張保紅

(中國社會科學(xué)院　法學(xué)所，北京　100720)

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論我國征地制度的悖論與重構(gòu)
——以建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場為契機(jī)

張保紅

(中國社會科學(xué)院法學(xué)所，北京100720)

我國當(dāng)前的征地制度偏離了公共利益的本質(zhì)，存在著公益征收和規(guī)劃征收、壟斷謀利之間的悖論，其根源在于二元體制和產(chǎn)權(quán)模糊。重構(gòu)我國征地制度，應(yīng)當(dāng)完善城鄉(xiāng)二元土地制度，明晰農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)邊界；應(yīng)當(dāng)以城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場為契機(jī)，改土地所有權(quán)征收土地使用權(quán)征收，并回歸公益征收和市價征收。

征地制度；規(guī)劃征收；公益征收；悖論；重構(gòu)

黨的十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《全面深化改革決定》)提出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場，要求“縮小征地范圍，規(guī)范征地程序，完善對被征地農(nóng)民合理、規(guī)范、多元保障機(jī)制”，從而拉開了征地制度改革的序幕。但《全面深化改革決定》的論述僅指出了改革的基本方向，如何改革還要進(jìn)行深入的研究。對此，學(xué)者也提出了一些改革建議。這些改革建議主要是限定公共利益的范圍以及提高征收補(bǔ)償?shù)葐栴}的闡述上，并未深入探究我國征地制度的深層次矛盾。①相關(guān)文章非常多，這里僅列舉幾篇：唐健.征地制度改革的回顧與思考[J].中國土地科學(xué),2011,(11). 竇祥銘.征地制度改革與失地農(nóng)民權(quán)益保障研究[J].石河子大學(xué)學(xué)報(bào),2012,(8). 李中.我國征地制度：問題、成因及改革路徑[J].理論探索,2013,(2).李紅娟.我國農(nóng)村土地征收法律制度改革的問題與對策基于征地制度改革試點(diǎn)的分析[J].管理現(xiàn)代化,2014,(1).筆者認(rèn)為，限制公共利益的范圍和提高征收補(bǔ)償?shù)冉ㄗh固然重要，但如果不能闡明現(xiàn)行征地制度的深層次矛盾，征地制度改革無疑如同水中之月不切實(shí)際。

一、現(xiàn)行征地制度的內(nèi)在悖論

目前，我國征地實(shí)踐存在著諸多的問題。一方面，征地范圍大，土地資源浪費(fèi)嚴(yán)重。土地征收已成為中國城市規(guī)模擴(kuò)張的唯一選擇。1981年，我國城市建設(shè)用地共計(jì)7438平方公里，到2008年，建設(shè)用地面積已達(dá)36295.2平方公里。[1](P26)不到30年，我國城區(qū)面積擴(kuò)大了近5倍。相應(yīng)的，我國城區(qū)人員卻并沒有擴(kuò)展五倍。據(jù)報(bào)道，一些地方在2004年已經(jīng)把2010年的用地指標(biāo)用盡；[2](P69)另一方面，征地補(bǔ)償?shù)?，失地農(nóng)民很不滿意。據(jù)17省的調(diào)查顯示，1995年以后43.26%的行政村經(jīng)歷過至少一次征地。[3]土地征收成為對農(nóng)民土地權(quán)益最主要最直接的威脅。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國目前的群體性事件和群眾上訪事件，超過80%都與土地買賣和房屋拆遷有關(guān)。[4](92)現(xiàn)行征地制度還制造了大量腐敗，推高了城市房價。高企的房價扭曲了房產(chǎn)的本來價值，綁架大量的財(cái)富，既影響公眾的幸福感，也不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

現(xiàn)行無節(jié)制的征地誘因是土地財(cái)政和發(fā)展經(jīng)濟(jì)的沖動。如前所述，學(xué)者一般將這一誘因轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實(shí)歸因于征地制度中公共利益范圍的模糊以及補(bǔ)償較低。筆者認(rèn)為，除了上述原因，征地制度本身所存在的嚴(yán)重悖論也給了征地機(jī)關(guān)以可乘之機(jī)。

(一)公益征收與規(guī)劃征收的悖論

《憲法》第10條第3款明確規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征收并給予補(bǔ)償?！薄段餀?quán)法》第42條、《土地管理法》第2條也做了類似的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，征地機(jī)關(guān)對集體土地的征收本應(yīng)當(dāng)限制在公益征收范圍之內(nèi)。但實(shí)際情況卻并非如此。實(shí)踐中，地方政府基本無視上述條款的規(guī)定，而是根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第9條的規(guī)定對集體土地進(jìn)行征收。該條規(guī)定，“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓。”第9條根本沒有提到“公共利益”這一標(biāo)準(zhǔn)，征地只要滿足土地在城市規(guī)劃區(qū)這一條件即可(值得注意的是，《城市房地產(chǎn)管理》僅規(guī)定對國有土地上單位和個人的房屋的征收要符合公共利益的條件。參見該法第6條規(guī)定：“為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益”)。直言之，如果該塊集體土地處于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，其最終的命運(yùn)是將必然被征收。

在這里，“公共利益”和“城市規(guī)劃”產(chǎn)生了沖突。如果堅(jiān)持《城市房地產(chǎn)管理》第9條，那么顯然就不可能堅(jiān)持“公共利益”。在二者只能選擇其一的情況，作為征收主體的地方政府顯然更愿意選擇“規(guī)劃征收”這一征收方式。此時，“公共利益”要求形同虛置。數(shù)據(jù)顯示，“全國征地用途中僅有20%的土地是出于綠化等公共利益需要，80%的農(nóng)用地被征收后則轉(zhuǎn)做房地產(chǎn)開發(fā)等建設(shè)用地”[5]

(二)公益征收與壟斷謀利的悖論

如果政府是基于“公共利益”征收，那么政府應(yīng)當(dāng)是以相當(dāng)于市價的對價征收集體土地，再以直接劃撥或以征收所付出的代價為對價交與用地人。直言之，政府在征收土地過程中不得謀利。這也是世界各國慣例。征地機(jī)關(guān)不能一邊說是基于公共利益對集體土地進(jìn)行征收，而另一邊又賺取征收與出讓之間的巨額差價。但是，我國實(shí)際情況卻并非如此?！锻恋毓芾矸ā返?7條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償。征收耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)?！边@意味著集體土地被征收后，所有人與使用人(主要是農(nóng)民)只能得到種植價值的補(bǔ)償，至于土地的建筑價值以及交換價值絲毫得不到補(bǔ)償。眾所周知，土地的種植價值相對于土地的建筑價值以及交換價值來說，是微不足道的。實(shí)際上，即使是按種植價值，標(biāo)準(zhǔn)也非常低。無論種植何種作物，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)一般僅參照普通農(nóng)作物的種植收入進(jìn)行補(bǔ)償?；?7省的調(diào)查數(shù)據(jù)也顯示，目前政府出讓土地的平均價格為778000元/畝，與支付給村集體的單位補(bǔ)償額均值為24980元/畝補(bǔ)償款相比，溢價高出30倍以上。[3]另外，以武漢市為例，該地到村集體的征地補(bǔ)償款一般為3萬～5萬元，而土地出讓最高可以到達(dá)360萬元。[6]顯然，征地制度成為征地機(jī)關(guān)營利的工具。征地制度“用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的行政手段低價購買，用市場經(jīng)濟(jì)的辦法高價出讓土地?！盵7]在這里，地方政府顯然把自己當(dāng)成專營土地的經(jīng)濟(jì)主體。地方政府既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員，集征收權(quán)和規(guī)則制定權(quán)于一身。制定征收標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不以公平為標(biāo)準(zhǔn)，而以是否對自己有利為標(biāo)準(zhǔn)。

征地機(jī)關(guān)這樣的做法顯然不具有正當(dāng)性。政府應(yīng)當(dāng)是市場的服務(wù)者而不能直接參與市場經(jīng)濟(jì)活動之中去?，F(xiàn)行制度以“公共利益”為由征收土地，再轉(zhuǎn)手謀利的做法顯然存在悖論。正是這種悖論，征地機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)了以“公共利益”之名行壟斷謀利之實(shí)。需要指出的是，上述悖論的出現(xiàn)有著深層次的根源。只有認(rèn)識到導(dǎo)致現(xiàn)有體制問題的背后根源，方能找到征地制度重構(gòu)的路徑和具體措施。

二、現(xiàn)行征地制度形成原因與重構(gòu)障礙的排除

(一)現(xiàn)行征地制度形成原因探究

1.城鄉(xiāng)二元土地制度

城鄉(xiāng)二元土地制度是規(guī)劃征收的根源。城鄉(xiāng)二元土地制度是由《憲法》確立的。《憲法》第10條第1款規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有”《物權(quán)法》和《土地管理法》也做了相應(yīng)的規(guī)定。其中，《物權(quán)法》第47條更進(jìn)一步，不但規(guī)定“城市的土地，屬于國家所有”，而且規(guī)定“法律規(guī)定屬于國家所有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有?！?/p>

在城市市區(qū)的范圍不擴(kuò)大的情況下，強(qiáng)行規(guī)定城市市區(qū)的土地為國有或許是現(xiàn)實(shí)的靜態(tài)反映。但我國目前正處于城市化高速發(fā)展時期，城市的范圍在近幾十年內(nèi)擴(kuò)張了將近五倍，[2](P69)原來的郊區(qū)和農(nóng)村現(xiàn)在變成了城市市區(qū)。此時，只有通過征收將集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋夭拍軡M足“城市市區(qū)的土地屬于國家所有”的規(guī)定。值得說明的是，《憲法》第10條第1款的規(guī)定與第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”的規(guī)定是相互矛盾的。一方面規(guī)定城市的土地必須屬于國家所有，另一方面又要求征收必須符合公共利益，顯然是不可能的。

2.農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)模糊

農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)模糊則是征收機(jī)關(guān)能夠以較小阻力實(shí)現(xiàn)低價征收的另一根源。產(chǎn)權(quán)模糊主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，集體所有，名不符實(shí)。這又主要體現(xiàn)在主體虛位和權(quán)能空置上。集體自身模糊無比，而集體所擁有的權(quán)利也是模糊無比。[8]現(xiàn)實(shí)中，集體往往為村干部所控制，而村干部往往又為地方政府所控制。于是地方政府可以通過村干部對集體土地予取予求。第二，農(nóng)民權(quán)益邊界模糊。盡管目前物權(quán)法確立了土地承包經(jīng)營和宅基地使用權(quán)等權(quán)利的物權(quán)性，但這些權(quán)利權(quán)能并不完全。這些權(quán)利被限制處分，限制使用范圍，實(shí)行用途和規(guī)劃管制。包括農(nóng)民在內(nèi)所有人并不認(rèn)為農(nóng)民的權(quán)益比以前有多大的變化。權(quán)益的模糊削弱農(nóng)民維護(hù)自身權(quán)益的合法性和動力。

農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)模糊導(dǎo)致了農(nóng)民權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)。這或許是有意為之，為地方政府主導(dǎo)土地產(chǎn)權(quán)并方便征收提供條件。一方面，產(chǎn)權(quán)模糊可以減少征地阻力。由于城市房屋的所有權(quán)是清晰的，因此，目前的城市房屋拆遷補(bǔ)償大體是公正并得到了多數(shù)人的接受。這一事實(shí)可以反面印證產(chǎn)權(quán)模糊對于集體土地征收的影響。另一方面，產(chǎn)權(quán)模糊影響產(chǎn)權(quán)價格，降低征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。美國學(xué)者阿爾欽有“所有定價問題都是產(chǎn)權(quán)問題”的論斷。該論認(rèn)為，所有產(chǎn)權(quán)殘缺都會影響定價以及價格機(jī)制發(fā)揮作用。[9]

(二)現(xiàn)有征地制度重構(gòu)障礙的排除

顯然，城鄉(xiāng)二元土地制度和農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)模糊既是形成現(xiàn)行征地制度的原因，也是征地制度進(jìn)一步完善的重大障礙。只有排除上述障礙，才有可能重構(gòu)我國的征地制度。

1.廢除城鄉(xiāng)二元土地制度

筆者認(rèn)為，城鄉(xiāng)二元土地制度應(yīng)當(dāng)廢除，理由如下：第一，強(qiáng)行將城市市區(qū)的土地規(guī)定為國家所有，不具有任何的正當(dāng)性。根據(jù)物權(quán)法法理，所有權(quán)的取得方式中也沒有一種通過法律直接規(guī)定取得的方式。第二，強(qiáng)行將城市市區(qū)的土地規(guī)定為國家所有是現(xiàn)有無限制征地的根源。同樣地，這樣的做法也毫無正當(dāng)性。憑什么城市土地一定是國有的，而不能是集體所有？同為所有權(quán)，二者應(yīng)當(dāng)是平等的，沒有高下之分。第三，正如《全面深化改革決定》所指出的那樣，“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是制約城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的主要障礙?！睘榇?，該決定提出要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場。既然要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設(shè)用地市場，城市和鄉(xiāng)村土地就應(yīng)當(dāng)同地同權(quán)、同地同價，自然也就沒有必要再延續(xù)過去的二元土地制度。

為了徹底解決二元制度所帶來的弊端，筆者建議修訂《憲法》第10條第1款“城市市區(qū)的土地屬于國家所有”以及其他法律與此相應(yīng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將《憲法》第10條第1款、《物權(quán)法》第47條第1款和《土地管理法》第8條第1款修訂為“城市市區(qū)的土地屬于國家所有。但是，原來屬于集體所有的除外”。如此，城市規(guī)劃區(qū)的農(nóng)村土地不必經(jīng)過征收，不必變成國有土地方即可成為城市建設(shè)用地并進(jìn)入建設(shè)用地市場。

2.明晰農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)邊界

目前，由于現(xiàn)行制度中的種種悖論，盡管法律規(guī)定農(nóng)村土地為集體所有，但名不符實(shí)。各地的調(diào)查也顯示，多數(shù)農(nóng)民也認(rèn)為農(nóng)村土地為國家所有。[10]那么既然如此，何不干脆肯認(rèn)這種現(xiàn)實(shí)，直接或默認(rèn)農(nóng)村土地為國家所有？這種觀點(diǎn)是對不合理現(xiàn)狀的妥協(xié)，筆者并不認(rèn)為不值得提倡。另外，還有理論認(rèn)為，現(xiàn)有體制的形成是“農(nóng)民從政府那里無代價獲得土地權(quán)利，又無償?shù)貧w還了集體”。[11](P27)既然當(dāng)初免費(fèi)授予，現(xiàn)在理所當(dāng)然可以免費(fèi)拿回。筆者認(rèn)為，這種說法是值得商榷的：第一，歷史上，一方面，并不是所有農(nóng)民的土地都是無償獲得的。農(nóng)民中的富農(nóng)和中農(nóng)的土地即不是無償獲得的；另一方面，所謂的無償也并不是真正無償?shù)?。無地農(nóng)民所分配的土地，是其參加革命以及付出政治支持的代價。第二，集體化，也只是從個體所有的形式變成集體所有的形式。共有，從其本質(zhì)上，是所有的一種形式。因此，土地集體所有是農(nóng)民擁有土地的一種形式，不能從根本上否定農(nóng)民的土地主人的地位。

消弭目前爭議并欲在征地過程中保障農(nóng)民的土地權(quán)益，需要明晰農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)邊界。明確賦予集體國有所有權(quán)與國有土地所有權(quán)同樣地位和同樣的權(quán)利內(nèi)容。二者不同僅權(quán)利主體的名稱不同。此正如一件物品究竟是屬于張三還是李四的差別一樣。這也體現(xiàn)了《物權(quán)法》不同主體一體保護(hù)的精神(參見《物權(quán)法》第3條)。明晰農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)邊界，具體地說：第一，明確集體所有權(quán)不得因征收而改變。既然法律規(guī)定土地所有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，那么通過征收改變集體所有權(quán)的做法就不具有合理性。堵住轉(zhuǎn)讓之口在先，而開強(qiáng)行征收之口在后。人們有理由質(zhì)疑：國家需要土地為什么不先在市場上購買而非要強(qiáng)行征之呢？第二，明確土地使用權(quán)人的主體身份，明確土地使用權(quán)可以自由出讓和轉(zhuǎn)讓。按現(xiàn)行制度，征收土地時，土地補(bǔ)償費(fèi)給村集體，安置補(bǔ)助費(fèi)則給安置單位，農(nóng)民個人則只能得到少量的青苗補(bǔ)助費(fèi)。之所以如此，在于未承認(rèn)土地使用權(quán)人的權(quán)利主體地位，即使《物權(quán)法》確立土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)地位也是如此。有鑒于此，有必要明確土地使用權(quán)人的主體身份。除此之外，正如上述，只有明確的產(chǎn)權(quán)，才可能有真實(shí)的產(chǎn)權(quán)價值，提高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。目前，農(nóng)民被排斥于建設(shè)用地市場的主體之外，農(nóng)民的土地權(quán)益只能任由他人主宰。

三、重構(gòu)我國征地制度的建議

不堵住肆無忌憚的對集體土地的征收，沒有土地可供交易，集體建設(shè)用地市場最終將是空話。因此，征地制度改革不但是保障農(nóng)民土地權(quán)益的需要，也是建立統(tǒng)一建設(shè)用地市場的前提。

(一)從規(guī)劃征收回歸到公益征收

重構(gòu)征地制度有兩種模式：一是繼續(xù)現(xiàn)行的征收補(bǔ)償模式，繼續(xù)對規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地實(shí)行無條件征收，但提高征收補(bǔ)償(規(guī)劃征收在國外并無先例。不過，英國1947年《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，政府可以通過向城市零星土地權(quán)人支付補(bǔ)償?shù)姆绞綄⑵渫恋亻_發(fā)權(quán)(不是占有權(quán))收歸國有)；[12](P63)二是公益征收的模式，政府只能以公共利益為由征收集體土地。不涉及公共利益的土地權(quán)利則由集體或相關(guān)權(quán)益人以交易主體的地位直接入市。筆者認(rèn)為，目前的征收補(bǔ)償模式補(bǔ)償太低，如提高補(bǔ)償，政府無利可圖，其將不會進(jìn)行征收。所以征收補(bǔ)償模式面臨著要么不征，要么以損害被征地人的利益模式進(jìn)行征收。顯然，上述模式不能解決用地需求，也不能保障農(nóng)民的土地利益。同時，指望征收機(jī)關(guān)在征收時考慮農(nóng)民的利益，顯然也是與虎謀皮，不切實(shí)際。因此，今后征地制度應(yīng)當(dāng)采取公益征收的模式，此符合《全面深化改革決定》“縮小征地范圍”的精神。需要說明的是，公益征收才是征收的本質(zhì)。被稱為征收權(quán)之父的格勞秀斯曾經(jīng)論述道：“國王能夠通過征收權(quán)……從國民處取得財(cái)產(chǎn)。通過征收的方式取得財(cái)產(chǎn)，第一，必須滿足公共福利(公共福祉)，其次，必須對損失予以補(bǔ)償……”[4](P119)另外，征收的公益性已經(jīng)成為世界各國共識。[13]

公益征收需要做到：第一，廢除《城市房地產(chǎn)管理》第9條。第9條是目前導(dǎo)致集體土地非公益征收的罪魁禍?zhǔn)?，理所?yīng)當(dāng)被廢除。如前所述，應(yīng)當(dāng)將《憲法》第10條第1款和《土地管理法》第8條第1款修訂為“城市市區(qū)的土地屬于國家所有。但是，原來屬于集體所有的除外”。第二，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制定公益性征收名錄。符合名錄的，可以征收。名錄應(yīng)當(dāng)包括道路、公園、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，低收入者的住宅建設(shè)以及舊城改造(應(yīng)當(dāng)取得當(dāng)?shù)鼐用竦拇蠖鄶?shù)的同意)等。不在名錄，以公共利益主張征收的，必須由法院進(jìn)行判定。值得說明的是，司法判定應(yīng)當(dāng)采取異地管轄原則。否則基于中國現(xiàn)在的司法環(huán)境，難以保證裁判的公正性。

公共利益本身即是一種價值判斷，一定程度上應(yīng)從動態(tài)上綜合考慮到政治、經(jīng)濟(jì)、社會及文化等因素進(jìn)行決斷。但這決不意味公共利益的范圍是可以任意設(shè)定的，無論到何時，其基本范圍還是大致確定的。因此，制定一個名錄大致還是可以實(shí)現(xiàn)的。名錄的制定應(yīng)當(dāng)是各地的人大常委會而不應(yīng)當(dāng)是各地政府。為適應(yīng)社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，可以考慮在一定期間內(nèi)對名錄進(jìn)行修改，但也不宜變動過快。

(二)從低價征收回歸到市價征收

我國目前的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是非常低的。根據(jù)《土地管理法》第47條規(guī)定：“征收耕地的……土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍(《土地管理法》第47條)?！钡胤秸畠H以不超過三十年的總產(chǎn)值換取耕地的所有權(quán)，顯然是不公正的。另外，即便是這些過低的補(bǔ)償費(fèi)用，農(nóng)民也只能得到其中的一小部分。《土地管理法實(shí)施條例》第21條規(guī)定：“土地補(bǔ)償費(fèi)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有；地上附著物及青苗補(bǔ)償費(fèi)歸地上附著物及青苗的所有者所有?！卑仓醚a(bǔ)償費(fèi)名為?？顚Ｓ?，實(shí)際上也主要為集體經(jīng)濟(jì)組織所得。[14]據(jù)對中國17省1956位農(nóng)民的調(diào)查顯示，目前失地農(nóng)民得到的單位補(bǔ)償額均值為17256元/畝(村集體所得的單位補(bǔ)償額均值為24980元/畝)。值得說明的是，調(diào)查還顯示，有9.87%的現(xiàn)金補(bǔ)償尚未落實(shí)，12.95%的被訪農(nóng)戶則聲稱沒有得到任何補(bǔ)償。[3]這使得農(nóng)民獲得的土地補(bǔ)償不僅無法保障農(nóng)民未來生活水平的提高，而且有時甚至難以維持現(xiàn)有生活水準(zhǔn)。[4](P92)

征收制度性質(zhì)上屬于強(qiáng)制購買，但強(qiáng)制性僅體現(xiàn)在剝奪權(quán)利人的出賣決定權(quán)，而不在剝奪其得到等價補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。關(guān)于補(bǔ)償，主要有兩種理論，一種為既得權(quán)說，該說基于自然法，認(rèn)為個人的財(cái)產(chǎn)既然是合法取得，那么就應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇^對的保障，即使基于公共利益被強(qiáng)制征收，也應(yīng)當(dāng)給予等價的補(bǔ)償。另一種是土地效用說，該說認(rèn)為，土地不是一般的財(cái)產(chǎn)，而是最重要的生產(chǎn)及生活資料，既具有產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益的功能，也具有社會保障、保持社會穩(wěn)定的功能。因此，不僅要補(bǔ)償其土地的自身價值，還要補(bǔ)償失地人的安置等費(fèi)用。[12](P41-42)無疑土地效用說對失地人保護(hù)更為有力，但即便是既得權(quán)說，我國征收制度也沒有達(dá)到這樣的標(biāo)準(zhǔn)。增加農(nóng)民土地收益已經(jīng)成為全社會的共識。但是，不得不說，完全按照土地效應(yīng)說甚至既得權(quán)說進(jìn)行在我國將會遇到地方政府的強(qiáng)大障礙?！掇r(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償條例》千呼萬喚始終不出即是這種現(xiàn)實(shí)的反映。但是，筆者認(rèn)為完全賠償是必要的。這不但是公正的需要，也是可行的。第一，堅(jiān)持公益征收，縮小征地范圍。如果以目前征地規(guī)模計(jì)算完全補(bǔ)償總額，那自然是地方財(cái)政不能負(fù)擔(dān)的。但是，如果把征地范圍局限于公益征收范圍之內(nèi)，征地范圍將大幅度縮小，如此也將大幅度地減少地方財(cái)政的征地支出。第二，僅征收土地使用權(quán)，不征土地所有權(quán)。土地所有權(quán)具有永久性，而土地使用權(quán)則具有期限。因此，購買土地所有權(quán)顯然要比購買土地使用價格要高。如果僅征收土地使用權(quán)，顯然可以減少征地支出。征地之前，政府應(yīng)當(dāng)預(yù)估公益用地的使用年限，然后根據(jù)年限進(jìn)行征收。為減少支出，可以規(guī)定征收使用權(quán)的年限不得超過三十年。三十年到期后，如果續(xù)用，政府可以繼續(xù)征收該土地使用權(quán)。同時，政府還可以采取分期付款方式支付征地款，這樣也可以起到減少當(dāng)期支出的作用。公益項(xiàng)目，本來要用很多年，如果一次性支付，壓力自然大。分期支付也符合會計(jì)上的權(quán)責(zé)發(fā)生制原則。第三，誠實(shí)地說，如果不考慮其他因素，即便完全是以公益征收，完全補(bǔ)償也將給地方政府造成巨大的困難。對此，國內(nèi)有一種理論認(rèn)為，目前土地之所以增值是政府規(guī)劃和前期準(zhǔn)備的原因。依此理論，政府為土地增值做出了貢獻(xiàn)，理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)拿走土地的增值收益。[14]貢獻(xiàn)論在英國實(shí)踐中有類似的做法。1947年英國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，凡被開發(fā)土地因規(guī)劃而提高了地價，開發(fā)者應(yīng)當(dāng)向政府支付開發(fā)費(fèi)；相反，如果規(guī)劃導(dǎo)致土地貶值或土地不能開發(fā)，政府也應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。[12](P63)貢獻(xiàn)論雖有一定的道理，但如果認(rèn)為土地的全部增值收益屬于國家所有顯然也不合理。因?yàn)?，土地增值的因素非常?fù)雜，例如經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢、地理位置等，不能簡單歸因政府規(guī)劃。正如《全面深化改革決定》所指出的那樣“建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機(jī)制，合理提高個人收益?！毙枰赋龅氖牵恋卦鲋凳找嬉浪袡?quán)理論，無疑還是歸所有權(quán)人的，只是由于政府規(guī)劃為土地增值帶來了貢獻(xiàn)，因此可以通過稅收從所有權(quán)人那兒分享一部分土地收益。[15](P258)

在具體制度建構(gòu)方面，筆者認(rèn)為，第一，可以制定征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。但是，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是最低標(biāo)準(zhǔn)，不影響雙方自由協(xié)商。第二，價格必須參考當(dāng)?shù)叵嗤焚|(zhì)、區(qū)位的土地價格。必須強(qiáng)調(diào)的是，征收的本義是強(qiáng)制改變權(quán)利歸屬，但改變的前提必須是等價補(bǔ)償。否則，這種征收與搶劫無異。實(shí)行等價征收，使得征收后無利可圖，也可以遏制地方政府肆意征收集體土地的沖動。正是由于可以賺取低價征收與高價出讓之間的巨額土地增值收入刺激地方政府不斷掀起征地的狂潮。[7]第三，國家可以對補(bǔ)償收入征收一定的稅收，建議稅收最高不得超過20%。正如前述，稅收的正當(dāng)性在于國家規(guī)劃帶來土地升值。

(三)從征收土地所有權(quán)到征收土地使用權(quán)

目前，對于集體土地，一律采取征收所有權(quán)的方式。這樣做是很不公平的。法律一方面禁止土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，另一方面卻又通過征收改變土地所有權(quán)歸屬，這種做法不正當(dāng)。這是一種變相低價購買土地所有權(quán)的制度，與禁止土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定相悖。給人一種集體所有權(quán)不是不能轉(zhuǎn)讓，而是只能轉(zhuǎn)讓給國家的印象。另外，土地具有永久性和稀缺性的特點(diǎn)，因?yàn)槠湮磥韮r值是很難估定的。估價過低，不利于保護(hù)農(nóng)民的利益，而估價過高，則政府負(fù)擔(dān)過重，也不利于發(fā)展公益事業(yè)。在此情況下，如果僅征收集體土地使用權(quán)，則可以做到兩全。一方面，政府以較低價格征得一定期限的土地使用權(quán)，得以發(fā)展公益事業(yè)；另一方面，農(nóng)民和集體也得以保留土地所有權(quán)，從而不致喪失未來增值收益。

需要說明的是，目前征收制度的框架雖然是由法律規(guī)定的，但具體的征收辦法卻是行政機(jī)關(guān)制定的。例如，2011年的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》是由國務(wù)院制定的行政法規(guī)?！稄V東省征收農(nóng)村集體土地留用地管理辦法(試行)》(粵府辦〔2009〕41號)則由廣東省國土資源廳制定。擬定中的《農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償條例》則由國土資源部制定，國務(wù)院批準(zhǔn)。這種既是征收主體又是規(guī)則制定者的做法違背了制衡的基本原理。筆者認(rèn)為，征地法律應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)即全國人大常委會和有立法權(quán)的地方人大常委會制定。非但如此，立法草案也應(yīng)當(dāng)由人大常委會的相關(guān)委員會擬定，而不能由主管部門制定好草案由人大進(jìn)行批準(zhǔn)。

結(jié)語

土地征收制度的正當(dāng)基礎(chǔ)是公共利益高于個人利益。正如路易斯·亨金指出：“從來沒有哪個制度否認(rèn)過憲法的征收權(quán)，重要的是對征收的法律限制?！盵16](P755)這個限制主要就是“公共利益”。征地改革實(shí)際上是要改變目前土地收益的分配格局。對此，政府作為利益相關(guān)者應(yīng)當(dāng)主動退出利益分配。這既是因?yàn)檎旧響?yīng)當(dāng)成為公益的代表，而且還是因?yàn)榇蚱撇缓侠淼某青l(xiāng)二元格局，“保障社會成員公平自由和有尊嚴(yán)的生活并促成貧弱者自強(qiáng)，使每一個公民體面地生活”是“中國夢”的有機(jī)組成部分。[17]

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〔責(zé)任編輯：左安嵩〕

On the Paradox and Reconstruction of the Land Expropriation System in China—Taking the Establishment of a Unified Urban and Rural Construction Land Market as an Opportunity

ZHANG Bao-hong

(Institute of law, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing, 100720, China)

China’s current land expropriation system has deviated from the essence of public interest. The paradox between commonweal collection, planning collection and monopoly profit is rooted in the binary system and the vagueness of property rights. To reconstruct China’s land expropriation system, this paper puts forward the following suggestions: to improve the urban-rural dual land system and define the property right of rural land boundary; to take the opportunity of establishing a unified urban and rural construction land market to change land ownership levy into levy of land use right; to return to public welfare levy and price levy.

land expropriation system; planning collection; levy for public interest; paradox; reconstruction

中國博士后科學(xué)基金第57批面上資助(2015M570203)；廣東省高等學(xué)校優(yōu)秀青年教師培養(yǎng)計(jì)劃資助項(xiàng)目(Yq2013148)

張保紅(1978— )，男，河南固始人，中國社會科學(xué)院法學(xué)所博士后流動站研究人員，廣東韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院教授，主要從事民法、土地法研究。

C912.82

A

1006-723X(2016)08-0050-06