王 鵬

(西安交通大學(xué) 法學(xué)院,陜西 西安 710049)

國際投資法的社會化趨勢探析

王 鵬

(西安交通大學(xué) 法學(xué)院,陜西 西安 710049)

闡析國際投資法社會化趨勢的規(guī)則表現(xiàn)，動力機制及其中的大國問題；認為國際投資協(xié)定越來越多包含傳統(tǒng)投資自由化和投資保護之外的條款，以更多回應(yīng)外國投資引起的或與外國投資直接相關(guān)的社會利益保護事宜；主張國際投資法社會化趨勢是國際投資法體系下各利益相關(guān)者理性互動的制度反應(yīng)，國際投資法社會化趨勢從抽象規(guī)范落實為具體規(guī)則仍有賴于處在國際投資法體系中心位置的大國的示范和支持。

國際投資；投資自由化；投資保護；國際投資法體系

本文探討國際投資法體系內(nèi)正在發(fā)生的社會化趨勢。作為促進與保護投資的工具，國際投資協(xié)定①相當多的國際投資協(xié)定以雙邊投資協(xié)定(BIT)為主要表現(xiàn)形式，同時，自由貿(mào)易協(xié)定中的專門投資章節(jié)也值得注意。一直以來以投資自由化和投資保護為其條款的主要內(nèi)容。晚近，國際投資協(xié)定越來越多地納入諸多回應(yīng)或保護東道國公共利益和社會利益的條款，國際投資法正經(jīng)歷“社會化”轉(zhuǎn)向。社會化趨勢體現(xiàn)了國際投資法體系在經(jīng)歷了政治驅(qū)動和經(jīng)濟驅(qū)動的發(fā)展軌跡之后，再次震蕩調(diào)整以回應(yīng)日益緊迫的社會政策需求。

一、國際投資法簡史

國際投資協(xié)定脫胎于《友好通商航海協(xié)定》(FCN)，最早的專門投資協(xié)定是1959年簽訂的德國-巴基斯坦雙邊投資協(xié)定(BIT)。投資協(xié)定產(chǎn)生的主要原因在于發(fā)達國家作為資本輸出國回應(yīng)發(fā)展中國家政治獨立后的國有化行為。政治利益是驅(qū)動國際投資協(xié)定產(chǎn)生的直接動因②美國在20世紀70年代末啟動BIT戰(zhàn)略的直接目的就是為了回應(yīng)發(fā)展中國家的國家化行為和發(fā)展中國家在聯(lián)合國關(guān)于國家主權(quán)的集體行動。關(guān)于美國(BIT)戰(zhàn)略的簡史參見K J Vandevelde, The BIT Program: A Fifteenth Year Appraisal (1992) 86 ASIL Proceedings 532.。投資協(xié)定締約高潮出現(xiàn)在20世紀90年代。隨著蘇聯(lián)解體和冷戰(zhàn)結(jié)束，發(fā)展中國家與發(fā)達國家的意識形態(tài)對立基本結(jié)束。隨著華盛頓共識的確立，新自由主義經(jīng)濟理念席卷全球，投資對經(jīng)濟的促進作用得到發(fā)展中國家的重視。為吸引外國資本以促進本國經(jīng)濟發(fā)展，發(fā)展中國家紛紛與發(fā)達國家簽訂國際投資協(xié)定[1]。經(jīng)濟利益是促進投資協(xié)定擴散的主要原因。

在投資者不斷提起的國際仲裁的影響下，國際投資法體系逐漸脫離締約國的締約初衷。投資者在國際投資仲裁庭不斷起訴東道國的政府行為，甚至包括一些普遍適用的公共政策行為。國際投資仲裁庭過度拘泥投資協(xié)定的字面含義，而導(dǎo)致過于保護投資者的仲裁實踐。作為締約國，主權(quán)國家在修訂或新簽訂投資協(xié)定中力圖扭轉(zhuǎn)這一的制度“偏差”，逐步納入社會化條款，用以明確東道國的監(jiān)管權(quán)力、投資待遇的例外情形和投資者的義務(wù)等。

在經(jīng)歷了政治利益驅(qū)動和經(jīng)濟利益驅(qū)動發(fā)展軌跡后，國際投資法體系進入社會利益驅(qū)動的發(fā)展階段，社會利益在國際投資協(xié)定中逐漸由幕后走到前臺。以投資自由化和投資保護為主要內(nèi)容的國際投資協(xié)定也有社會利益的影子，多在序言中間接體現(xiàn)，典型表述為“促進國際私人投資的流動有助于促進締約國經(jīng)濟的發(fā)展和締約國領(lǐng)土內(nèi)人民福利的提高”。2000年以后，各國簽訂的投資協(xié)定，尤其以2004年美國投資協(xié)定范本為代表，多在征收條款中以附件的方式明確排除東道國行使治安權(quán)的公共政策行為。新近投資協(xié)定則更多地納入了體現(xiàn)東道國社會利益的條款。2012年,美國范本專門規(guī)定了環(huán)境和勞工權(quán)利條款*US Model BIT 2012, Article 13 Investment and Labor and Article12 Investment and Environment.。在新近發(fā)布的歐盟-中國BIT談判動議中，歐盟希望明確納入具體的并附有專門爭端解決機制的社會利益條款*Motion for a Resolution on the China-EU Negotiations for a Bilateral Investment Agreement (1 October 2013) (hereinafter, Motion for EU-China BIT Negotiation), para.33.，包括治安權(quán)例外、勞工和消費者權(quán)利、產(chǎn)業(yè)政策*Motion for EU-China BIT Negotiation, para.23.、文化多樣性*Motion for EU-China BIT Negotiation, para.29.、公司社會責任和遵守東道國法律義務(wù)等。

二、國際投資法的社會化趨勢

社會嵌入性是國際投資活動的根本特性，決定了跨國投資治理體系的整體機制設(shè)計。國際投資法在東道國具有不容忽視的社會效應(yīng)，既可能促進東道國治理水平的提高，也可能干預(yù)東道國公共政策的制定和實施。國際投資法的負面社會效應(yīng)是投資法社會化趨勢的直接政策目標，可持續(xù)發(fā)展理念的擴散也一定程度構(gòu)成投資法社會化的條件。

(一)國際投資法的社會效應(yīng)

1．國際投資的社會嵌入性。國際投資活動具有廣泛的社會嵌入性。受保護的國際投資幾乎涵蓋所有有價值的資產(chǎn)。投資待遇涵蓋但不限于投資者的設(shè)立、擴大、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓、處置、利潤匯出等行為。投資者權(quán)利不僅涉及靜態(tài)的物權(quán)、財產(chǎn)權(quán)保護，也涉及動態(tài)的契約交易活動，甚至關(guān)涉公司的治理結(jié)構(gòu)和日常運營活動。投資活動不可避免地與投資所在地的社群利益及活動密切關(guān)聯(lián)，并受東道國一般適用的公共政策的影響。投資活動深深地嵌入到東道國既有的治理監(jiān)管體系中，觸及東道國法律體系的各個層面。

正因投資活動的社會嵌入性，對跨國投資的監(jiān)管不可避免地與既有的治理和監(jiān)管體系相關(guān)聯(lián)、相互動、相作用，并進影響東道國的公眾利益。所以，國際投資法在東道國具有廣泛的社會效應(yīng)。

2．國際投資法的溢出效應(yīng)。國際投資法的社會效應(yīng)可能是積極的，對東道國治理具有溢出效應(yīng)。國際投資法以新自由主義經(jīng)濟學(xué)為基本理念，強調(diào)個體權(quán)利保護與市場經(jīng)濟。雖然新自由主義經(jīng)濟學(xué)并不完全排斥政府(國家)在經(jīng)濟發(fā)展中的作用，并承認市場失靈時政府(國家)存在的必要性，但其總體上反對政府對市場和經(jīng)濟的不當干預(yù)。

國際投資法體系有助于建立產(chǎn)權(quán)保護制度、市場秩序和有限政府。國際投資法體系對一些轉(zhuǎn)型國家的國內(nèi)憲政建構(gòu)、法律制度完善等方面都有積極的示范和促進作用。國際投資協(xié)定義務(wù)的國內(nèi)履行在一定程度上構(gòu)成國內(nèi)改革的外部激勵，可助力東道國國內(nèi)改革。國際投資法賦予外國投資者直接訴權(quán)，投資者以啟動國際投資仲裁的方式監(jiān)督東道國各級政府的行為也有助于東道國中央政府推行改革措施。雖然國際投資法可能對東道國當?shù)鼐葷贫染哂行矢纳频男?yīng)，但在某些情況下，國際投資協(xié)定中的制度設(shè)定也可能對東道國當?shù)鼐葷贫葮?gòu)成替代，從而導(dǎo)致東道國當?shù)刂卫硭降南陆礫3]113。

3．國際投資法的擠出效應(yīng)。國際投資法過于強調(diào)投資自由化和投資保護，從而干預(yù)東道國的公共利益的保護和公共政策的制定，擠出本應(yīng)實施的公共政策，對東道國監(jiān)管具有擠出效應(yīng)。在投資者-國家仲裁機制下，烏拉圭和澳大利亞香煙包裝案*相關(guān)案例如Philip Moris v. Uruguay和Philip Moris v. Australia。、德國原子能案*Vattenfall AB and others v. Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/12/12.、阿根廷2001-2002年金融危機應(yīng)急法系列案*Burke-White, William W., The Argentine Financial Crisis: State Liability under BITs and the Legitimacy of the ICSID System. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1140628. See also J. R. Picherack, The Expanding Scope of the Fair and Equitable Treatment Standard: Have Recent TribunalsGone Too Far, 9 Journal of World Trade and Investment (2008), p. 288.、北美自由貿(mào)易協(xié)定下環(huán)境和勞工標準的系列裁決*Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB/97/1 (NAFTA), Award, August 30, 2000; Methanex v. USA, Final Award, 3 August 2005.都表明了投資者-國家仲裁裁決對東道國公共政策的影響。為吸引和保護外資而放棄的其他社會利益的保護，體現(xiàn)了東道國對與投資關(guān)聯(lián)事項的監(jiān)管存在政策放松或政策遷抑。投資法的擠出效應(yīng)主要包括兩種形式：監(jiān)管寒蟬效應(yīng)(Regulatory Chilling Effect)和監(jiān)管逐底競爭(Regulation Race to Bottom)。

監(jiān)管寒蟬效應(yīng)是指東道國政府因投資仲裁而抑制本來應(yīng)當實施的監(jiān)管行為或公共政策。投資仲裁本身就構(gòu)成一種戰(zhàn)略威脅。投資者一旦勝訴，東道國必須用本國的財政資產(chǎn)來支付裁決，這意味著東道國的全體國民負擔仲裁裁決。對于尚未實施的公共政策和監(jiān)管行為，東道國政府可能因預(yù)見并顧忌投資者可能提起的仲裁而避免或減少使用，而這無疑干擾了東道國政府最佳的公共政策決策。

監(jiān)管逐底競爭主要表現(xiàn)為一些締約國為了吸引更多外國投資而放松國內(nèi)監(jiān)管，如降低勞工標準和環(huán)境保護標準等。在此種寬松的監(jiān)管體系下，投資者為了營利更可能采取不負責任的運作方式，投資因而可能存在更大的社會負效應(yīng)。逐底競爭行為有悖于國際投資法通過吸引外國投資以促進締約國經(jīng)濟發(fā)展和提高人民福祉的政策目的。

(二)國際投資法社會化的政策導(dǎo)向

社會利益在國際投資協(xié)定中本來就已存在，只不過并未以具體規(guī)則的形式呈現(xiàn)。國際投資法的社會化是社會利益的重述，是從手段到目的的回歸，而不是重新納入。

就政策目的而言，對監(jiān)管寒蟬效應(yīng)和監(jiān)管逐底競爭行為的回應(yīng)無疑是國際投資法社會化的政策目標之一。重申東道國的監(jiān)管主權(quán)是對寒蟬效應(yīng)的直接回應(yīng)。隨著投資仲裁案例增多，尋求投資者和東道國權(quán)利義務(wù)的平衡成為締約國的共識。對東道國監(jiān)管權(quán)力的一般性宣示和具體規(guī)則設(shè)計有助于仲裁庭在未來的國際投資仲裁中更準確地把握締約國在投資協(xié)定中的締約意圖，平衡投資者權(quán)利保護與東道國公共政策。

此外，可持續(xù)發(fā)展也是國際投資法社會化的政策目標之一。雖然在國際法下，可持續(xù)發(fā)展理念在絕大多數(shù)意義上僅是一個政治理念，而不是具體的法律規(guī)則，但締約國對投資協(xié)定的預(yù)期正從手段轉(zhuǎn)向目的，探尋實現(xiàn)國際投資直接促進東道國經(jīng)濟和社會發(fā)展的有效路徑。隨著資本輸入-資本輸出國雙重身份國家的增多，可持續(xù)發(fā)展正逐漸形成某種程度的共識。

(三)國際投資法社會化的表現(xiàn)

國際投資法試圖通過社會化回應(yīng)平衡投資者權(quán)利和東道國權(quán)力，平衡經(jīng)濟政策和其他公共政策，以回應(yīng)日益增長的社會、環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展訴求[2]82。從類型上看，社會化條款大致可以分為三類。第一類，重申東道國監(jiān)管權(quán)力，這類條款包括序言和治安權(quán)例外，可見于一般例外條款或征收條款的附錄。第二類，不得減損條款，多事關(guān)環(huán)保標準和勞工待遇標準，用以避免締約國之間為了吸引外資而采取逐底競爭策略。第三類，明確或強調(diào)投資者責任和義務(wù)，多見于公司社會責任條款和遵守東道國法律義務(wù)條款。

1．重申東道國監(jiān)管權(quán)力條款。重申東道國監(jiān)管權(quán)力可以多種的形式體現(xiàn)。2012年美國BIT范本在其前言部分明確提及“愿以與保護健康、安全和環(huán)境，促進國際公認勞工權(quán)利的原則相一致的方式實現(xiàn)這些(保護投資者權(quán)利和促進經(jīng)濟發(fā)展等)目標”。由此可見，保護社會公共利益與投資保護與促進、促進經(jīng)濟發(fā)展等目標處在美國外資監(jiān)管的同一政策序列。在投資糾紛解決方面，美國也重視國內(nèi)救濟在解決投資糾紛方面的重要性，就直觀表述而言，國內(nèi)救濟與國際仲裁的重要性不分上下。

2012年，中日韓簽訂的投資協(xié)定也包含類似的締約政策目的*中日韓投資協(xié)定 前言部分。，在前言部分，雖然傳統(tǒng)的創(chuàng)設(shè)穩(wěn)定、有利、透明的投資環(huán)境以促進投資便利化和自由化仍是締約目標之一，但增進締約國福利、不降低廣泛適用的健康、安全和環(huán)境標準、投資者遵守東道國法律以促進經(jīng)濟、社會和環(huán)境進步等也是前言中明確肯定的政策目標。值得注意的是，中日韓在投資協(xié)定議定書中，締約方明確將具有廣泛社會影響的土地財產(chǎn)糾紛排除在條約前四條范圍外*中日韓投資協(xié)定議定書，第一條。。此外，在東道國請求的情況下，所有投資糾紛都應(yīng)首先進行國內(nèi)行政復(fù)議程序*中日韓投資協(xié)定，第15條第7款。。更值得注意的是，2012年，中國、加拿大簽訂的投資協(xié)定并沒有簡單地重復(fù)投資保護和投資自由化的政策目的，而是在前言中直接納入了可持續(xù)發(fā)展原則：“中華人民共和國政府和加拿大政府，進一步認識到需要依據(jù)可持續(xù)發(fā)展的原則促進投資；希望在平等互利基礎(chǔ)上加強兩國經(jīng)濟合作；特簽訂此條約?！?中加BIT，前言。

2．不得減損條款。不得減損條款主要包括環(huán)境和勞工條款。美國2012年BIT范本“投資與勞工”條款明確提及“締約雙方認識到通過削弱或降低國內(nèi)勞動法所要求的保護義務(wù)來鼓勵投資是不恰當?shù)摹?美國2012年BIT范本，第13條投資與勞工。。類似的，在“投資與環(huán)境”條款中，美國也重申“締約雙方認識到通過削弱或降低國內(nèi)環(huán)境法律所要求的保護義務(wù)來鼓勵投資是不恰當?shù)摹保氨緱l約不應(yīng)被解釋為阻止締約方采取、維持或?qū)嵤┏緱l以外與本條約相符的措施，只要其認為該措施是確保其境內(nèi)的投資活動符合環(huán)境關(guān)切的適當措施”*美國2012年BIT范本，第12條投資與環(huán)境。。

3．投資者責任與義務(wù)條款。投資者的責任和義務(wù)條款主要見于投資定義和業(yè)績要求。業(yè)績要求在投資協(xié)定中總體成一種限縮的趨勢，多與WTO項下的業(yè)績要求內(nèi)容類似。投資定義條款往往要求投資者依照東道國當?shù)胤蛇M行投資。關(guān)于“遵守東道國當?shù)胤闪x務(wù)”的單獨條款，新近條約動向可參見2012年南非BIT范本：“投資者和投資應(yīng)當尊重東道國關(guān)于投資設(shè)立、獲得、管理、運營和處置的所有法律、法規(guī)、行政指南和政策”*南非2012年BIT范本 第11條(Compliance with Domestic Law)。。

理論界也有關(guān)于在投資協(xié)定中納入公司社會責任條款的討論，但尚無條約實踐。但挪威*挪威2007年BIT范本 第32條(Corporate Social Responsibility)。和南非*南非2012年BIT范本，第16條(Corporate Governance Standards)。發(fā)布的投資條約范本已經(jīng)納入關(guān)于公司社會責任的示范性條款。

三、國際投資法社會化的動力機制

國際投資法社會化是表征，隱現(xiàn)的是國際投資法下各利益相關(guān)者的理性反應(yīng)。表面看來，國際投資法的社會化條款是國際投資法理論的異常，然而，通過國際投資法的歷史分析可知，社會利益保護和社會福利促進一直是國際投資法體系的目的之一。國際投資法的社會利益重述體現(xiàn)了國際投資法從手段到目的的回歸。在制度上層面，國際投資法的社會化體現(xiàn)了利益相關(guān)者——尤其是締約國——試圖矯正國際投資法體系的努力。

(一)國際投資法體系的產(chǎn)生機理

國際投資法體系的產(chǎn)生機理在于不同治理機制的制度能力與投資監(jiān)管的政策需求之間的耦合。國際投資監(jiān)管的可用治理機制包括私人合同秩序、以國際投資協(xié)定為主的條約秩序和東道國國內(nèi)監(jiān)管體系。國際投資監(jiān)管的政策需求在不同歷史時期各有側(cè)重。

1．國際投資治理的機制選擇。私人秩序以投資合同為主要形式，爭端解決機制為國際商事仲裁。私人秩序的優(yōu)勢在于糾紛當事人可以單獨協(xié)商糾紛的解決程序，東道國事前控制較強。私人秩序要求投資者具有較強的談判地位和能力并且未來合作可以產(chǎn)生較大收益，這無疑局限了私人秩序的作用范圍，而且一旦東道國不履約，傳統(tǒng)的政治性外交保護可能是最后的保障。

條約秩序以國際投資協(xié)定為主要形式，爭端解決機制包括國家間仲裁和投資者-國家仲裁。條約秩序的優(yōu)勢在于締約國通過締結(jié)條約的形式賦予國際仲裁庭對投資糾紛的管轄權(quán)。條約秩序出現(xiàn)的前提是締約國對投資監(jiān)管事項保有一定程度的共識且可落實為可操作的條約規(guī)則，同時國際投資仲裁庭的裁決不會過于偏離締約國的條約意圖。條約秩序的缺點在于締約國事前和過程控制都較弱，在國際投資協(xié)定規(guī)定較為抽象的情形下，國際仲裁庭的裁量權(quán)過大，仲裁裁決很可能有違締約國締約意圖。

東道國國內(nèi)法律體系是默示的爭端解決體系，以東道國當?shù)氐姆审w系為基礎(chǔ)，是規(guī)制東道國公共利益的最佳機制，但投資者對其信任度不高，當?shù)厮痉ň葷w系很難成為投資者和投資母國所能接受的爭端解決機制。

2．國際投資監(jiān)管的政策需求。在產(chǎn)生初期，征收條件及補償標準是跨國投資糾紛的主要形式。所以，確立投資待遇和保護水平及一個去政治化的爭端解決機制是最主要的政策需求*范德維爾德(Kenneth J. Vandevelde)認為美國BIT戰(zhàn)略在初期有多重目的，首先在意提供一套發(fā)展中國家與發(fā)達國家都支持的征收補償標準；其次，BIT能夠通過納入投資的習慣國際法保護規(guī)則，進而提供一套穩(wěn)定、透明、有利的投資環(huán)境；最后，在十分初級的意義上，BIT能夠向發(fā)展中國家宣示那些受投資者歡迎的法律環(huán)境。當然，BIT的首要創(chuàng)新之處在于投資者的國際投資仲裁庭直接訴權(quán)。。海外投資利益保護是一國對外政策的重要一環(huán)，但外交政策也有其他政策追求，動輒因私人投資而卷入外交保護爭端對投資母國來說也是一個不小的政治挑戰(zhàn)，尤其是這種外交保護可能影響兩國總體的外交大局。一個去政治化的投資爭端解決機制是國際投資保護與監(jiān)管的最核心政策需求。

隨著國際仲裁數(shù)量不斷增多，國際投資法的擠出效應(yīng)逐漸顯現(xiàn)。當公共政策引起的間接征收成為國際投資爭端的主要表現(xiàn)形式時，以直接征收為預(yù)設(shè)對象的國際投資法在運行中出現(xiàn)了部分偏離締約國意圖的趨向。如何在保護投資的同時為東道國預(yù)留必要的政策空間成為投資監(jiān)管的新政策需求。

(二)國際投資法體系的發(fā)生條件

在產(chǎn)生初期，直接征收和大規(guī)模國有化是國際投資爭端的主要表現(xiàn)形式。一種非政治化的爭端解決機制是各方的政策需求點，而爭端解決機制的基礎(chǔ)是各國關(guān)于國際投資有基準性的待遇水平和保護規(guī)則。因此，專門性的國際投資協(xié)定初現(xiàn)。

國際投資法的出現(xiàn)有效地回應(yīng)了國際投資爭端解決的制度需求。兼具專門化的投資實體待遇和投資者-國家仲裁機制，國際投資法可以有效回應(yīng)國際投資監(jiān)管的治理需求*“國際投資爭端解決中心”ICSID公約的簽訂及ICSID中心的建立對投資者-國家仲裁的擴散起到了極大的促進作用。根據(jù)OECD的一份1660個國際投資協(xié)定的調(diào)查，到1980年代末，80%以上的國際投資協(xié)定都明確包含國際投資仲裁條款。。對于東道國而言，國際投資協(xié)定傳遞了其保護投資的承諾，有利于吸引外資。法律化的爭端解決方式也使東道國在投資糾紛解決方面免于遭受大國政治的脅迫。對投資母國而言，國際投資法可為本國海外投資者提供切實的投資保護，將其從數(shù)量眾多的外交保護糾紛中解放出來，避免因為私人投資者的投資糾紛而影響兩國的政治大局。對投資者而言，國際仲裁庭具有較高的中立性和聲譽，國際投資法能夠有效地降低或確定投資者的海外投資風險，直接起訴東道國政府的國際仲裁庭訴權(quán)也使得投資者握有解決投資糾紛的主動權(quán)。

(三)國際投資法體系的維持條件

投資者的利己行為放大了國際投資法體系的既有弱點。國際投資協(xié)定出現(xiàn)后，投資者可以多種方式規(guī)劃公司國籍，以獲得最優(yōu)的條約保護水平。加之，20世紀90年代以后直接征收減少，間接征收成為投資糾紛的主要形式，國際投資法的擠出效應(yīng)增大。為了重申監(jiān)管主權(quán)并預(yù)留監(jiān)管空間，締約國在國際投資協(xié)定中具體限定例外事項并為設(shè)置特別的爭端解決程序，即例外事項的具體化和爭端解決程序的復(fù)雜化，此即國際投資法的第一次系統(tǒng)調(diào)整。爭端解決程序的復(fù)雜化表現(xiàn)為特定的前置程序(行政審查前置或聯(lián)合決定前置)和過程控制程序(聯(lián)合解釋)，體現(xiàn)了不同治理制度的“縱向合作”。

隨著跨國投資活動的深入和可持續(xù)發(fā)展理念的傳播，東道國越來越注重國際投資對本國經(jīng)濟發(fā)展的直接貢獻，并在制度上反思既有國際投資保護體系的有效性。這表明國際投資法體系面臨從手段到目的、從消極到積極的第二次系統(tǒng)性調(diào)整，而此次系統(tǒng)性調(diào)整的結(jié)果則是國際投資法的社會化。國際投資法的社會化表明國際投資法與東道國法律體系的橫向合作普遍化和深入化。同時，國際投資法縱向制度結(jié)構(gòu)將更加復(fù)雜，東道國和其他利益相關(guān)者對投資爭端解決的介入將更加主動、更加靈活。

不同治理機制的制度能力與國際投資監(jiān)管的政策需求之間的耦合催生了國際投資法體系的發(fā)生。去政治化的投資爭端解決機制的政策需求開啟國際投資法時代。為東道國預(yù)留公共政策空間的第一次系統(tǒng)性調(diào)整導(dǎo)致國際投資協(xié)定例外事項的具體化和爭端解決程序的復(fù)雜化。東道國越來越注重國際投資對本國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻，并在制度上反思既有國際投資保護體系的有效性。國際投資法體系面臨從手段到目的、從消極到積極的第二次系統(tǒng)性調(diào)整，國際投資法的社會化趨勢顯現(xiàn)。

(四)國際投資法體系下利益相關(guān)者互動模式

締約國、投資者和仲裁員是國際投資協(xié)定改革的主要利益相關(guān)方。利益相關(guān)方在現(xiàn)有制度約束下的理性反應(yīng)是影響國際投資法體系演進的關(guān)鍵變量。

1．締約國：體系的設(shè)計者和調(diào)整者。在條約締結(jié)和修訂階段，締約國無疑享有絕對的主動權(quán)，處在主導(dǎo)地位。在締約階段，締約國無疑處在最佳影響位置，締約國通過國際條約的形式設(shè)立國際投資監(jiān)管與保護的整體框架。但正式磋商耗費相當?shù)某杀竞途?，需要多個國家集體行動，因而條約締結(jié)的啟動頻率較低。在具體仲裁程序中，締約國一般處在被動地位。此時，作為被訴國，東道國的應(yīng)訴行為往往圍繞具體行政行為展開，少有制度層面的回應(yīng)。當然，非訴締約國可以通過遞交陳情、與東道國發(fā)布聯(lián)合解釋的方式主動參與投資仲裁程序，但這種程序性參與并未改變締約國在具體仲裁中被動參與的地位。與締約階段類似，締約國在條約再修訂階段處在絕對的主動地位，不同在于締約國的條約再修訂可能比締約啟動的成本低，因為投資條約中可能包含相關(guān)程序規(guī)定。

國際投資體系改革的最終實現(xiàn)有賴于國際社會的集體行動。各國對國際投資法及國際投資仲裁機制的認識和定位不同。締約國對國際投資法演進方向的傾向因國而異、因時而變，具體選擇何種方案取決于本國的核心利益。國內(nèi)公共利益調(diào)整優(yōu)先于吸引外資需求的國家很可能采取穩(wěn)妥甚至保守的國際投資法改革策略，例如澳大利亞。區(qū)域強國或領(lǐng)袖型國家出于追求本國國際影響力的政策目標很可能采取積極改革方案，參與未來國際投資制度建設(shè)。例如美國和歐盟推行的新投資協(xié)定政策，中美投資協(xié)定談判也是構(gòu)建未來國際投資法律制度框架的契機之一。

2．投資者：制度的消費者。投資者對國際投資法體系的主動影響主要體現(xiàn)在啟動投資仲裁的主動權(quán)。從投資仲裁的數(shù)量來看，投資者啟動投資仲裁的態(tài)度相當積極。

投資者在條約締結(jié)和修訂階段的主動權(quán)較低，少有發(fā)言權(quán)。個別投資者的利益很難體現(xiàn)在國際投資協(xié)定中，但這并不排除組織良好的投資者群體對投資條約設(shè)計可能施加的影響。一旦投資協(xié)定簽訂，投資者可以利用全球投資布局和公司結(jié)構(gòu)規(guī)劃的方式“用腳投票”，在最能保護自身利益的國家設(shè)立公司注冊地、公司總部或管理中心所在地，以實現(xiàn)最佳的條約保護水平。因此，可以將投資者的投資行為和仲裁申請作為衡量一國投資政策的信號之一。

3．仲裁員：系統(tǒng)演進的“黑箱”。仲裁員群體無疑是國際投資法演進的最大不確定因素。數(shù)量較小、相對較為封閉、互動較強的國際投資仲裁員群體自覺不自覺地加強了國際投資仲裁裁決的政策外部效應(yīng)，使國際投資仲裁逐步獲得了制度的自持性，從而初步形成了發(fā)揮治理效應(yīng)的制度結(jié)構(gòu)[7]。國際投資仲裁特設(shè)本質(zhì)要求仲裁員在裁決時必須充分說理，故而仲裁員大量援引先前判決。在相互援引的過程中，數(shù)量較小、互動較強的仲裁員群體逐漸對國際投資協(xié)定的核心概念和條款形成了基本的共識[8]。

仲裁庭群體內(nèi)部也存在明顯的、可識別的分化，不同教育、法律訓(xùn)練和職業(yè)背景對仲裁員的推理模式影響較大。具體而言，私法背景仲裁員更可能采取對投資者有利的解釋和推理路徑；公法背景或政府部門經(jīng)歷的仲裁員則更可能關(guān)注締約國的締約目的，并采取有利于東道國政府的解釋和推理路徑。首席仲裁員在國際投資仲裁中的影響作用更大。

總體而言，投資者、締約國和仲裁員對國際投資法體系的制度影響和作用空間存在差異。投資者和締約國的行為存在一定的規(guī)律，而仲裁員群體則充滿不確定性，是國際投資法體系演進的黑箱。締約國通過雙邊或多邊條約提供國際投資法網(wǎng)絡(luò)體系的基本框架；私人投資者通過用腳投票的方式規(guī)劃國籍，并通過啟動國際仲裁程序的方式啟動國際投資法多維、多向的演化過程；仲裁員通過具體仲裁解釋和適用具有制度層面影響的核心概念和程序，進而影響國際投資法體系的演進；在投資者和仲裁員的行為過度偏離了締約國的締約意圖時，締約國或通過條約修訂或通過聯(lián)合解釋的方式重新矯正國際投資法體系的演進方向。

四、國際投資法社會化趨勢中的大國問題

毋庸置疑，大國之間的共識是任何國際法體系形成并維持的必要條件。作為主權(quán)國家之間橫向分工最為細致、縱向合作最為發(fā)達的國際法體系，國際投資法體系仍面臨核心的權(quán)力問題。國際投資法的出現(xiàn)和系統(tǒng)調(diào)整歷史無疑體現(xiàn)了這一點，當前國際投資法社會化趨勢如何從抽象規(guī)范落實為具體規(guī)則也有賴于大國的示范和支持。

處在國際投資法體系中心的國家對國際投資法體系影響更大?？紤]到跨國投資體系形成的互動關(guān)系存在多個維度，投資協(xié)定、投資者和仲裁員等是三個可能衡量中心國家的標準。從投資協(xié)定的角度來看，一國簽訂的國際投資協(xié)定的數(shù)量無疑是衡量該國在國際投資法體系中作用大小的標準之一*國際投資協(xié)定的數(shù)量可根據(jù)UNCTAD IIA database和World Investment Report年度報告整理。。從投資者的數(shù)量來看，對外直接投資數(shù)量或吸引外國直接投資數(shù)量也是一個標準*對外直接投資的數(shù)量可參見OECD outflows and inflows of foreign direct investment數(shù)據(jù)。。從仲裁員的供給來看，本國國籍仲裁員的數(shù)量和本國(投資者或政府)參與國際投資仲裁的頻率也可作為一個衡量標準*仲裁員任命人次數(shù)可參見ICSID Statistics定期報告，被告次數(shù)搜索ICSID網(wǎng)站。。三個標準在不同領(lǐng)域和不同階段的權(quán)重可能不同，但可以肯定的是在三個指標上都很有影響的國家一定處在國際投資法體系的中心位置。

總體而言，無論是國際投資協(xié)定數(shù)量，還是跨國直接投資的數(shù)量，還是仲裁員任命人次數(shù)，歐盟作為整體都高居首位，其無疑處在國際投資法體系的中心位置。除此之外，美國的數(shù)據(jù)領(lǐng)先其他國家。就歐美之間的比較而言，美國的制度影響可能更大，因為歐盟正處在一體化過程中，歐盟統(tǒng)一的投資政策仍處在探索階段。相比之下，中國則處在成長階段，正在成為中心國家。雖然中國與傳統(tǒng)發(fā)達國家仍存在差距，但發(fā)展中國家、新興經(jīng)濟體國家和資本輸入輸出雙重身份的三重角色使中國具備不容忽視的示范效應(yīng)和影響力。

一般而言，中心大國對國際投資法體系的演進的影響要比處在邊緣位置的小國大得多。但是由于國際投資法體系以一種漸進、多維度、試錯的方式演化，加之最惠國條款和投資者的國籍規(guī)劃行為，某些小國的國際投資協(xié)定可能被投資者利用而引發(fā)體系性變革。例如，意大利投資者針對國債的投資仲裁案件和菲利浦(Philip Morris)煙草公司針對健康法案的仲裁都具有體系層面的震動和影響。中心國家與邊緣國家的互動使國際投資法體系在某種程度上具有復(fù)雜體系(Regime Complex)的特性[4]，這或許解釋了為什么國際投資法體系自產(chǎn)生之初就一直處在一種動態(tài)的系統(tǒng)演進中。當然，作為國際法和國際秩序的提供者和維持者，大國的共識和支持是任何制度變革或演進的必要條件。

五、結(jié)論

國際投資活動具有廣泛的社會嵌入性。投資活動不可避免地與投資所在地的社群利益及活動密切相關(guān)，并受東道國一般適用的公共政策的影響。國際投資法在東道國具有廣泛的社會效應(yīng)?？赡軐|道國治理具有溢出效應(yīng)，也可能對東道國監(jiān)管具有擠出效應(yīng)，干預(yù)東道國公共利益的保護和公共政策的制定，擠出本應(yīng)實施的公共政策。

不同治理機制的制度能力與國際投資監(jiān)管的制度需求之間的耦合催生了國際投資法體系，去政治化的投資爭端解決機制的政策需求開啟了國際投資法時代。為東道國預(yù)留公共政策空間的國際投資法體系第一次系統(tǒng)性調(diào)整導(dǎo)致國際投資協(xié)定例外事項的具體化和爭端解決程序的復(fù)雜化。隨著跨國投資活動的深入和可持續(xù)發(fā)展理念的傳播，東道國越來越注重國際投資對本國經(jīng)濟發(fā)展的貢獻，并在制度上反思既有國際投資保護體系的有效性。國際投資法體系面臨從手段到目的、從消極到積極的第二次系統(tǒng)性調(diào)整，國際投資法的社會化趨勢顯現(xiàn)。在條約締結(jié)、執(zhí)行、修訂的不同階段，投資者、締約國和仲裁員的制度影響和作用空間存在差異。盡管內(nèi)部存在分化，投資者和締約國的行為存在一定的規(guī)律，而仲裁員群體則充滿不確定性，是國際投資法體系演進的黑箱。作為國際法和國際秩序的提供者和維持者，大國的共識和支持是任何制度變革或演進的必備條件。國際投資法社會化趨勢從規(guī)范落實為具體規(guī)則、從理念轉(zhuǎn)化為具體制度仍有賴于處在國際投資法體系中心的大國的示范和支持。

[1] KENNETH J. VANDEVELDE. A Brief History of International Investment Agreements [J]. U.C.-Davis Journal of International Law & Policy, 2005(12): 157-194.

[2] UNCTAD. World Investment Report 2010: Investing in a Low-carbon Economy [M]. Geneva: UN Press, 2011:82.

[3] TOM GINSBURG. International substitutes for domestic institutions: Bilateral investment treaties and governance [J]. International Review of Law and Economics, 2005(25):107-123.

[4] JOOST PAUWELYN. At the Edge of Chaos? Foreign Investment Law as A Complex Adaptive System, How It Emerged And How It Can Be Reformed [EB/OL].[2014-01-24]. http://ssrn.com/abstract=2271869.

[5] KENNETH J VANDEVELDE. US International Investment Agreements[M].Oxford:Orford Clniversity Press 2009:26-27.

[6] JOACHIM POHL, KEKELETSO MASHIGO, ALEXIS NOHEN.“Dispute settlement provisions in international investment agreements:A large sample survey[EB/OL].[2014-03-01].http:// accessed 1 March 2014.

[7] SERGIO PUIG. Emergence and Dynamism in International Organizations: ICSID, Investor- State Arbitration, and International Investment Law[M]. 44 Georgetown Journal of International Law, 2013(44)：531-607.

[8] TEN CATE， M LRENE. The Costs of Consistency: Precedent in Investment Treaty Arbitration[J]. Columbia Journal of Transnational Law, 2013(51)：418-478.

(責任編輯：馮 蓉)

On the Socialization of International Investment Law

WANG Peng

(School of Law, Xi′an Jiaotong University, Xi′an 710049,China)

International Investment Law system is currently under a turn toward socialization. Transnational investment is highly embedded in the social structural and domestic regulation framework in host state, and therefore International Investment law is of great social effect in host state, including Spill-over Effect and Crowding-out Effect. Beyond traditional investment protection and investment liberalization provisions, International Investment Law incorporates more and more socialized provisions to response to the negative social effect of International Investment Law in host state to social interests and public policy. The socialization of International Investment Law reveals the rational interactions of stakeholders, among which the great powers in the central of International Investment Law system are critical to such transformation of socialization.

International Investment Law; investment liberalization; investment protection: International Investment Law system

2015-01-06

國家社會科學(xué)基金青年項目(14CFX052)；教育部社會科學(xué)研究重大課攻關(guān)項目(14JZD022)；教育部社會科學(xué)基金青年項目(15YJCZH013)

王鵬(1987- )，男，西安交通大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

D996.4

A

1008-245X(2016)04-0089-07