何光偉+陳玉峰

強制所有自然人網(wǎng)店進行工商登記，對于那些創(chuàng)業(yè)的自然人會增加創(chuàng)業(yè)成本，構(gòu)成創(chuàng)業(yè)障礙。

“自然人網(wǎng)店強制工商登記就好比談戀愛需要先登記一樣，這很荒唐?！?/p>

2016年1月26日，在E法論壇與北京大學(xué)法律經(jīng)濟學(xué)研究中心舉辦的“E法論壇第4期——商事登記改革與大眾創(chuàng)業(yè)制度保障研討會”上，北京大學(xué)國家發(fā)展研究院教授薛兆豐這樣評價工商總局網(wǎng)監(jiān)司關(guān)于自然人網(wǎng)店強制登記的政策動議。

此前，國家工商總局網(wǎng)監(jiān)司（下稱網(wǎng)監(jiān)司）通過媒體發(fā)出政策聲明，稱“自然人網(wǎng)店無須辦照特殊規(guī)定不宜長期延續(xù)”，并希望在《電子商務(wù)法》立法中寫入相關(guān)條款，引發(fā)持續(xù)關(guān)注。

隨著商事登記制度改革推進，三證合一成為發(fā)展方向，自然人網(wǎng)店進入監(jiān)管視野。

但由于自然人網(wǎng)店處于商業(yè)的萌芽狀態(tài)，與規(guī)范的商事主體有明顯區(qū)別;亦因其蓬勃發(fā)展帶動大眾創(chuàng)業(yè)潮流而意義重大;又因其主體眾多、質(zhì)量不一以及與目前假貨、炒信等多種成因復(fù)雜的市場問題疊加而備受關(guān)注。

自然人開網(wǎng)店是否需要登記引起學(xué)界熱議，主流聲音呼吁，自然人網(wǎng)店監(jiān)管“莫開歷史倒車”。

2008年，國家工商總局頒布《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》（2008年第49號令）免除自然人網(wǎng)店工商登記義務(wù)，此種做法被2014年實施的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（2014第60號令）認可并得以延續(xù) 。

但網(wǎng)監(jiān)司的一則政策聲明或?qū)⒋蚱拼饲俺B(tài)。在這則政策聲明中，網(wǎng)監(jiān)司承認自然人網(wǎng)店免除登記義務(wù)的規(guī)定“施行五年多來，對推動中國電子商務(wù)發(fā)展產(chǎn)生了積極作用”。

但對于自然人網(wǎng)店，網(wǎng)監(jiān)司也認為“監(jiān)管部門長期無法掌握相關(guān)主體信息”，“即便找到了違法經(jīng)營者，也常常因為工商執(zhí)法人員無權(quán)進入個人民宅而無法取證執(zhí)法”，提出“自然人網(wǎng)店無須辦照特殊規(guī)定不宜長期延續(xù)”。

這意味著，該政策實行后，自然人網(wǎng)店需要進行強制工商登記。

此番表態(tài)令法學(xué)界擔憂。中國政法大學(xué)商法研究所所長王涌直言，“從法律上來說，網(wǎng)監(jiān)司希望將自然人網(wǎng)店納入強制工商登記面臨著法理上的問題?！?/p>

網(wǎng)監(jiān)司提出自然人網(wǎng)店免除登記義務(wù)的政策不能延續(xù)下去，法理上存在兩個問題：一是關(guān)于營業(yè)的概念如何界定;二是如果構(gòu)成營業(yè)，是否一定要登記。

“工商把網(wǎng)店的視覺概念和營業(yè)的概念混為一談，很大的問題是怎么判斷構(gòu)成營業(yè)？公開叫賣一定是網(wǎng)店嗎？如果查處的話就會面臨問題，處罰還會引發(fā)很多的行政訴訟?！蓖跤空f。

北大法律經(jīng)濟學(xué)研究中心主任鄧峰稱，“政府號召大眾創(chuàng)業(yè)。相關(guān)部門的職責(zé)應(yīng)該是如何在動態(tài)的過程中，用法律、制度去支持企業(yè)家的發(fā)展和成長。而不是像現(xiàn)在這樣，監(jiān)管機關(guān)想起來要做點事時，讓你報各種材料，給你設(shè)各種門檻，讓你登記各種執(zhí)照?！?/p>

半年前，正是鄧峰等學(xué)者，通過法理研究、專家研討，呼吁交通部暫緩“以公司制出租車運營模式來管理私家專車”的監(jiān)管模式，并得到交通部的正面回應(yīng)。

此次工商總局的表態(tài)，被學(xué)者認為與之前交通運輸部的網(wǎng)絡(luò)約租車監(jiān)管思路如出一轍。

中國人民大學(xué)法學(xué)院助理教授熊丙萬認為，“無論是現(xiàn)有的第三方交易平臺注冊登記制，還是要求他們額外辦理工商登記，都并非解決上述問題良方。監(jiān)管部門不僅沒有準確認識網(wǎng)絡(luò)平臺交易的經(jīng)濟運行機理，難以實現(xiàn)治理自然人網(wǎng)店亂象的初衷;而且還會徒增自然人網(wǎng)店經(jīng)營的經(jīng)濟成本。”

《財經(jīng)》記者采訪整理了薛兆豐、王涌、鄧峰、熊丙萬，以及北京理工大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法研究所執(zhí)行所長孟兆平、中國社科院法學(xué)研究所助理研究員夏小雄、中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院助理教授任啟明的觀點，這些學(xué)者幾乎一致認為自然人網(wǎng)店工商登記存有法理障礙，政府監(jiān)管不能簡單粗獷，而應(yīng)有互聯(lián)網(wǎng)時代的監(jiān)管思維。

鄧峰：監(jiān)管應(yīng)轉(zhuǎn)變思維方式

工商總局現(xiàn)在要求自然人網(wǎng)店進行登記，且要在《電子商務(wù)法》的立法過程當中納入進行修改。很重要的原因，是工商執(zhí)法人員無法取證執(zhí)法，違法成本極低，執(zhí)法成本極高。但所有監(jiān)管、法律規(guī)則的設(shè)定應(yīng)該以社會效率來實現(xiàn)。

當搞不清楚某件事情是否可行，某一件事情可能會損害到利益集團，可能會引發(fā)矛盾，可能會帶來一些很大的負面效果，在這個產(chǎn)業(yè)上，應(yīng)該怎樣來做？

有兩位學(xué)者提出比較系統(tǒng)的監(jiān)管規(guī)制對應(yīng)方式，那就是回應(yīng)型規(guī)制方式——根據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進行改正。這相當于不斷持續(xù)加碼的監(jiān)管措施，也就是說，根據(jù)其行為、產(chǎn)業(yè)的發(fā)展狀況和引發(fā)的正負外部性（引發(fā)的亂象），會對其有相應(yīng)的規(guī)制方式。這在整個規(guī)制里，實際上是基于行為和效果的規(guī)制。

規(guī)制機關(guān)應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展時出現(xiàn)了非常典型的不合理做法——用執(zhí)照規(guī)避一切。

當監(jiān)管部門沒有能力也不能夠去借助別的方式時，比較省力的方式是先把這個企業(yè)的負責(zé)人抓起來甚至關(guān)閉企業(yè)。采用計劃經(jīng)濟式的、上級主管部門的方式，仍然是老套路，采用市場準入這種簡單方式去規(guī)制。

總體來說，看不到一個政府機關(guān)能夠用一個真正的現(xiàn)代化思維模式去回應(yīng)這些新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有的是“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的方法，有的則是“砍頭”的方法。法律制度應(yīng)該有效支持企業(yè)家創(chuàng)業(yè)，而不是阻礙。

孟兆平：歷史使命尚未完成

參與立法的專家在論證的過程中，曾經(jīng)討論過有關(guān)目前中國法人登記的問題，究竟在中國堅持民商合一的體制下，從事經(jīng)營活動是否一定要辦理工商登記？

現(xiàn)在實踐中的做法，是把工商登記作為自然人或法人從事經(jīng)營活動的前置條件。沒有拿到這個牌照，就沒有辦法從事經(jīng)營活動。這是否符合國家現(xiàn)在的經(jīng)濟方針，包括互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的發(fā)展趨勢？

實際上，在自然人登記的問題上，工商總局已經(jīng)通過部門立規(guī)的方式對相關(guān)問題作出了明確。

《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》中并未強制自然人開設(shè)網(wǎng)店必須辦理登記，這在一定程度上對促進電子商務(wù)交易的發(fā)展有助益作用。

《電子商務(wù)法》在制定過程中也吸收了工商總局規(guī)章中的有益經(jīng)驗，對自然人登記問題作出了規(guī)定，但是此后工商部門的意見卻出現(xiàn)了反復(fù)，強調(diào)前述辦法已經(jīng)過時，現(xiàn)在必須要強調(diào)自然人網(wǎng)店的登記。

工商機關(guān)作為行業(yè)的直接監(jiān)管部門，需要實現(xiàn)電子商務(wù)市場治理思路的轉(zhuǎn)變。否定《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》中有關(guān)自然人登記規(guī)定的促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展作用，轉(zhuǎn)而從嚴管的角度強調(diào)自然人登記是與現(xiàn)在強調(diào)“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”整個大背景相違背的。認為自然人網(wǎng)店可不辦理登記這一政策的歷史使命已經(jīng)完成，這是開歷史的倒車。

任啟明：何不進行合作式監(jiān)管？

就自然人網(wǎng)店而言，之前工商機關(guān)的相關(guān)規(guī)定，事實上通過登記義務(wù)的豁免，激活了這種登記賦權(quán)和自由選擇的制度價值。一個自然人網(wǎng)店，可以選擇不登記，也可以在自己需要的時候登記為個體工商戶或個人獨資企業(yè)，甚至可以登記為公司。這本身是一個可以繼續(xù)的好政策。

從支持登記的觀點來看，事實上通過登記的監(jiān)管效果是有限的，并不是支持者所想象的那樣。

當然，并不是說對于自然人網(wǎng)店不用監(jiān)管。事實上，盡管現(xiàn)在對自然人網(wǎng)店豁免了登記，也沒有說對這些網(wǎng)店就沒辦法監(jiān)管。其中，一個重要的力量是網(wǎng)絡(luò)平臺本身的監(jiān)管問題。原本這些平臺公司就存在著對網(wǎng)店相對于公權(quán)力治理的治理規(guī)則，比如淘寶規(guī)則等。

如果單純從監(jiān)管的角度談問題，工商部門完全可以采用合作監(jiān)管的模式，通過平臺監(jiān)管，通過建立平臺監(jiān)管義務(wù)，實現(xiàn)對這一部分商事主體的監(jiān)管。這不僅對于工商部門而言是成本更小的，同時對監(jiān)管而言也是效果更好的方式。

總結(jié)而言，為什么不把自然人網(wǎng)店工商登記更多地還原成一個商事賦權(quán)的制度，供商人自由選擇？

為什么在監(jiān)管時不能采用一些合作式的、平臺式的監(jiān)管，而一定采用傳統(tǒng)已經(jīng)被證明存在問題的、公權(quán)力的監(jiān)管模式？

王涌：先搞清“網(wǎng)店”概念

開了網(wǎng)店就必須要登記是不能成立的，首先要解釋什么叫網(wǎng)店？如果僅僅解釋為在互聯(lián)網(wǎng)上開了一個店就叫網(wǎng)店，就犯了一個錯誤，規(guī)章的表述問題很大。

工商機關(guān)現(xiàn)在的邏輯比較簡單，只要在網(wǎng)絡(luò)上公開宣傳是個網(wǎng)店，比如淘寶上有個店，就構(gòu)成營業(yè)，只要構(gòu)成營業(yè)就必須要登記，如果不登記就構(gòu)成非法營業(yè)，就會被工商機關(guān)查處。

中國沒有商法典，不像德國和日本這些具有商法典的國家，對“營業(yè)”有明確的界定。但法理上來說，中國的商法總論對于營業(yè)的定義是以營利為目的，持續(xù)性從事經(jīng)營性活動，具有營利動機和持續(xù)性，還具有公開性。如果再加一個，還應(yīng)該有固定的經(jīng)營場所。這幾個要素應(yīng)該構(gòu)成“營業(yè)”的概念。

網(wǎng)店是否構(gòu)成“營業(yè)”？這就產(chǎn)生了法律上的問題。如果從剛才的幾點來判斷，可能有的構(gòu)成，有的不一定構(gòu)成。

如果構(gòu)成經(jīng)營，是否一定要登記？工商機關(guān)視為當然。但是在法理上也不是，法理上是構(gòu)成營業(yè)，不一定要登記，通常進行登記的是屬于以商人的形式從事經(jīng)營活動，那個才需要登記。

現(xiàn)在手機、互聯(lián)網(wǎng)都實名制，監(jiān)督起來非常方便，但很耗費成本。保證信用，僅僅登記，是工商機關(guān)偷懶的一種方法。

好的監(jiān)管制度的形成，取決于監(jiān)管者的視野、胸懷、認知以及政治手段。

夏小雄：“豁免登記”應(yīng)予以維持

自然人網(wǎng)店登記根本上涉及到如何理解市場和政府關(guān)系的問題。對于自然人網(wǎng)店這種特殊的市場主體，必須依據(jù)市場經(jīng)濟的內(nèi)在精神和制度要求妥當加以對待，使得它能夠充分發(fā)揮經(jīng)濟功能。

在對自然人網(wǎng)店的市場經(jīng)濟地位有了較為準確的把握之后，必須要為其建構(gòu)合理的法律制度體系，比如在市場準入、經(jīng)營監(jiān)管、稅收征管、法律責(zé)任等方面按照市場經(jīng)濟的內(nèi)在邏輯建構(gòu)具體制度。特別需要注意的是，政府監(jiān)管不能背離這種市場邏輯，以自己的家長意志去解決本應(yīng)由市場機制解決的問題。這是思考自然人網(wǎng)店問題的一個基本出發(fā)點。

對于自然人網(wǎng)店的工商登記問題，應(yīng)當維持現(xiàn)有的“豁免登記”立場。自然人網(wǎng)店是否進行工商登記，是市場機制作用的結(jié)果。店主可以根據(jù)發(fā)展需要決定是否進行工商登記。如果一個自然人網(wǎng)店想做大做強，可以選擇注冊成為有限公司、合伙企業(yè)等形式。強制所有自然人網(wǎng)店進行工商登記，對于那些創(chuàng)業(yè)的自然人會增加創(chuàng)業(yè)成本，構(gòu)成創(chuàng)業(yè)障礙。

熊丙萬：監(jiān)管需發(fā)揮想象力

如果監(jiān)管部門堅持用那些老套的思路和措施去監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟時代的經(jīng)濟活動，也會面臨很多尷尬，不僅解決不了問題，而且還會帶來很多副作用。要消除這種尷尬，監(jiān)管部門需要結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點，樹立合作監(jiān)管和多層次監(jiān)管的觀念。

當工商總局提出強制工商登記這樣的監(jiān)管措施時，需要搞清楚一個問題，強制工商登記到底為什么能夠有效實現(xiàn)既定的監(jiān)管目標？這樣的監(jiān)管目標有沒有可能通過其他更經(jīng)濟的替代性方案來實現(xiàn)？如果監(jiān)管目標，也就是監(jiān)管部門想解決的問題是網(wǎng)上成規(guī)模的假貨問題，僅僅工商登記程序本身的用處似乎不大，而且還有不小的成本。

如果工商登記能夠解決假貨這些問題，當然是值得鼓勵的。但如果和解決假貨沒有實質(zhì)性關(guān)聯(lián)，監(jiān)管部門可以把精力用在刀刃上，多做一些管用的事兒，多想一些管用的招數(shù)出來。

當前社會，缺乏的不是商業(yè)交易的機遇，而是從業(yè)者、監(jiān)管人員的想象力。監(jiān)管人員如果不具備想象力，習(xí)慣性地用前網(wǎng)絡(luò)時代的意識去監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟活動，或許會扼殺潛在的創(chuàng)新活動。

薛兆豐：監(jiān)管需符合經(jīng)濟規(guī)律

有些電商出現(xiàn)問題，平臺究竟應(yīng)該擔負多大責(zé)任？這背后有經(jīng)濟規(guī)律。學(xué)過法律經(jīng)濟學(xué)的人都知道漢德公式。即是說，誰避免意外所要付出的成本越低，誰的責(zé)任相應(yīng)就越大，因為把更多的責(zé)任加到避免意外成本比較低的一方上面，將使其有所作為，減少意外，這樣整個社會避免意外的總成本就比較低。

“大眾創(chuàng)業(yè)”怎么去監(jiān)管，實際上是要摸索出一套符合經(jīng)濟規(guī)律的監(jiān)管方式，符合背后成本與收益的監(jiān)管方式，一種多元化的，利用平臺、多方組織，共同面對問題的解決方案。

工商部門見到假貨，就提出所有電商都必須先登記。對工商部門來說，這就算有所作為了。問題是，他們恐怕沒有充分考慮到，這樣做不僅不能消滅假貨，而且還會把整個創(chuàng)新活動都消滅掉。

這跟談戀愛結(jié)婚一樣。如果規(guī)定必須先登記才能開始談戀愛，那世界上絕大部分的戀愛都不可能談成。反過來，如果給每個人戀愛的機會，當人們戀愛到一定程度，打算成家立室了，打算生兒育女，才去登記，那才是真正促進和保障婚姻質(zhì)量的舉措。

所以關(guān)于電商的商事登記，建議采用分步自愿的原則：政府既允許電商以自然人的方式經(jīng)營，也給予他們進行工商登記的選擇自由，并提供相應(yīng)的服務(wù)。如果不是這樣，就會讓一個看似不起眼的工商登記規(guī)定，把整個“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的洪流給堵住了。