文｜余盛興　凌 希

美國(guó)“雙反”十大問(wèn)題之四：鏡花水月般的MOI測(cè)試

文｜余盛興凌 希

在反傾銷和反補(bǔ)貼（“雙反”）調(diào)查中，美國(guó)商務(wù)部將中國(guó)認(rèn)定為非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，因而不根據(jù)中國(guó)出口企業(yè)的國(guó)內(nèi)銷售價(jià)格、出口第三國(guó)價(jià)格或者生產(chǎn)成本，而是根據(jù)替代國(guó)的數(shù)據(jù)來(lái)確定正常價(jià)值，最終確定企業(yè)是否構(gòu)成傾銷和具體的傾銷幅度。

根據(jù)美國(guó)1930年關(guān)稅法第773(c)(1)(B)條，在有足夠信息證明非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的某一特定產(chǎn)業(yè)為“市場(chǎng)導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)”(market-oriented industry “MOI”)時(shí)，美國(guó)商務(wù)部將給予該產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)待遇，使用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家出口企業(yè)方法來(lái)計(jì)算其傾銷幅度。美國(guó)商務(wù)部的MOI測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)有3個(gè)： 1.被調(diào)查產(chǎn)業(yè)在制定產(chǎn)品價(jià)格和確定產(chǎn)量時(shí)，政府沒有實(shí)質(zhì)性的介入；2.生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)以私有或集體所有為特征；3.所有主要投入，以及除了價(jià)值占涉案產(chǎn)品極小部分外的所有投入，都是以市場(chǎng)價(jià)格采購(gòu)的。但美國(guó)商務(wù)部從來(lái)沒有接受中國(guó)或者其它所謂非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的MOI申請(qǐng)。因此，MOI成了“鏡中花、水中月”。

主要問(wèn)題

在實(shí)踐中，從上世紀(jì)80年代以來(lái)，部分中國(guó)企業(yè)在遭遇美國(guó)反傾銷時(shí)就向美國(guó)商務(wù)部提出過(guò)MOI申請(qǐng)，但都最終沒有獲得支持。MOI測(cè)試貌似公平、公正、公開，實(shí)則是一項(xiàng)無(wú)用的規(guī)則。概況起來(lái)，主要存在以下問(wèn)題：

嚴(yán)苛而模糊的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)商務(wù)部MOI的3條測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)本身過(guò)于嚴(yán)苛，尤其是第3條標(biāo)準(zhǔn)，要求所有主要投入，以及除了價(jià)值占涉案產(chǎn)品極小部分外的所有投入，都是以市場(chǎng)價(jià)格采購(gòu)的。如果用此條標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷“雙反”案件中的那些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家產(chǎn)業(yè)，恐怕也會(huì)被美國(guó)商務(wù)部認(rèn)定為“非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)”。

不僅如此，3條測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)在很多方面又是模糊和難以界定的。例如，如何辨別是否是“實(shí)質(zhì)性”介入，如何判斷是否是以“市場(chǎng)價(jià)格”采購(gòu)，以及如何界定是否是“所有主要投入”等。這些問(wèn)題法律本身是沒有規(guī)定的，完全倚靠美國(guó)商務(wù)部在實(shí)踐中的自由裁量。嚴(yán)苛而又模糊的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，為企業(yè)MOI申請(qǐng)施加了難以逾越的障礙。

商務(wù)部的自由裁量權(quán)過(guò)大

根據(jù)美國(guó)1930年關(guān)稅法第771(18)(vi)條，確定一國(guó)是否是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家時(shí)，其中一條標(biāo)準(zhǔn)即是貿(mào)易主管當(dāng)局認(rèn)為適當(dāng)?shù)钠渌蛩亍Ｔ诿绹?guó)總體的反傾銷政策中，美國(guó)商務(wù)部是不承認(rèn)中國(guó)是非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的，這一認(rèn)定固然不乏經(jīng)濟(jì)方面的分析，更多的是在于政治因素的考量。在這種政策導(dǎo)向之下，美國(guó)商務(wù)部總是能夠找到理由拒絕中國(guó)企業(yè)的MOI申請(qǐng)。

在實(shí)踐中，美國(guó)商務(wù)部在判定相關(guān)產(chǎn)業(yè)是否通過(guò)MOI的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)時(shí)帶有強(qiáng)烈的主觀性。美國(guó)商務(wù)部認(rèn)為MOI測(cè)試的3個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的通過(guò)，都需要提供可驗(yàn)證的數(shù)據(jù)信息和文件材料作為佐證。當(dāng)企業(yè)竭盡所能提供了要求的信息后，美國(guó)商務(wù)部又會(huì)使用種種理由，拒絕采信這些信息，如信息不可證實(shí)，信息不夠全面充足，信息未在指定期限內(nèi)提交等。美國(guó)商務(wù)部過(guò)大而且不受約束的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致申請(qǐng)產(chǎn)業(yè)無(wú)一能夠順利通過(guò)MOI的測(cè)試門檻，甚至難以實(shí)質(zhì)性地靠近門檻。

永遠(yuǎn)無(wú)法自證的怪圈

應(yīng)訴企業(yè)在提起MOI申請(qǐng)時(shí)，需要提供的信息并非僅僅是自身企業(yè)的信息，而是需要提供被反傾銷調(diào)查的整個(gè)中國(guó)產(chǎn)業(yè)的信息。單一或多個(gè)企業(yè)搜尋提供整個(gè)產(chǎn)業(yè)的信息，同時(shí)還要提供相應(yīng)的文件證明，是一項(xiàng)非常耗時(shí)耗力的工作。再加上要應(yīng)對(duì)美國(guó)商務(wù)部的各種無(wú)理要求和短促的時(shí)間期限，這基本成了不可能完成的任務(wù)。

不利后果及應(yīng)對(duì)策略

MOI測(cè)試雖然允許中國(guó)被調(diào)查產(chǎn)業(yè)申請(qǐng)，并提供證據(jù)證明其是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下運(yùn)作的。但是美國(guó)商務(wù)部可以隨心所欲地依據(jù)自己確立的標(biāo)準(zhǔn)和隨意的理由否定申請(qǐng)，繼續(xù)使用不公平的傾銷計(jì)算方法，人為設(shè)置貿(mào)易壁壘，對(duì)中國(guó)企業(yè)和美國(guó)進(jìn)口商都造成不利影響。概括起來(lái)，包括：

稅率結(jié)果受到扭曲

根據(jù)美國(guó)1930年關(guān)稅法，如有足夠信息證明非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的某一特定產(chǎn)業(yè)為“MOI”時(shí)，美國(guó)商務(wù)部將給予該產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)待遇，使用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家出口企業(yè)方法來(lái)計(jì)算其傾銷幅度。然而在實(shí)踐中，美國(guó)商務(wù)部無(wú)意給予任何中國(guó)產(chǎn)業(yè)MOI待遇，堅(jiān)持使用不公平的方法來(lái)確認(rèn)中國(guó)涉案企業(yè)的是否傾銷和計(jì)算傾銷幅度。這樣的稅率結(jié)果必然是扭曲的。

例如，在美國(guó)對(duì)華淡水小龍蝦尾肉反傾銷案件中，中國(guó)企業(yè)提出MOI申請(qǐng)，提出中國(guó)小龍蝦產(chǎn)業(yè)同美國(guó)小龍蝦產(chǎn)業(yè)類似，均為私人龍蝦捕撈者在公共水域捕撈后銷售給工廠。同時(shí)提交的其他文件信息也證明小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)未受政府控制和影響。雖有美國(guó)貿(mào)易專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)中國(guó)龍蝦產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)導(dǎo)向型，美國(guó)商務(wù)部還是無(wú)情地拒絕了申請(qǐng)。中國(guó)涉案企業(yè)的傾銷幅度也因此大大提升，最高達(dá)223.01%。

企業(yè)申請(qǐng)的積極性受挫

自美國(guó)商務(wù)部的MOI測(cè)試規(guī)則確認(rèn)以來(lái)，中國(guó)企業(yè)認(rèn)為它或許是赴美“雙反”應(yīng)訴的一道曙光，是在中國(guó)被認(rèn)定為非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家情況下扭轉(zhuǎn)局面的一線生機(jī)。上世紀(jì)末本世紀(jì)初，懷揣著信念和熱情，中國(guó)企業(yè)在申請(qǐng)MOI的道路上屢戰(zhàn)屢敗，屢敗屢戰(zhàn)。然而，無(wú)數(shù)次的失敗證明了，MOI測(cè)試不過(guò)是一扇畫出來(lái)的門，上面書寫著四個(gè)大字：“此路不通”。中國(guó)企業(yè)紛紛醒悟，在美國(guó)商務(wù)部蓄意刁難的情況下，任何中國(guó)產(chǎn)業(yè)都不會(huì)被認(rèn)定為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)。因此，中國(guó)企業(yè)積極性受挫，最近幾年里，鮮有聽說(shuō)還有中國(guó)企業(yè)嘗試申請(qǐng)MOI測(cè)試的了。

人為的貿(mào)易壁壘

MOI規(guī)則目的在于，給予非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的部分產(chǎn)業(yè)機(jī)會(huì)證明其價(jià)格和生產(chǎn)要素的投入不受政府控制，完全由市場(chǎng)決定，從而獲得適用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的傾銷確認(rèn)和傾銷幅度計(jì)算程序的權(quán)利。這項(xiàng)規(guī)則本身是具有積極意義的?？墒怯捎诿绹?guó)商務(wù)部的自由裁量權(quán)被過(guò)度放大，測(cè)試門檻被過(guò)度抬高，企業(yè)負(fù)擔(dān)被過(guò)度加重，MOI規(guī)則并沒有能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而是成為了一項(xiàng)人為的貿(mào)易壁壘，不利于美國(guó)聲稱倡導(dǎo)的國(guó)際自由貿(mào)易。

綜上， MOI測(cè)試規(guī)則雖貌似公平，也為非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家相關(guān)產(chǎn)業(yè)或企業(yè)留下了一丁點(diǎn)希望，而且貌似與中國(guó)加入WTO議定書相關(guān)條款并無(wú)二致。但在實(shí)踐中（尤其是針對(duì)中國(guó)產(chǎn)業(yè)的案件中），MOI測(cè)試不過(guò)是鏡花水月，它不僅沒有起到任何的作用，一定程度上扭曲了稅率結(jié)果，而且打擊了企業(yè)應(yīng)訴積極性，阻礙了國(guó)際貿(mào)易自由。

在當(dāng)前情況下，我國(guó)政府應(yīng)該通過(guò)雙邊和多邊程序，敦促美國(guó)修改法律，盡早（至少需要及時(shí)，即2016 年12月11日）承認(rèn)中國(guó)完全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位，同時(shí)廢除所謂非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方法。與此同時(shí)，在實(shí)踐可行的情況下，相關(guān)商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)和政府機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自身的組織協(xié)調(diào)作用，盡力組織行業(yè)內(nèi)的所有涉案企業(yè)，共同爭(zhēng)取在MOI方面的突破。有時(shí)候，尋求單方面突破有難度，但在政府主導(dǎo)下，商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)和相關(guān)企業(yè)多管齊下，通過(guò)美國(guó)國(guó)內(nèi)行政、司法等程序，利用雙邊、多邊的溝通、交涉甚至爭(zhēng)端解決機(jī)制，最終才有可能敦促美方修改方法和糾正其不合理的做法。

編輯|王秋蓉qiurong.wang@wtoguide.net

作者單位：海華永泰律師事務(wù)所