據(jù)公安部發(fā)布的《道路交通安全違法行為記分分值》，使用偽造、變造的機(jī)動車號牌、行駛證、駕駛證、校車標(biāo)牌或者使用其他機(jī)動車號牌、行駛證的行為，一次記12分。但均沒有規(guī)定對同意套牌行為的處罰，導(dǎo)致對同意套牌行為的處罰于法無據(jù)，形成了法律規(guī)制的空白地帶。

公法上對同意套牌行為行政處罰的空白，導(dǎo)致了在打擊同意套牌行為方面法律手段的缺乏。面對公法管制手段對于打擊同意套牌行為的無力，最高人民法院在指導(dǎo)案例第19號中指出在套牌車發(fā)生交通事故造成他人損害時，同意套牌人應(yīng)當(dāng)與套牌車所有人或管理人承擔(dān)連帶責(zé)任。以求通過侵權(quán)責(zé)任增加同意套牌人的違法成本，遏制套牌車違法行為。

(二)同意套牌行為的侵權(quán)責(zé)任及承擔(dān)方式

《道路交通事故賠償解釋》第5條和最高人民法院指導(dǎo)案例19號的裁判要點(diǎn)均明確指明，在套牌車發(fā)生交通事故造成他人損害時，被套牌機(jī)動車所有人或者管理人同意套牌的，應(yīng)當(dāng)與套牌機(jī)動車的所有人或者管理人承擔(dān)連帶責(zé)任〔1〕。指導(dǎo)案例19號的裁判要點(diǎn)進(jìn)一步將“被套牌機(jī)動車所有人或者管理人同意套牌”，擴(kuò)大解釋為“機(jī)動車所有人或者管理人將機(jī)動車號牌出借他人套牌使用，或者明知他人套牌使用其機(jī)動車號牌不予制止”。

就責(zé)任承擔(dān)的具體方式而言，指導(dǎo)案例19號裁判摘要中的連帶責(zé)任應(yīng)當(dāng)為不真正連帶責(zé)任。同意套牌行為與套牌車的肇事行為不屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第8、9、10、11條所規(guī)定的任何一種應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形④。同意套牌行為與套牌車的肇事行為并非共同侵權(quán)，共同侵權(quán)是指數(shù)人不法侵害他人權(quán)益造成損害的行為〔2〕，同意套牌行為和套牌車的肇事行為不滿足共同侵權(quán)中的“共同”要件。同意套牌人和套牌車所有人或管理人不存在對交通事故損害后果的共同故意或過失〔2〕，其二者的共同故意指向的是套牌行為的實(shí)施，而非套牌車肇事。同意套牌人與套牌車肇事的行為人之間，也不存在教唆、幫助關(guān)系，教唆、幫助行為一般發(fā)生在故意犯罪的場合，而交通肇事僅存在過失。同意他人套牌與套牌車肇事也不屬于基于共同危險行為而承擔(dān)連帶責(zé)任的情形，機(jī)動車上路行駛不屬于危及他人、財(cái)產(chǎn)安全的行為，縱使其具有一定的危險性，亦在我們所處的“風(fēng)險社會”為追求效率而應(yīng)容忍的限度之內(nèi)；安全不達(dá)標(biāo)的套牌車上路行駛所產(chǎn)生的僅是抽象意義上的風(fēng)險，而非具體的危險行為。再者，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第10條基于共同危險行為承擔(dān)連帶責(zé)任的前提是，不能確定具體侵權(quán)人，而指導(dǎo)案例19號的裁判要點(diǎn)并未設(shè)立這一前提。同意套牌人與套牌車肇事的責(zé)任人，更不屬于分別實(shí)施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的情形。

再者，同意套牌行為并非套牌車肇事之損害發(fā)生的近因，在套牌車為安全性能達(dá)標(biāo)車輛的場合，套牌行為僅具有妨礙交通管理部門對運(yùn)行車輛和道路交通的管理、擾亂運(yùn)輸市場經(jīng)營秩序等危害，并未創(chuàng)設(shè)出高于其他正常車輛上路行駛的危險。即便套牌車為安全性能方面不達(dá)標(biāo)車輛，同意套牌人也未必知道該車輛安全性能上的缺陷，因?yàn)橥馓着迫宋幢貢付ㄌ着迫吮仨殞⑻柵朴糜谀骋惠v機(jī)動車上。即便同意套牌人明知他人為拼裝車、報(bào)廢車套牌，仍同意或默許，令其承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)應(yīng)與《侵權(quán)責(zé)任法》第51條相同，是基于允許套牌行為創(chuàng)造了使拼裝車、報(bào)廢車上路行為的不當(dāng)風(fēng)險，而非套牌行為本身。于此種情形，可類推適用《侵權(quán)責(zé)任法》第51條的規(guī)定，讓同意套牌人承擔(dān)連帶責(zé)任。拼裝車或報(bào)廢車存在嚴(yán)重的安全隱患，無法取得機(jī)動車號牌，拼裝車或報(bào)廢車的出賣人和買受人創(chuàng)造了安全不達(dá)標(biāo)車輛上路行駛帶來的風(fēng)險；而套牌車中，有相當(dāng)一部分是不存在安全隱患的達(dá)標(biāo)套牌車，其本可以依法取得機(jī)動車號牌，只是出于逃避稅費(fèi)、行車方便的目的而套牌，此類套牌車上路的風(fēng)險和其他正常車輛一樣，仍在人們?yōu)榱私煌ǖ谋憬荻鴳?yīng)當(dāng)承受的風(fēng)險范圍之內(nèi)。

此外，規(guī)定同意套牌人與套牌車所有人或管理人承擔(dān)連帶責(zé)任，存在最終份額難以確定的困境。連帶責(zé)任人就對受害人的全部賠償責(zé)任連帶，但是，在連帶責(zé)任人之間還需按照各自的“責(zé)任”大小確定最終責(zé)任的份額，即依據(jù)過錯程度、原因力大小，確定每一個連帶責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額〔3〕；難以確定“責(zé)任”大小的，連帶責(zé)任人平均承擔(dān)賠償責(zé)任，也應(yīng)建立在各連帶責(zé)任人對損害均具有過錯或原因力的基礎(chǔ)上，只是大小難以確定而已。可是，如前所述，對交通事故所造成的損害具有近因關(guān)系的大多是套牌車所有人或管理人在駕駛車輛時的不當(dāng)行為，基于打擊同意套牌行為的目的，令同意套牌人加入到最終責(zé)任的分?jǐn)傊?，使“真正”肇事者的?zé)任因同意套牌人的存在而得以減輕，并不合理。所以，《道路交通事故賠償解釋》第5條和指導(dǎo)案例19號的裁判要點(diǎn)規(guī)定的連帶責(zé)任應(yīng)理解為不真正連帶責(zé)任，同意套牌人承擔(dān)的是風(fēng)險責(zé)任，即承擔(dān)向最終責(zé)任人求償不能的風(fēng)險由真正的肇事者承擔(dān)最終責(zé)任。

然而，即便將指導(dǎo)案例19號的裁判要點(diǎn)規(guī)定的連帶責(zé)任理解為不真正連帶責(zé)任，也并不能解決全部問題。除了責(zé)任形式之外，我們需要面對的核心問題是，在公法管制手段缺位的情形下，以對違法行為施加侵權(quán)責(zé)任的方式實(shí)現(xiàn)懲治違法行為的目的，是否具有有效性和正當(dāng)性？

三、借助侵權(quán)責(zé)任遏制同意套牌行為：實(shí)際效果上的局限

最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室指出，套牌車社會危險性極大，必須用司法裁判的手段促進(jìn)實(shí)現(xiàn)公法上的管理功能，即應(yīng)確立這樣的規(guī)則，套牌車發(fā)生事故造成損害，同意套牌的機(jī)動車所有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。反映了最高人民法院以實(shí)現(xiàn)公法上的管理功能的目的為導(dǎo)向,以目的的正當(dāng)性證成規(guī)則的正當(dāng)性的功能主義立場⑤。最高人民法院對同意套牌人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的法理基礎(chǔ)只字未提，對是否能夠滿足過錯、因果關(guān)系等侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件在所不問，直接由套牌車社會的危險性和懲治套牌現(xiàn)象的必要性，推導(dǎo)出同意套牌人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的結(jié)論，并直言本意即為以司法裁判的手段促進(jìn)實(shí)現(xiàn)公法上的管理功能。

那么，司法裁判是促進(jìn)實(shí)現(xiàn)公法上的管理功能的有效手段嗎？具體到本文所討論的問題，由同意套牌人承擔(dān)連帶責(zé)任能夠有效地遏制社會上的套牌車現(xiàn)象嗎？

(一)司法裁判與行政執(zhí)法在性質(zhì)上的差異

法院判決同意套牌人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，性質(zhì)上屬于司法裁判。然而司法裁判的性質(zhì)決定了其并非實(shí)現(xiàn)公法上的管理功能的有效手段，公法上的管理功能應(yīng)主要依靠行政上執(zhí)法手段來實(shí)現(xiàn)。首先，司法裁判具有被動性，受到請求后才啟動，行政執(zhí)法是主動性權(quán)力，積極主動地行使權(quán)利是行政權(quán)力主體的天職，具有被動性的司法裁判在時效性上相比行政執(zhí)法要弱。對于違法行為的懲處越迅速和及時，就越是公正而有益，所謂的有益就是對于預(yù)防有效〔4〕。相比行政執(zhí)法而言，顯然司法裁判更難滿足這種及時性的要求。再者，司法裁判具有被嚴(yán)格規(guī)束的特點(diǎn)，裁判者必須被法定程序和法律實(shí)體嚴(yán)格地約束，而社會事務(wù)的復(fù)雜多樣決定了行政執(zhí)法具有一定的自由裁量空間，所以相比具有自由裁量空間的行政執(zhí)法而言，司法裁判難以應(yīng)對社會生活中復(fù)雜而繁多的擾亂社會管理秩序的行為。最后，司法裁判具有居中裁判性，而行政執(zhí)法具有執(zhí)行性，行政權(quán)自身具備完整的執(zhí)行能力、執(zhí)行責(zé)任、執(zhí)行技術(shù)和執(zhí)行保障措施，相比行政執(zhí)法而言司法裁判在執(zhí)行力上明顯不足〔5〕。綜上，司法裁判不應(yīng)是促進(jìn)實(shí)現(xiàn)公法上的管理功能的首要手段，甚至在某種程度上，司法裁判并非促進(jìn)實(shí)現(xiàn)公法上的管理功能的有效手段，難當(dāng)公法上管理功能的重任。

(二)私法責(zé)任與公法管制在功能上的區(qū)分

由私法規(guī)范附帶地甚至主要地承擔(dān)輔助公法上管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有些時候是可以起到借私益實(shí)現(xiàn)的誘因，減輕國家管制的執(zhí)行負(fù)擔(dān)，提高管制效率的效果〔6〕。但對于讓公法目的多大程度上影響私法規(guī)范，以及讓私法規(guī)范以何種方式輔助公法目的的實(shí)現(xiàn)的問題，必須持謹(jǐn)慎態(tài)度。從指導(dǎo)案例19號確立的規(guī)則來看，規(guī)則制定者顯然并不嚴(yán)謹(jǐn)。

其一，借助侵權(quán)責(zé)任來增加同意套牌人的違法成本需依附于套牌車肇事的偶然性，對于懲處違法行為的目的而言，偶然性即意味著不公平。以侵權(quán)責(zé)任作為增加同意套牌人違法成本的手段，意味著同意套牌人承受此種法律上的不利益不是取決于其是否同意套牌，而是取決于套牌車是否肇事。換言之，因?yàn)樘着栖囕v沒有發(fā)生交通事故，或者在交通事故中被認(rèn)定為無責(zé)，一些同意套牌人不會承擔(dān)此種侵權(quán)責(zé)任；另一些同意套牌人則將因?yàn)樘着栖嚢l(fā)生交通事故并被定責(zé)，而承擔(dān)此種侵權(quán)責(zé)任。

其二，對于預(yù)防違法行為的目的而言，其效果的實(shí)現(xiàn)將受到同意套牌人的僥幸心理的影響。首先，套牌車并不一定會發(fā)生交通事故，在套牌車未發(fā)生交通事故的情形下，無法依靠侵權(quán)責(zé)任來增加同意套牌人的違法成本。其次，套牌車發(fā)生交通事故造成他人損害后，在直接侵權(quán)人和被侵權(quán)人通過協(xié)商、和解等方式處理損害賠償問題時，也無法依靠侵權(quán)責(zé)任來增加同意套牌人的違法成本。最后，即便套牌車發(fā)生交通事故造成他人損害后，當(dāng)事人就交通事故侵權(quán)糾紛提起訴訟，直接侵權(quán)人即套牌車所有人或管理人具有賠償能力的情況下，出于普通人的道德情感也會傾向于向?qū)p害發(fā)生具有過錯的直接侵權(quán)人主張賠償，而不會首先向同意套牌人主張賠償。此時，依然無法依靠侵權(quán)責(zé)任來增加同意套牌人的違法成本。

此外，指導(dǎo)案例19號的裁判要點(diǎn)進(jìn)一步將“被套牌機(jī)動車所有人或者管理人同意套牌”，擴(kuò)大解釋為“機(jī)動車所有人或者管理人將機(jī)動車號牌出借他人套牌使用，或者明知他人套牌使用其機(jī)動車號牌不予制止”。將明知他人套牌使用其機(jī)動車號牌而不予制止的情況涵括在內(nèi)，有可能阻斷真正肇事者的發(fā)現(xiàn)途徑。如果套牌車肇事，原本可以通過機(jī)動車號牌找到被套牌人，并沿著這一線索找到真正肇事者。由于明知他人套牌使用其機(jī)動車號牌而不予制止的情形，會使得被套牌人與套牌車所有人或管理人對事故損害承擔(dān)連帶責(zé)任，一旦其揭發(fā)套牌人即可能意味著他“明知”對方實(shí)施了套牌行為，將使其喪失提供真正肇事者身份的動力，阻斷發(fā)現(xiàn)真兇的線索。

套牌車發(fā)生事故造成損害，同意套牌人承擔(dān)連帶責(zé)任，所產(chǎn)生的主要效果是增強(qiáng)了對受害人的救濟(jì)，而非促進(jìn)公法上的管理功能的實(shí)現(xiàn)。同意套牌人承受此種法律上的不利益不是取決于其是否同意套牌，而是取決于套牌車是否肇事。私法上的裁判規(guī)范亦可產(chǎn)生行為規(guī)范的效果〔7〕，但是，由于責(zé)任承擔(dān)依賴于他人是否發(fā)生肇事行為并因之承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，決定了指導(dǎo)案例19號所確立的裁判規(guī)則難以發(fā)揮對同意套牌行為的調(diào)控功能。

四、借助侵權(quán)責(zé)任遏制同意套牌行為：在功能上的越位

(一)侵權(quán)法的功能類型

與美國侵權(quán)法認(rèn)為侵權(quán)法具有補(bǔ)償功能和懲罰功能，且懲罰功能并不是次要的，而與補(bǔ)償功能相當(dāng)〔8〕的觀點(diǎn)不同。大陸法系傳統(tǒng)理論和實(shí)踐對于侵權(quán)法的功能，堅(jiān)持損害填補(bǔ)一元論觀點(diǎn)，即認(rèn)為侵權(quán)法的功能僅限于以賠償之債的形式，填補(bǔ)受害人所遭受的損失，使受害人的利益回復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài)，以實(shí)現(xiàn)矯正正義〔9〕。雖然大陸法系侵權(quán)法的這種傳統(tǒng)受到了功利主義思想的沖擊⑥，亦開始接納懲罰性侵權(quán)責(zé)任，例如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第47條就在產(chǎn)品責(zé)任中規(guī)定了懲罰性賠償，但并不能否認(rèn)侵權(quán)法的補(bǔ)償功能仍優(yōu)先于懲罰功能和預(yù)防功能，依舊是侵權(quán)法的基本功能⑦。即使受法律經(jīng)濟(jì)分析方法的影響，現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法理論開始從注重微觀具體當(dāng)事人的利益向宏觀社會效率以及由此所帶來的增進(jìn)社會福祉轉(zhuǎn)化〔10〕?，F(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法所引入的增進(jìn)社會福祉的宏觀任務(wù)，也僅僅是堅(jiān)持以損害賠償為中心所產(chǎn)生的“副產(chǎn)品”〔10〕。

對于侵權(quán)法的功能，彼得·凱恩把侵權(quán)法的功能劃分為內(nèi)在功能和外在功能兩大類⑧。而外在功能又可以分為直接的外在功能和間接的外在功能，直接的外在功能涉及的是在特定案件中所判處的救濟(jì)直接服務(wù)于目的，間接的外在功能則涉及個案判決可促成的更廣泛的社會或經(jīng)濟(jì)目的(或“政策”)〔11〕。據(jù)此分類，通過侵權(quán)責(zé)任來增加機(jī)動車號牌出借人的違法成本，以遏制機(jī)動車套牌行為的功能，應(yīng)屬侵權(quán)法的間接外在功能。

(二)侵權(quán)法無法實(shí)現(xiàn)對同意套牌行為懲治

那么，將侵權(quán)法的間接外在功能擴(kuò)及至實(shí)現(xiàn)公法上的管理目標(biāo)是否合理？具體而言，打擊套牌現(xiàn)象是否在侵權(quán)法的功能定位之內(nèi)？

管理功能首先而且主要應(yīng)該是公法上的，在社會管理秩序出現(xiàn)問題的時候，先要完善公法上的管理手段，而不是通過創(chuàng)設(shè)私法規(guī)范填補(bǔ)公法的缺位⑨。如上文所述，依據(jù)我國目前的法律法規(guī)，不能對同意套牌行為予以行政處罰，所以指導(dǎo)案例第19號使之在套牌車肇事的情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，以增加實(shí)施此種協(xié)助型違法行為的違法成本。然而，面對具有嚴(yán)重社會危害性的套牌現(xiàn)象，欲通過打擊同意套牌行為獲致遏制機(jī)動車套牌現(xiàn)象的效果，應(yīng)當(dāng)首先完善和加強(qiáng)公法上的相關(guān)措施，而非在私法上給同意套牌人分配責(zé)任。負(fù)責(zé)建立和維護(hù)諸如侵權(quán)法等法律制度的人和那些使用法律的人都有利用法律去實(shí)現(xiàn)他們所選擇的功能的自由，但必須注意到侵權(quán)對其間接外在功能的履行會受到其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的限制這一點(diǎn)是極其重要的〔11〕。

具體到本文中情形，為了實(shí)現(xiàn)遏制機(jī)動車套牌這一違法行為的目的，不考慮過錯、因果關(guān)系等構(gòu)成要件，規(guī)定同意套牌人對套牌車肇事承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，不符合侵權(quán)法自身的結(jié)構(gòu)和機(jī)制。行為本身對社會管理秩序的擾亂，不能單獨(dú)成為施加侵權(quán)責(zé)任的充分理由。在決定如何通過法律來組織社會生活的過程中，重要的是要理解侵權(quán)法的性質(zhì)，并應(yīng)避免將那些侵權(quán)法依其結(jié)構(gòu)并不適于承擔(dān)的任務(wù)、履行的功能和達(dá)成的目的賦予給侵權(quán)法〔6〕。即便讓私法規(guī)范，主要的或附帶的承擔(dān)輔助管理政策，在現(xiàn)代立法中是一種普遍的現(xiàn)象。在作這類立法時，立法者不能只從民事角度出發(fā)，也不能只從行政管理的角度出發(fā)，兩者各有其獨(dú)立意義，不可偏廢且相互為用，立法者必須在同一部法律里把這兩種規(guī)范作政策理念和規(guī)范技術(shù)上的縫合〔11〕。

同意套牌人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任對于救濟(jì)被侵權(quán)人，或者說更好地分散被侵權(quán)人所遭受的損失這一功能而言，也難謂適格。損失分散是侵權(quán)行為的成本被大范圍地、很分散地分配到一群人的身上，而不是由受害人或侵權(quán)行為人單獨(dú)承擔(dān)的現(xiàn)象。損失分散的主要工具是保險以及我們可以稱之為“轉(zhuǎn)嫁”(passing-on)的工具〔11〕。對侵權(quán)人施加侵權(quán)損害賠償責(zé)任的直接功能和效果之一就是把被侵權(quán)人所遭受的損害轉(zhuǎn)嫁到侵權(quán)人身上。但問題是，侵權(quán)法就其結(jié)構(gòu)而言，并不是為履行損失分散功能而精心設(shè)計(jì)的〔11〕。“所有人自負(fù)其責(zé)”的規(guī)則雖然沒有被明文規(guī)定，但其作為損害賠償法基本原則的重要價值卻不容置疑。這一規(guī)則意味著除非存在特殊事由證成損害轉(zhuǎn)移的正當(dāng)性，損害必須由受害人本人承受〔12〕。而且，損害只能被轉(zhuǎn)移給應(yīng)對受害人的損害負(fù)責(zé)之人，不能為了強(qiáng)化對受害人的救濟(jì)，恣意地讓其他人陷入承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的處境。

五、結(jié)論：建議增設(shè)針對同意套牌行為的行政處罰規(guī)定

鑒于同意套牌行為的危害性和打擊套牌現(xiàn)象的社會需要，同時考慮到目前對同意套牌人的行政處罰于法無據(jù)的現(xiàn)狀，以及侵權(quán)法上的不真正連帶責(zé)任對于遏制同意套牌行為在功能上的不適應(yīng)性和效果上的有限性，本文建議增設(shè)對同意套牌人的行政處罰的規(guī)定。

首先，公法和私法的功能定位存在差異，行政責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任成立的要件也不相同。私法的首要功能是補(bǔ)償，而不是懲處。不考慮構(gòu)成要件上的要求，通過施加侵權(quán)責(zé)任的方式，增加同意套牌行為的違法成本，不符合私法的功能定位?；趯Ψㄖ我?guī)律和法律原理的尊重，須注意避免公法管制私法化，應(yīng)增設(shè)對同意套牌人的行政處罰規(guī)定。其次，最高人民法院讓同意套牌人應(yīng)當(dāng)與套牌車所有人或管理人承擔(dān)連帶責(zé)任，以求通過增加同意套牌人的違法成本，遏制套牌車違法行為的舉措，從效果上看，不如增設(shè)對同意套牌人的行政處罰規(guī)定。讓同意套牌人應(yīng)當(dāng)與套牌車所有人或管理人承擔(dān)連帶責(zé)任，同意套牌人僅在套牌車發(fā)生交通事故造成他人損害時才會承擔(dān)民事責(zé)任，并不是所有同意套牌行為都會同樣地受到法律的制裁。因此，應(yīng)取消以侵權(quán)責(zé)任懲治同意套牌行為的做法。最后，同意套牌行為和套牌行為共同導(dǎo)致了套牌車脫離交管部門的管理，非法上路行駛，擾亂公共交通秩序、機(jī)動車管理秩序和國家的經(jīng)濟(jì)秩序，危害嚴(yán)重。依法對其給予行政處罰，符合法律精神，具有正當(dāng)性和可行性。行政處罰的及時性和對違法行為的威懾力，可以更有效地遏制套牌車不法營運(yùn)的現(xiàn)象，有利于社會秩序的有序和穩(wěn)定。

建議通過修訂或進(jìn)行擴(kuò)張解釋的方式，規(guī)定同意套牌行為適用《道路交通安全法》第96條對套牌行為行政處罰的有關(guān)規(guī)定，同時《道路交通安全違法行為記分分值》中應(yīng)規(guī)定同意他人偽造、變造的機(jī)動車號牌的，一次記12分。通過增設(shè)對同意套牌人的行政處罰的規(guī)定，切實(shí)促進(jìn)道路交通安全，維護(hù)機(jī)動車管理秩序，營造平等有序的營運(yùn)市場競爭環(huán)境。

注釋：

①我國臺灣地區(qū)《社會秩序維護(hù)法》第80條第1項(xiàng)第1款規(guī)定，意圖得利與人奸、宿者，處三日以下拘留或新臺幣三萬元以下罰鍰。僅以主觀上是否以得利為目的作標(biāo)準(zhǔn)來處罰賣淫行為，而未規(guī)定對嫖娼行為的處罰。

②我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官第一三四六次會議之釋字第666號解釋。

③對于共同違法行為，具有總則性質(zhì)的《行政處罰法》并未直接涉及，但《治安管理處罰法》第17條規(guī)定：共同違反治安管理的，根據(jù)違反治安管理行為人在違反治安管理行為中所起的作用，分別處罰。教唆、脅迫、誘騙他人違反治安管理的，按照其教唆、脅迫、誘騙的行為處罰。因此，草率地認(rèn)為我國沒有共同違法相關(guān)規(guī)定實(shí)際上并不妥當(dāng)。見熊樟林《共同違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與處斷規(guī)則——兼對〈治安管理處罰法〉第17條之檢討》，載《法律科學(xué)》2015年第3期，第151頁。

④但有學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓拼裝或已達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動車屬于違法行為，轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間構(gòu)成共同過錯，此規(guī)定是《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定的共同侵權(quán)行為在機(jī)動車交通事故責(zé)任領(lǐng)域的特別列舉。見楊立新：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉案例解析》，人民法院出版社2010年版，第190、191頁。

⑤基于“法律的目的是服務(wù)于人類的需要”這樣一個不證自明的命題，功能主義者偏重于關(guān)注具有獨(dú)立意義的外在的社會功能，而會忽略法律自身的邏輯和系統(tǒng)性。功能主義者所提議的東西不是一種私法的理論，而是一種關(guān)于社會目的的理論。見加拿大歐內(nèi)斯特﹒J﹒溫里布《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第5頁。

⑥陽庚德提出即使堅(jiān)持矯正正義作為侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)，也完全可以根據(jù)功利主義思想，賦予侵權(quán)法對故意侵權(quán)的懲罰和遏制功能，實(shí)現(xiàn)私法懲罰和公法懲罰相得益彰的效果。見陽庚德《私法懲罰論——以侵權(quán)法的懲罰和遏制功能為中心》，載《中外法學(xué)》2009年第6期。

⑦為了實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的補(bǔ)償功能，侵權(quán)法以損害賠償作為侵權(quán)民事責(zé)任的基本方式，而且許多制度和規(guī)范都是直接實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償職能的。例如侵權(quán)法將某些實(shí)行過錯責(zé)任的原則的特殊侵權(quán)行為規(guī)定實(shí)行過錯推定原則；將某些特殊侵權(quán)行為規(guī)定實(shí)行無過錯責(zé)任原則，都是著重體現(xiàn)侵權(quán)法的補(bǔ)償職能。我國《侵權(quán)責(zé)任法》對責(zé)任方式除規(guī)定了損害賠償，還規(guī)定了多種責(zé)任形式。各種責(zé)任形式適用不同的侵權(quán)行為，其效果各不相同，都體現(xiàn)了補(bǔ)償和保護(hù)的作用，都共同地實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法的補(bǔ)償職能。見楊立新《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2011年版，第10頁。

⑧內(nèi)在功能是指將侵權(quán)法視為一組按照受保護(hù)利益、受制裁行為和制裁措施組織起來的個人責(zé)任倫理歸責(zé)和原則的思想所固有的功能。外在功能是指與侵權(quán)法所保護(hù)的特定利益、所制裁的特定行為、可利用的特定制裁措施以及這些要素在構(gòu)成特定責(zé)任項(xiàng)目時的組合方式相關(guān)的功能。見澳·彼得·凱恩《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第231頁。

⑨功能主義者假定私法和公法之間不存在區(qū)別。所有的法律都是公法，因?yàn)閲业姆蓹?quán)威選擇人們喜歡的目的，將它們銘記于集體同意的目標(biāo)計(jì)劃之中。見加拿大·歐內(nèi)斯特·J·溫理布《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第8頁。

〔1〕最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室.《趙春明等訴煙臺市福山區(qū)汽車運(yùn)輸公司衛(wèi)德平等機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案》的理解與參照〔J〕.人民司法，2014,(6)：92-94.

〔2〕王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀〔M〕.北京：中國法制出版社，2010：37-42.

〔3〕楊立新.侵權(quán)法論〔M〕.北京：人民法院出版社，2011：741.

〔4〕邱興隆.刑罰應(yīng)該怎么樣：一般預(yù)防的規(guī)誡〔J〕.政法論壇.2000,(2)：70.

〔5〕齊延平.司法權(quán)中立的內(nèi)容和構(gòu)成〔J〕.法商研究.1999,(4)：104.

〔6〕蘇永欽.尋找新民法〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2012：36.

〔7〕梁慧星.民法總論〔M〕.北京：法律出版社，2007：35.

〔8〕楊立新.侵權(quán)法論〔M〕.北京：人民法院出版社，2011：9.

〔9〕陽庚德.私法懲罰論——以侵權(quán)法的懲罰與遏制功能為中心〔J〕.中外法學(xué).2009,(6)：835.

〔10〕朱巖.侵權(quán)責(zé)任法通論〔M〕.北京：法律出版社，2011：89-93.

〔11〕彼得·凱恩.侵權(quán)法解剖〔M〕.汪志剛，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2010：231-258.

〔12〕Katarzyna Ludwichowska-Redo.BasicQuestionsofTortLawfromaPolishPerspective〔M〕.Wien：Jan Sramek Verlag,2015:165.

(責(zé)任編輯：葉光雄)

Defects and Insufficiency in Punishing the Consent to Falsely Using Motor Vehicle License Plate by Way of Tort Liability—Commentary on the 19th Guiding Case of the People’s Supreme Court

ZHOU Ao-jie

(SchoolofLaw,SichuanUniversity,Chengdu610207,China)

Consent to Falsely Using Motor Vehicle License Plate;RoadTrafficSafetyLaw; several and joint liability; tort liability; public transport and traffic; the administrative law enforcement; cost for violation of law; supervision efficiency

In nature, Consenting to Falsely Using Motor Vehicle License Plate is consistent with the false use of motor vehicle license plate, and they belong to joint illegal act. Consent to falsely using motor vehicle license plate disturbs the order of public traffic and that of motor vehicle management. In addition, it is harmful to the economic order. At present, the relevant laws and regulations only specify the punishments for the false use of motor vehicle license plate, and not the ones for the consent to falsely using motor vehicle license plate. It should be noted that private law remedies are not always appropriate means to effect the control function of public law, and tort law is not fit for tasks or functions in the administration of justice.

2016-06-07

四川省2014年度社科規(guī)劃項(xiàng)目“交通管制規(guī)范在交通事故認(rèn)定中的作用：基于案例實(shí)證的分析”(SC14B036)

周奧杰(1989-)，男，山東滕州人。博士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。E-mail：aojiezhou@163.com。

D922.296

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1009-4474(2016)05-0135-07