余盛興+凌希

在反傾銷和反補(bǔ)貼（“雙反”）調(diào)查中，美國商務(wù)部將中國認(rèn)定為非市場經(jīng)濟(jì)國家，因而不根據(jù)中國出口企業(yè)的國內(nèi)銷售價(jià)格、出口第三國價(jià)格或者生產(chǎn)成本，而是根據(jù)替代國的數(shù)據(jù)來確定正常價(jià)值，最終確定企業(yè)是否構(gòu)成傾銷和具體的傾銷幅度。

根據(jù)美國1930年關(guān)稅法第773（c）（1）（B）條，在有足夠信息證明非市場經(jīng)濟(jì)國家的某一特定產(chǎn)業(yè)為“市場導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)”（market-oriented industry “MOI”）時(shí)，美國商務(wù)部將給予該產(chǎn)業(yè)市場經(jīng)濟(jì)待遇，使用市場經(jīng)濟(jì)國家出口企業(yè)方法來計(jì)算其傾銷幅度。美國商務(wù)部的MOI測試標(biāo)準(zhǔn)有3個(gè)： 1.被調(diào)查產(chǎn)業(yè)在制定產(chǎn)品價(jià)格和確定產(chǎn)量時(shí)，政府沒有實(shí)質(zhì)性的介入;2.生產(chǎn)涉案產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)應(yīng)當(dāng)以私有或集體所有為特征;3.所有主要投入，以及除了價(jià)值占涉案產(chǎn)品極小部分外的所有投入，都是以市場價(jià)格采購的。但美國商務(wù)部從來沒有接受中國或者其它所謂非市場經(jīng)濟(jì)國家的MOI申請。因此，MOI成了“鏡中花、水中月”。

主要問題

在實(shí)踐中，從上世紀(jì)80年代以來，部分中國企業(yè)在遭遇美國反傾銷時(shí)就向美國商務(wù)部提出過MOI申請，但都最終沒有獲得支持。MOI測試貌似公平、公正、公開，實(shí)則是一項(xiàng)無用的規(guī)則。概況起來，主要存在以下問題：

嚴(yán)苛而模糊的測試標(biāo)準(zhǔn)

美國商務(wù)部MOI的3條測試標(biāo)準(zhǔn)本身過于嚴(yán)苛，尤其是第3條標(biāo)準(zhǔn)，要求所有主要投入，以及除了價(jià)值占涉案產(chǎn)品極小部分外的所有投入，都是以市場價(jià)格采購的。如果用此條標(biāo)準(zhǔn)來判斷“雙反”案件中的那些市場經(jīng)濟(jì)國家產(chǎn)業(yè)，恐怕也會(huì)被美國商務(wù)部認(rèn)定為“非市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)”。

不僅如此，3條測試標(biāo)準(zhǔn)在很多方面又是模糊和難以界定的。例如，如何辨別是否是“實(shí)質(zhì)性”介入，如何判斷是否是以“市場價(jià)格”采購，以及如何界定是否是“所有主要投入”等。這些問題法律本身是沒有規(guī)定的，完全倚靠美國商務(wù)部在實(shí)踐中的自由裁量。嚴(yán)苛而又模糊的測試標(biāo)準(zhǔn)，為企業(yè)MOI申請施加了難以逾越的障礙。

商務(wù)部的自由裁量權(quán)過大

根據(jù)美國1930年關(guān)稅法第771（18）（vi）條，確定一國是否是市場經(jīng)濟(jì)國家時(shí)，其中一條標(biāo)準(zhǔn)即是貿(mào)易主管當(dāng)局認(rèn)為適當(dāng)?shù)钠渌蛩?。在美國總體的反傾銷政策中，美國商務(wù)部是不承認(rèn)中國是非市場經(jīng)濟(jì)國家的，這一認(rèn)定固然不乏經(jīng)濟(jì)方面的分析，更多的是在于政治因素的考量。在這種政策導(dǎo)向之下，美國商務(wù)部總是能夠找到理由拒絕中國企業(yè)的MOI申請。

在實(shí)踐中，美國商務(wù)部在判定相關(guān)產(chǎn)業(yè)是否通過MOI的測試標(biāo)準(zhǔn)時(shí)帶有強(qiáng)烈的主觀性。美國商務(wù)部認(rèn)為MOI測試的3個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的通過，都需要提供可驗(yàn)證的數(shù)據(jù)信息和文件材料作為佐證。當(dāng)企業(yè)竭盡所能提供了要求的信息后，美國商務(wù)部又會(huì)使用種種理由，拒絕采信這些信息，如信息不可證實(shí)，信息不夠全面充足，信息未在指定期限內(nèi)提交等。美國商務(wù)部過大而且不受約束的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致申請產(chǎn)業(yè)無一能夠順利通過MOI的測試門檻，甚至難以實(shí)質(zhì)性地靠近門檻。

永遠(yuǎn)無法自證的怪圈

應(yīng)訴企業(yè)在提起MOI申請時(shí)，需要提供的信息并非僅僅是自身企業(yè)的信息，而是需要提供被反傾銷調(diào)查的整個(gè)中國產(chǎn)業(yè)的信息。單一或多個(gè)企業(yè)搜尋提供整個(gè)產(chǎn)業(yè)的信息，同時(shí)還要提供相應(yīng)的文件證明，是一項(xiàng)非常耗時(shí)耗力的工作。再加上要應(yīng)對美國商務(wù)部的各種無理要求和短促的時(shí)間期限，這基本成了不可能完成的任務(wù)。

不利后果及應(yīng)對策略

MOI測試雖然允許中國被調(diào)查產(chǎn)業(yè)申請，并提供證據(jù)證明其是在市場經(jīng)濟(jì)條件下運(yùn)作的。但是美國商務(wù)部可以隨心所欲地依據(jù)自己確立的標(biāo)準(zhǔn)和隨意的理由否定申請，繼續(xù)使用不公平的傾銷計(jì)算方法，人為設(shè)置貿(mào)易壁壘，對中國企業(yè)和美國進(jìn)口商都造成不利影響。概括起來，包括：

稅率結(jié)果受到扭曲

根據(jù)美國1930年關(guān)稅法，如有足夠信息證明非市場經(jīng)濟(jì)國家的某一特定產(chǎn)業(yè)為“MOI”時(shí)，美國商務(wù)部將給予該產(chǎn)業(yè)市場經(jīng)濟(jì)待遇，使用市場經(jīng)濟(jì)國家出口企業(yè)方法來計(jì)算其傾銷幅度。然而在實(shí)踐中，美國商務(wù)部無意給予任何中國產(chǎn)業(yè)MOI待遇，堅(jiān)持使用不公平的方法來確認(rèn)中國涉案企業(yè)的是否傾銷和計(jì)算傾銷幅度。這樣的稅率結(jié)果必然是扭曲的。

例如，在美國對華淡水小龍蝦尾肉反傾銷案件中，中國企業(yè)提出MOI申請，提出中國小龍蝦產(chǎn)業(yè)同美國小龍蝦產(chǎn)業(yè)類似，均為私人龍蝦捕撈者在公共水域捕撈后銷售給工廠。同時(shí)提交的其他文件信息也證明小龍蝦尾肉產(chǎn)業(yè)未受政府控制和影響。雖有美國貿(mào)易專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)中國龍蝦產(chǎn)業(yè)的市場導(dǎo)向型，美國商務(wù)部還是無情地拒絕了申請。中國涉案企業(yè)的傾銷幅度也因此大大提升，最高達(dá)223.01%。

企業(yè)申請的積極性受挫

自美國商務(wù)部的MOI測試規(guī)則確認(rèn)以來，中國企業(yè)認(rèn)為它或許是赴美“雙反”應(yīng)訴的一道曙光，是在中國被認(rèn)定為非市場經(jīng)濟(jì)國家情況下扭轉(zhuǎn)局面的一線生機(jī)。上世紀(jì)末本世紀(jì)初，懷揣著信念和熱情，中國企業(yè)在申請MOI的道路上屢戰(zhàn)屢敗，屢敗屢戰(zhàn)。然而，無數(shù)次的失敗證明了，MOI測試不過是一扇畫出來的門，上面書寫著四個(gè)大字：“此路不通”。中國企業(yè)紛紛醒悟，在美國商務(wù)部蓄意刁難的情況下，任何中國產(chǎn)業(yè)都不會(huì)被認(rèn)定為市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè)。因此，中國企業(yè)積極性受挫，最近幾年里，鮮有聽說還有中國企業(yè)嘗試申請MOI測試的了。

人為的貿(mào)易壁壘

MOI規(guī)則目的在于，給予非市場經(jīng)濟(jì)國家的部分產(chǎn)業(yè)機(jī)會(huì)證明其價(jià)格和生產(chǎn)要素的投入不受政府控制，完全由市場決定，從而獲得適用市場經(jīng)濟(jì)國家的傾銷確認(rèn)和傾銷幅度計(jì)算程序的權(quán)利。這項(xiàng)規(guī)則本身是具有積極意義的?？墒怯捎诿绹虅?wù)部的自由裁量權(quán)被過度放大，測試門檻被過度抬高，企業(yè)負(fù)擔(dān)被過度加重，MOI規(guī)則并沒有能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而是成為了一項(xiàng)人為的貿(mào)易壁壘，不利于美國聲稱倡導(dǎo)的國際自由貿(mào)易。

綜上， MOI測試規(guī)則雖貌似公平，也為非市場經(jīng)濟(jì)國家相關(guān)產(chǎn)業(yè)或企業(yè)留下了一丁點(diǎn)希望，而且貌似與中國加入WTO議定書相關(guān)條款并無二致。但在實(shí)踐中（尤其是針對中國產(chǎn)業(yè)的案件中），MOI測試不過是鏡花水月，它不僅沒有起到任何的作用，一定程度上扭曲了稅率結(jié)果，而且打擊了企業(yè)應(yīng)訴積極性，阻礙了國際貿(mào)易自由。

在當(dāng)前情況下，我國政府應(yīng)該通過雙邊和多邊程序，敦促美國修改法律，盡早（至少需要及時(shí)，即2016年12月11日）承認(rèn)中國完全市場經(jīng)濟(jì)地位，同時(shí)廢除所謂非市場經(jīng)濟(jì)方法。與此同時(shí)，在實(shí)踐可行的情況下，相關(guān)商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)和政府機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自身的組織協(xié)調(diào)作用，盡力組織行業(yè)內(nèi)的所有涉案企業(yè)，共同爭取在MOI方面的突破。有時(shí)候，尋求單方面突破有難度，但在政府主導(dǎo)下，商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)和相關(guān)企業(yè)多管齊下，通過美國國內(nèi)行政、司法等程序，利用雙邊、多邊的溝通、交涉甚至爭端解決機(jī)制，最終才有可能敦促美方修改方法和糾正其不合理的做法。

編輯|王秋蓉 ?qiurong.wang@wtoguide.netendprint