田雷

猴年春節(jié)剛過，斯卡利亞（Antonin Scalia）大法官辭世的訊息就刷爆了中國法律人的微信朋友圈。美國最高法院上次如潮水般地出鏡，還是2015年6月判決同性可以結(jié)婚時。而現(xiàn)在，朋友圈里有多少人在為同性婚姻的判決鼓與呼，就有多少人在為斯卡利亞大法官哀與悼。

斯卡利亞是同性婚姻案中持反對意見的四位大法官之一。但現(xiàn)在，當我們在為某種抽象的理念來紀念一位其實陌生的黑衣人時，我們并沒有追問一個問題，當我們紀念斯卡利亞大法官時，我們到底在紀念著什么。也許，我們是在用斯卡利亞終其一生都在反對的方式，紀念著這位享年79歲的逝者。

憲法學家比克爾嘗言：美國最高法院是“一個瓶子里的九只蝎子”。如要建立一個觀察最高法院的基本框架，簡便的辦法就是將大法官排列在一個由左翼自由派到右翼保守派的政治光譜上，或者再簡單點，區(qū)分自由和保守的兩派陣營，斯卡利亞大法官當然就處在保守派這一邊。

斯卡利亞生于1936年，1960年畢業(yè)于哈佛大學法學院，斯卡利亞作為一位法律人是幸運的，因為他的鼎盛之年正逢由里根總統(tǒng)執(zhí)政的80年代。里根在1986年任命知天命之年的斯卡利亞出任最高法院大法官，并不是司法史的一次簡單人事變動，而是期望用斯卡利亞的生花妙筆來完成一次保守派的司法革命。事實上，當斯氏還在芝加哥大學法學院任教時，他就全力支持尚處萌芽狀態(tài)中的保守派法律組織聯(lián)邦主義者協(xié)會，在法律經(jīng)濟學已經(jīng)開始摧城拔寨之際，把眼光投射到憲法戰(zhàn)場。

30年后，聯(lián)邦主義者協(xié)會在全美法學院遍地開花。相比之下，斯卡利亞在最高法院這個司法殿堂的戰(zhàn)績，并沒有做到“愛拼就會贏”，我們讀他的司法意見書，不應忘記他在九人組織中經(jīng)常是少數(shù)派。如此說，斯氏未能完成他背負的法律使命，始終未能在法院內(nèi)部團結(jié)朋友并征服同事，組建起一個服務于保守派政治議程的堅實多數(shù)。在斯氏初入最高法院時，他曾獲得過重返墮胎權(quán)問題的機會，但保守派在1990年前后并沒有實現(xiàn)他們的逆襲，曾在1973年裁定懷孕女性有權(quán)墮胎的先例并未被推翻。

更多的時候，我們可以看到斯卡利亞在一篇又一篇的意見書內(nèi)咆哮，當他的同事判定未成年人死刑違憲時，他寫道：“我們永遠不應忘記，我們正在解釋的乃是一部美國的憲法”;當他的同事站在同性戀人士權(quán)利的一方時，他寫道：“今天的意見在美國憲法中根本沒有基礎”;而在一個事關言論自由的案件中，斯氏這樣批評自己身處的機構(gòu)：“本院想必是生活在另一個世界內(nèi)。日復一日，本院都在忙著為一個我并不認識的國家設計著一部憲法?！?/p>

身處少數(shù)總是激發(fā)起他昂揚的斗志，我們也因此可以領略他直來直往的手筆。當五位同事在裁定同性可以結(jié)婚時，斯卡利亞最終寫道，若是讓我加入多數(shù)意見，“我會羞愧地把腦袋藏到褲襠里”。他總是這么犀利，而他之所以具有雖千萬人吾往矣的勇氣，就在于他只對“法律是什么”負責任，在斯氏看來，他的那些以布施自由為己任的正義同事們，只不過是在司法意見書中填塞些“幸運曲奇里的神秘格言”而已。

斯卡利亞不動聲色地解剖了自己任職的這個司法神殿：“本院僅由九人組成，成員皆為成功的法律人，不是畢業(yè)于哈佛法學院就是耶魯法學院。九人之中，四人是紐約市人;八人成長于東海岸或西海岸的州。僅有一人來自內(nèi)陸地區(qū)。九人之中，沒有一位來自西南地區(qū)，如果不算加州地區(qū)，甚至連一個真正的西部人也沒有?！痹谒故峡磥恚罡叻ㄔ菏且粋€“精英的、貴族的、談不上代表性的團體”，在這里，他回到了一個司法保守派的基本問題：美國憲法旨在創(chuàng)設一個讓人民進行自治的憲制結(jié)構(gòu)，那么這非民選也無需對選民負責的九人憑什么成為口含天憲的哲人王？

可以說，斯卡利亞的所有憲法理論，從他對“活憲法”的憎惡，到他對原旨主義的經(jīng)營，以及對司法節(jié)制的推崇，都是上述讓人民自治的憲法理念的呈現(xiàn)。

斯卡利亞生活在一個文化內(nèi)戰(zhàn)的年代，難以“計較贊美與詛咒”，但最終卻也以30年來不改初心的堅持贏得了對手的尊重。

斯氏辭世后，自由派寫手圖賓就認為斯卡利亞如同馬歇爾、霍姆斯和布倫南，是美國司法史上影響最深遠的人物，這也許是說，斯氏雖然未能在一次又一次的法律戰(zhàn)役中摧城拔寨，卻成功地將原旨學說變成了一種“主義”，在斯卡利亞之后，“我們都是原旨主義者”了。

也許正像一個世紀前的霍姆斯大法官用法律實用主義開創(chuàng)了美國憲法的20世紀，斯卡利亞的原旨主義也在潤物無聲地開啟一個新時代。當然，我們在此只能說“也許”，因為法官雖然獨立，但卻并不是生活在政治真空中，就此而言，斯卡利亞蓋棺也無法論定，他的法律命運仍要留待后來人書寫。

作者為重慶大學人文社會科學高等研究院副教授