李永升，張 楚

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

移動網(wǎng)絡(luò)視域下冒用型信用卡詐騙罪的界定

李永升，張 楚

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日新月異，信用卡從以前的實(shí)體卡逐漸發(fā)展為虛擬卡、數(shù)字卡，并且通常情況下與手機(jī)里的支付寶、微信支付等軟件綁定使用。在近幾年的司法實(shí)踐中，拾到手機(jī)或者盜竊手機(jī)、搶奪手機(jī)等犯罪行為，也常常伴隨著利用手機(jī)客戶端對綁定信用卡進(jìn)行處分和使用。法條第196條第三款和兩高《信用卡管理解釋》第五條第三款第（四）項(xiàng)存在邏輯上的沖突，對冒用型信用卡詐騙罪的“冒用”本質(zhì)尚未進(jìn)行合理的解釋。在網(wǎng)絡(luò)金融的大背景下，冒用型信用卡詐騙罪的性質(zhì)需要重新界定。無論是學(xué)理還是實(shí)踐，研究冒用型信用卡詐騙罪，我們都應(yīng)當(dāng)解剖冒用型信用卡詐騙罪的行為模型，從獲取渠道、冒用的方式以及詐騙的手段三個方面進(jìn)行分析。

金融詐騙罪；網(wǎng)絡(luò)金融；信用卡詐騙罪；冒用他人信用卡

信用卡詐騙罪分為“使用偽造型”“使用作廢型”“冒用他人型”和“惡意透支型”。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展，網(wǎng)上交易與網(wǎng)下實(shí)體交易逐漸融合，網(wǎng)絡(luò)金融逐漸從以前單純的投資理財(cái)發(fā)展到消費(fèi)購物。據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中心的《統(tǒng)計(jì)報告》，截至2015年6月，我國6.68億網(wǎng)民，其中有90.1%通過手機(jī)上網(wǎng)，手機(jī)網(wǎng)上支付用戶規(guī)模達(dá)到3.58億，比2014年底同期增長近20%。［1］手機(jī)安裝的金融平臺或者金融交易軟件，從曾經(jīng)只有少數(shù)人涉獵的理財(cái)投資軟件，逐漸演變?yōu)榇蠖鄶?shù)人都可以通過手機(jī)客戶端、手機(jī)平臺進(jìn)行消費(fèi)的支付軟件。于此，手機(jī)支付平臺通常與手機(jī)使用者所持有的信用卡綁定。如今，非法獲取他人手機(jī)，也常常伴隨著使用支付寶平臺、微信平臺對他人財(cái)產(chǎn)的非法處分。雖然有學(xué)者主張信用卡詐騙罪不是刑法理論中典型的復(fù)行為犯，［2］但是“冒用他人信用卡”的行為必然不止存在一個行為，有學(xué)者把“冒用”定義為“冒充+使用”。［3］筆者認(rèn)為“冒用他人信用卡”的行為一定存在三方面的邏輯：取得信用卡（信用卡的獲取來源）——冒充他人身份（信用卡的使用手段）——“詐騙”行為（信用卡的使用對象）。

一、冒用型信用卡詐騙罪中的取得行為

冒用信用卡，指的是沒有適格的持卡人資格而使用信用卡的行為。狹義的冒用指拾得、騙得他人的信用卡而使用的行為，廣義的冒用泛指一切違背持卡人意愿而使用信用卡，處分賬戶內(nèi)財(cái)產(chǎn)的行為，包括盜竊、搶劫、搶奪、敲詐勒索信用卡并使用的行為。［4］2009年，兩高出臺的《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文簡稱“《解釋》”）中將“冒用他人信用卡”的行為規(guī)定為拾得、騙取他人信用卡并使用或者通過互聯(lián)網(wǎng)、通信終端的平臺利用非法獲取他人的信息資料進(jìn)行使用的情形，明確了冒用型信用卡詐騙罪中，信用卡的取得方式主要是以拾得、騙得的方式。法條明文將盜竊信用卡并使用的行為定性為了盜竊罪，對其他獲取信用卡并使用的行為沒有統(tǒng)一的規(guī)定。然而，“騙取信用卡并使用”和“盜竊信用卡并使用”都是以違背持卡人的意志而取得并使用信用卡的行為，兩種行為的結(jié)構(gòu)類似，立法上卻給出了不同的定性，這必然存在邏輯上的矛盾。此外，以其他方式獲取信用卡并使用的行為應(yīng)當(dāng)如何定性呢？

（一）“竊取并使用信用卡”定性的質(zhì)疑和反思

對于盜竊信用卡并使用的行為，有人認(rèn)為前行為與后行為屬于牽連犯。［5］但牽連犯屬于處斷上的一罪，單純盜竊信用卡行為的，信用卡的工本費(fèi)很難達(dá)到盜竊罪的數(shù)額，因而不可能定性為處斷的一罪。［6］也有人主張盜竊后的使用行為屬于事后的不可罰，［7］這樣的主張仍然是有失偏頗的，因?yàn)槭潞蟛豢闪P行為的前提仍然是前行為構(gòu)成犯罪，后行為侵犯的法益已經(jīng)被評價了一次，所以不予重復(fù)評價。主張事后不可罰的邏輯前提，也和主張牽連犯有著相同的邏輯錯誤。既然不可罰的事后行為的觀點(diǎn)無法自圓其說，不可罰的事前行為的觀點(diǎn)仍然是站不住腳的。

有學(xué)者主張?jiān)摫I竊并使用信用卡的行為定盜竊罪只是立法上的一個注意性規(guī)定，而非法律擬制，譬如張明楷教授認(rèn)為該行為不符合信用卡詐騙罪的基本構(gòu)造，而完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。［8］對于該觀點(diǎn)，有學(xué)者截然相反提出了盜竊信用卡并使用的行為就是一種法律擬制，［9］但這樣的說法只是解釋了其然而沒有解釋其所以然，是用結(jié)論論證結(jié)論，忽略了信用卡竊取并使用侵害法益的邏輯證成。盜竊并使用信用卡的行為到底應(yīng)當(dāng)如何評價，還應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確地分析兩個行為到底是哪一個行為為財(cái)產(chǎn)的取得或者處分提供了主要的通達(dá)之便。正如兼具盜竊和詐騙手段的財(cái)產(chǎn)型犯罪一樣，到底如何定性，還應(yīng)當(dāng)分析兩個行為的主從關(guān)系。

（二）信用卡“取得”行為單獨(dú)評價的構(gòu)想

顯然，無論是盜竊信用卡，還是詐騙、搶奪、敲詐勒索信用卡的行為都不會直接取得或者處分信用卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。一般情況下，對持卡人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的直接侵害以及對金融秩序的直接破壞，是利用通達(dá)之便對持卡人財(cái)產(chǎn)的支配和處分。［10］筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法第196條第三款的規(guī)定并不合理，以盜竊搶奪、敲詐勒索等方式取得他人信用卡并使用信用卡的行為與騙取他人信用卡并使用的行為的法益侵害性都集中在使用信用卡的階段，而非獲取信用卡行為本身，因此都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。搶劫信用卡并使用的行為則應(yīng)當(dāng)對搶劫行為和使用信用卡的行為分別評價，構(gòu)成搶劫罪和信用卡詐騙罪，二罪并罰。因?yàn)閾尳傩袨榈娜胱锊⒉灰蠓缸飻?shù)額，只要行為危及到了持卡人的人身安全，就可以認(rèn)定為搶劫罪的既遂。行為人基于搶劫故意和冒用信用卡的故意分別實(shí)施了兩個不同行為，因而應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，在所有冒用型信用卡詐騙罪中，“獲取信用卡”和“使用信用卡”兩個行為應(yīng)當(dāng)分別評價。獲取信用卡的行為既包括獲取信用卡實(shí)體卡片的行為，也包括通過竊取、騙取等方式獲取持卡人信息的行為，還包括取得信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)處分便利的行為。獲取信用卡的行為可能侵害到持卡人的人身權(quán)益、身份信息，或者關(guān)于信用卡載體價值的財(cái)產(chǎn)法益，而使用信用卡的行為不僅侵害了持卡人信用卡中的直接財(cái)產(chǎn)，也侵害了信用卡管理的金融秩序。因此，“獲取信用卡”和“使用信用卡”兩個階段侵害的是不同的法益。

（三）信用卡形態(tài)的變化與“取得”行為的定性

從筆者的邏輯出發(fā)，盜竊信用卡并使用仍以盜竊罪定罪處罰，合理性有待商榷，它忽視了處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的行為的法益侵害。隨著網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展，“冒用他人信用卡”的行為逐漸發(fā)展為“擅自利用他人手機(jī)進(jìn)行網(wǎng)上金融交易”的行為。在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)金融大環(huán)境下，信用卡的形態(tài)逐漸發(fā)生變化，從以前傳統(tǒng)意義上的磁條塑料卡片，其類型逐漸演變?yōu)殡p卡合一模式，即手機(jī)SIM卡和信用卡的磁條融合，共同存儲在手機(jī)機(jī)身中，再后來隨著4G時代的到來，手機(jī)上網(wǎng)功能大力普及，即便手機(jī)機(jī)身中沒有信用卡的磁條，手機(jī)軟件也能通過網(wǎng)絡(luò)綁定的信用卡，進(jìn)行網(wǎng)上購物、網(wǎng)上消費(fèi)和網(wǎng)上網(wǎng)下的自由轉(zhuǎn)賬。信用卡逐漸從“有形時代”過渡到“無形時代”，取而代之的是以手機(jī)、平板電腦為載體的具有上網(wǎng)功能的電子產(chǎn)品。這些電子產(chǎn)品保存了持卡人的信用卡信息，方便使用人直接通過“掃一掃”、發(fā)紅包等方式直接處分信用卡財(cái)產(chǎn)。另一方面，因?yàn)槭謾C(jī)、平板電腦價格昂貴、便于攜帶，容易作為盜竊罪、詐騙罪的犯罪對象。在傳統(tǒng)的信用卡詐騙犯罪中，獲取信用卡的行為只是信用卡詐騙罪的預(yù)備行為，通常不構(gòu)成犯罪，我們僅僅將行為人處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的行為評價為犯罪；然而在網(wǎng)絡(luò)金融時代，行為人非法獲取手機(jī)、平板電腦可以單獨(dú)成罪，利用獲取的電子產(chǎn)品進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、交易等經(jīng)濟(jì)活動的，應(yīng)當(dāng)另做評價，分別涉嫌財(cái)產(chǎn)型犯罪和信用卡詐騙罪，二罪并罰。

二、冒用型信用卡詐騙罪中的“冒用”方式

如前所述，有學(xué)者把“冒用”解釋為“冒充+使用”。行為人的“冒充”行為附隨“使用”行為，是行為人不具有持卡人身份而進(jìn)行的身份偽裝，或者在形式上獲得處分信用卡的權(quán)利外觀。顯然，行為人能夠使用信用卡，并不僅僅是因?yàn)樾袨槿丝刂屏诵庞每ㄆ?，而是因?yàn)樗@取了持卡人的個人信息，用來操控信用卡，或者利用所處的環(huán)境優(yōu)勢實(shí)現(xiàn)支配持卡人信用卡的現(xiàn)實(shí)可能。因此，持卡人個人信息的獲取，在冒用型信用卡詐騙罪實(shí)施的過程中也起著舉足輕重的作用，尤其在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)金融快速發(fā)展的大背景下，即使行為人沒有獲得實(shí)體卡片，也能夠通過互聯(lián)網(wǎng)終端或者其他途徑獲取持卡人的個人信息，并通過互聯(lián)網(wǎng)終端或者通信終端轉(zhuǎn)移、處分持卡人的財(cái)產(chǎn)。

（一）“冒用”行為本質(zhì)的認(rèn)定

論者們對于“冒用他人信用卡”之“信用卡”有過“必須是真實(shí)的信用卡”和“可以是偽造的信用卡”的爭論。［11］論者們多認(rèn)為如果冒用他人身份偽造信用卡，就應(yīng)當(dāng)適用法條第196條第一款中第（一）項(xiàng)的規(guī)定，即“使用偽造型”信用卡詐騙罪。［12］筆者對于該觀點(diǎn)不認(rèn)同。在網(wǎng)絡(luò)金融快速發(fā)展的背景下，信用卡從網(wǎng)下使用逐漸過渡到網(wǎng)上使用，信用卡的形態(tài)也從有形轉(zhuǎn)化為無形。既然司法解釋肯定了在沒有實(shí)體卡而單純掌握持卡人個人信息的情況下可以通過網(wǎng)絡(luò)終端實(shí)施信用卡詐騙，肯定了使用“無形”信用卡都實(shí)施“冒用”的行為，那么冒用他人偽造、作廢的信用卡沒有理由不能認(rèn)定為冒用型信用卡詐騙罪。筆者認(rèn)為冒用型信用卡詐騙罪與其他三種類型的信用卡詐騙罪的區(qū)別不在于信用卡的真?zhèn)?，而在于冒用型信用卡詐騙罪更多侵害的是持卡人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，其他三類信用卡詐騙罪更多侵害的是開戶行或者金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。冒用型信用卡詐騙罪會引起持卡人的財(cái)產(chǎn)的損失，而其他三類信用卡詐騙罪會引起開戶金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)的流失。所以，冒用他人信用卡中的“冒用”的重點(diǎn)并不在于信用卡卡片的真假，而在于行為人所竊取持卡人信息的真?zhèn)?。筆者認(rèn)為，只要行為人處分了他人信用卡賬戶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，無論是通過非法獲取他人真實(shí)信用卡的方式，還是在獲取了他人真實(shí)信息之后自行偽造了一張信用卡并使用的，都構(gòu)成冒用型的信用卡詐騙罪。

因此，冒用型信用卡詐騙罪的本質(zhì)在于不具有適格身份的行為人對持卡人卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的非法處分?！懊坝盟诵庞每ā辈⒉灰笮袨槿吮仨毨贸挚ㄈ说膶?shí)體卡進(jìn)行卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)處分，只要行為人掌握、控制了持卡人的真實(shí)信息，并憑借該信息處分了卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)，或者行為人即便未獲取持卡人的真實(shí)信息，而是利用一定手段和便利實(shí)現(xiàn)了對卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的處分，都可以構(gòu)成冒用型信用卡詐騙罪。

（二）“冒用”行為方式的認(rèn)定

在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)金融活動中，絕大部分的信用卡的轉(zhuǎn)賬和支付功能都必然通過密碼，只有少部分信用卡支持無密碼消費(fèi)。“冒用”行為正是行為人不具有使用信用卡的身份，因?yàn)榫哂谐挚ㄈ说耐庥^，或者利用一定的條件便利能夠處分持卡人的財(cái)產(chǎn)。［13］打個比方說，行為人與卡內(nèi)“金庫”隔著一道隱形的門，持卡人的個人信息或者信用卡密碼信息就是直達(dá)卡內(nèi)財(cái)富的鑰匙，只要行為人獲取了該信息，在形式上，行為人就獲取了有權(quán)使用信用卡、處分卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的外觀。但并不是說處分卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)必然要求獲得持卡人的個人信息或信用卡密碼，對于使用支持無密碼消費(fèi)的信用卡，以及通過ATM機(jī)使用他人遺留在機(jī)內(nèi)的信用卡，行為人同樣構(gòu)成冒用型的信用卡詐騙罪。這種情況下，行為人利用了一定的便利條件，但從本質(zhì)上講，他仍然擁有了處分卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利外觀，只是這層外觀的偽裝不是行為人自己為之的，而是因?yàn)槌挚ㄈ嘶蛘呓鹑跈C(jī)構(gòu)的疏忽所致的。

因此，獲取持卡人的個人信息或者信用卡密碼只是處分卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的一個手段或者途徑，冒用型信用卡詐騙罪侵犯財(cái)產(chǎn)法益的本質(zhì)行為就是行為人“進(jìn)入了卡內(nèi)‘金庫’并處分了‘金庫’里的財(cái)產(chǎn)”。要實(shí)現(xiàn)這樣的犯罪效果，行為人的“冒充”行為有以下三種情況：第一，行為人自己尋覓“金庫”的鑰匙并自主打開“金庫”大門，這種情況指的是行為人通過竊取、騙取或者其他非法方式獲得持卡人密碼而使用信用卡的行為；第二，“金庫”大門沒有上鎖，行為人自行進(jìn)入“金庫”并處分其中財(cái)產(chǎn)，這種情況就是行為人獲得無密碼信用卡并使用的情形；第三，“金庫”大門已經(jīng)被第三人打開或者“金庫”所有人的疏忽而沒有關(guān)上，行為人乘虛而入處分了其中的財(cái)產(chǎn)，這種情況指的就是利用持卡人或者信用卡其他使用人遺留在ATM機(jī)內(nèi)而借機(jī)使用的行為。

（三）“冒用”行為手段的變異和認(rèn)定

把握冒用型信用卡詐騙罪的本質(zhì)，對當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)金融環(huán)境下冒用型信用卡詐騙罪的認(rèn)定具有絕對的指導(dǎo)意義。在傳統(tǒng)的冒用型信用卡詐騙罪中，行為人通常只有在獲取信用卡的密碼的情況下才能對信用卡卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移和處分。然而，在當(dāng)前手機(jī)支付和網(wǎng)銀支付的大環(huán)境下，信用卡通過手機(jī)綁定進(jìn)行網(wǎng)上支付通常會接觸到兩個甚至多個密碼，這些密碼主要有：登錄支付平臺的登錄密碼、支付平臺的支付密碼以及支付平臺軟件與信用卡的綁定密碼。一般情況下，在商業(yè)銀行和網(wǎng)上支付平臺簽訂合作協(xié)議時，通常以信用卡密碼作為持卡人授權(quán)支付平臺綁定信用卡的密碼，所以手機(jī)平臺支付只有第一次要求輸入信用卡密碼，往后的金融活動都不再需要輸入，使用更多的是支付軟件的登錄密碼和支付密碼。這意味著處分持卡人卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵不再是信用卡的密碼信息，而是手機(jī)軟件的密碼信息。正如同通往持卡人卡內(nèi)“金庫”的一共有多扇門，其中離“金庫”最近的那扇已經(jīng)由于現(xiàn)行的金融交易習(xí)慣而被打開，進(jìn)入“金庫”的關(guān)鍵還須拿到前面幾扇門的“鑰匙”。當(dāng)前較為熱門的“鑰匙”則是手勢密碼，即機(jī)主通過在手機(jī)屏幕繪制手勢圖案進(jìn)入支付頁面，進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)支付。

那么，行為人在竊取手機(jī)之后，破解機(jī)主的手勢密碼并使用手機(jī)上的支付軟件進(jìn)行網(wǎng)上購物、網(wǎng)上交易或者其他金融活動，到底應(yīng)當(dāng)評價為構(gòu)成盜竊罪抑或是信用卡詐騙罪呢？如果評價為盜竊罪，則似乎忽略了對行為擾亂金融秩序的評價，但要評價為信用卡詐騙罪，行為人自始至終也沒有使用過持卡人的個人信息。根據(jù)司法實(shí)踐的一般做法，信用卡詐騙罪和盜竊罪的認(rèn)定從兩個標(biāo)準(zhǔn)來把握：其一，看獲取信用卡的渠道，盜竊信用卡使用的定盜竊罪，拾得、騙取信用卡并使用的定信用卡詐騙罪；其二，看信用卡的適用對象是自然人還是機(jī)器，對人使用則是信用卡詐騙罪，對機(jī)器使用是盜竊罪。不難看出，“盜竊信用卡并使用定盜竊罪”的法條規(guī)定和“竊取他人信用卡信息并通過網(wǎng)絡(luò)終端使用定信用卡詐騙罪”的司法解釋明顯是沖突的。［14］筆者認(rèn)為司法解釋更為合理。

在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)金融環(huán)境下，手機(jī)與信用卡的融合有兩種形式：一種形式是手機(jī)SIM卡與信用卡的磁條合二為一，即線下的手機(jī)銀行，這種情況下無須網(wǎng)絡(luò)持卡人也能夠通過手機(jī)享受刷卡服務(wù)。另一種則是通過網(wǎng)絡(luò)軟件對綁定信用卡的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，這種情況下行為人“冒用”信用卡的行為必須借助于網(wǎng)絡(luò)。［15］如果把手機(jī)SIM卡視為信用卡信息的載體，那么盜竊手機(jī)并通過手機(jī)銀行使用信用卡的行為（不考慮手機(jī)價格）與盜竊信用卡并對機(jī)器使用的行為并無差別。如果把手機(jī)視為上網(wǎng)平臺或者網(wǎng)絡(luò)支付平臺，此時手機(jī)則相當(dāng)于一臺電腦，行為人盜竊手機(jī)并處分機(jī)主財(cái)產(chǎn)的行為（不考慮手機(jī)價格）與通過互聯(lián)網(wǎng)、通信終端使用竊取、騙取信用卡信息的行為一樣。這樣的邏輯貌似可以得出這樣的結(jié)論：同樣是竊取他人手機(jī)通過手機(jī)處分機(jī)主財(cái)產(chǎn)的行為，如果是利用手機(jī)的卡內(nèi)磁條來處分財(cái)產(chǎn)，就構(gòu)成盜竊罪，而利用手機(jī)的上網(wǎng)功能來處分財(cái)產(chǎn)的，則構(gòu)成信用卡詐騙罪。此罪與彼罪的區(qū)分的標(biāo)志，不是行為人實(shí)施犯罪的具體方式和行為時使用的犯罪工具，而是竊取手機(jī)上網(wǎng)功能的有無。這樣的結(jié)論明顯是荒謬的。

隨著網(wǎng)絡(luò)金融的快速發(fā)展，信用卡信息保護(hù)多在網(wǎng)絡(luò)支付交易習(xí)慣中逐漸被淡化，其他網(wǎng)絡(luò)交易安全屏障在逐漸建立。行為人刺破了這層屏障，達(dá)到了處分卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的目的，就可以認(rèn)定為冒用型信用卡詐騙罪。筆者堅(jiān)持主張，在網(wǎng)絡(luò)金融的視域下，冒用型信用卡詐騙罪的本質(zhì)是行為人利用持卡人的信息，或者在其他條件下、通過其他手段對持卡人卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的非法處分。其他條件或者手段包括：第一，為實(shí)現(xiàn)卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的通達(dá)掃清障礙、破解安全屏障的；第二，利用無密碼支付或者他人提供密碼、破解密碼的便利條件的。

三、冒用型信用卡詐騙罪的“詐騙”行為

機(jī)器到底能不能成為信用卡詐騙罪的“詐騙”對象，一直是信用卡詐騙罪的疑難問題。深入理解信用卡詐騙罪中的“詐騙”對象，有助于我們正確理解“詐騙”行為取得財(cái)物的手段本質(zhì)。刑法學(xué)界通說是信用卡的詐騙罪的“詐騙”對象只能是自然人，機(jī)器不能被騙。［16］“從一般意義上來說，信用卡詐騙只是詐騙犯罪的一種，兩個罪名是特別法和普通法的關(guān)系”。［17］加之，在1979年刑法中并沒有專設(shè)金融詐騙罪，直到新刑法誕生，金融詐騙罪才“脫胎于”傳統(tǒng)的詐騙罪。因此，學(xué)界自然而然地把信用卡詐騙罪當(dāng)作詐騙類犯罪的特殊罪名，在論理解釋的時候也將詐騙罪的論證結(jié)構(gòu)先入為主地帶入了其中。

（一）信用卡詐騙罪中“詐騙”對象的分歧梳理

隨著網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展，信用卡詐騙罪的“詐騙”手段也發(fā)生著微妙的變化。區(qū)分信用卡詐騙罪中“詐騙”手段本質(zhì)與詐騙罪中手段本質(zhì)的異同，應(yīng)當(dāng)立足于兩個罪名的罪狀，分析兩個罪狀行為方式的區(qū)別和聯(lián)系，而不能僅僅在罪名的稱謂上尋求兩個罪名的相似。在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)金融大環(huán)境下，行為人持卡通過自然人消費(fèi)、使用的行為越來越少，而通過機(jī)器或者終端進(jìn)行消費(fèi)的行為越來越多，這是不是意味著，按照傳統(tǒng)信用卡詐騙的理論，信用卡詐騙罪的犯罪圈會越來越小，而盜竊罪的犯罪圈會越來越大呢？

誠然，歷年的司法解釋對“機(jī)器能不能被騙”的立場一直是舉棋不定的：2000年最高法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7、8條將非法充值電信卡并使用、盜用網(wǎng)絡(luò)賬號密碼并使用的行為認(rèn)定為盜竊罪，認(rèn)為機(jī)器不能被“騙”，2003年最高檢《關(guān)于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問題的答復(fù)》將購買非法制作的IC卡并使用的行為認(rèn)定為盜竅罪，同樣認(rèn)為機(jī)器不能被“騙”。然而，2008年最高檢《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機(jī)上適用行為人如何定性問題的批復(fù)》中，卻認(rèn)為拾得信用卡并在自動柜員機(jī)上使用的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，承認(rèn)了機(jī)器可以被“騙”，2009年的《解釋》明確“竊取他人信用卡信息并通過網(wǎng)絡(luò)終端使用的定信用卡詐騙罪”，繼續(xù)承認(rèn)機(jī)器或者終端可以被“騙”。

主張機(jī)器可以被“騙”的學(xué)者給出了大量的理論論證。其中，最具有代表性的學(xué)說是“金融機(jī)構(gòu)意志說”，［18］該學(xué)說認(rèn)為自動柜員機(jī)是金融機(jī)構(gòu)意志的延伸，處分被害人財(cái)產(chǎn)的意志來源于金融機(jī)構(gòu)。然而，無論自動柜員機(jī)能否代表金融機(jī)構(gòu)的意志，金融機(jī)構(gòu)處分持卡人財(cái)產(chǎn)是基于什么樣狀態(tài)下的意志呢？我們不得不反思，信用卡詐騙罪中的“騙”和詐騙罪中的“騙”是否具有同樣的內(nèi)涵。在冒用型信用卡詐騙罪的行為模式下，財(cái)產(chǎn)的所有者和保管者相分離，這種模式類似于三角詐騙的結(jié)構(gòu)模式，對于行為人獲取其卡內(nèi)的財(cái)產(chǎn)的行為，持卡人是不知情的。

（二）信用卡詐騙罪和普通詐騙罪的異同

從結(jié)構(gòu)模式上看，信用卡詐騙和三角詐騙類似。這只是現(xiàn)象的分析，而對兩者做出本質(zhì)區(qū)分，我們還需分析詐騙罪的邏輯構(gòu)造。成立詐騙罪必然要符合詐騙罪的邏輯構(gòu)造，三角詐騙也不例外。與普通的詐騙結(jié)構(gòu)不同的是，三角詐騙出現(xiàn)了受騙人和被害人的分離。受騙人處分財(cái)產(chǎn)是造成被害人財(cái)產(chǎn)損失的直接動因，因此，我們應(yīng)當(dāng)從受騙人入手分析普通詐騙和機(jī)器詐騙的異同。盡管信用卡詐騙罪在事實(shí)層面上具備三角詐騙的結(jié)構(gòu)模式，但并不能一并承認(rèn)在規(guī)范層面上它符合三角詐騙的本質(zhì)特征。行為人使用信用卡能不能認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)被“騙”，還要看金融機(jī)構(gòu)是基于什么樣的認(rèn)識錯誤來處分被害人財(cái)產(chǎn)。

按照通說，受騙人處分財(cái)產(chǎn)仍然符合以下基本構(gòu)造：虛假行為——對方陷入認(rèn)識錯誤——基于認(rèn)識錯誤交付財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受損失。受騙人上當(dāng)受騙的某種認(rèn)識錯誤是區(qū)分詐騙罪和盜竊罪或者其他犯罪的關(guān)鍵。關(guān)于受騙人是否具有處分被害人權(quán)限的學(xué)說和地位，學(xué)界有“主觀說”“陣營說”和“授權(quán)說”的區(qū)分。［19］但無論是哪一種學(xué)說，受騙人陷入錯誤認(rèn)識，陷入的必然是一種實(shí)質(zhì)上的錯誤認(rèn)識。這種認(rèn)識錯誤來自于受騙人對常情的失察和經(jīng)驗(yàn)的缺乏，對事實(shí)進(jìn)行了錯誤的斷定，這種錯誤的斷定來自于行為人本身的意志，而不是因工作慣例的紕漏、設(shè)備技術(shù)的不足導(dǎo)致的形式上的誤判。［20］比如，在經(jīng)典的保姆案中，①丙是乙的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往丙家欺騙丙說：“乙讓我來把他的西服拿到我們公司干洗，我是來取西服的?！北乓詾檎?，甲從丙手中得到西服后逃走。受騙人交付受害人財(cái)物是內(nèi)心確信了行為人“身份”是真實(shí)的，而不是僅僅憑借行為人的工裝、工牌，單純在形式上認(rèn)為行為人的身份是可靠的。在冒用型信用卡詐騙罪中，無論是自動柜員機(jī)還是金融機(jī)構(gòu)里工作的自然人，對持有信用卡的行為人持卡身份的正當(dāng)性所做的審查也只是形式上的審查，一般情況下不做實(shí)質(zhì)上的審查。對于金融機(jī)構(gòu)而言，無論是自然人還是機(jī)器，他們的任務(wù)只是對持卡人的身份在信息上進(jìn)行比對和驗(yàn)證，只要行為人提供了信用卡或者持卡人的真實(shí)信息，金融機(jī)構(gòu)和自動柜員機(jī)都會“放行”。保姆可能考慮借用物品的用途與事實(shí)描述不符，因?yàn)橹?jǐn)慎或者疑慮而不予交付財(cái)物，但金融機(jī)構(gòu)中無論是機(jī)器還是自然人，一般情況下都不能因?yàn)樵谝呀?jīng)提供的信用卡信息真實(shí)的情況下，以消費(fèi)行為本身存疑而拒絕提供金融服務(wù)。

因此，冒用型信用卡詐騙罪和三角詐騙雖然結(jié)構(gòu)模式相似，但是受騙人陷入錯誤認(rèn)識的狀態(tài)卻是不同的，冒用型信用卡詐騙罪中受騙人的自由意志相對較窄，而詐騙罪中受騙人自由意志相對較寬。筆者認(rèn)為，信用卡詐騙罪中的“詐騙”類似于德日刑法、加拿大刑法中的“計(jì)算機(jī)詐騙”。①《德國刑法典》第263條、《日本刑法典》第246條之二、《加拿大刑事法典》第322條。雖然罪名中含有“詐騙”之名，但欠缺“詐騙”之實(shí)，是立足在當(dāng)前不能清晰地劃分盜竊和詐騙的邊界的情形下，新設(shè)的犯罪模式。計(jì)算機(jī)詐騙罪中，計(jì)算機(jī)基于程序上、驗(yàn)證上的技術(shù)局限誤以為行為人是有權(quán)處理計(jì)算機(jī)程序信息的人，這是一種單一的、機(jī)械的誤判，而非實(shí)質(zhì)上的認(rèn)識錯誤。［21］因此，冒用型信用卡詐騙罪和普通詐騙罪中的“詐騙”行為的性質(zhì)并不絕對同質(zhì)，我們不能簡單地把兩者理解為一般法條和特殊法條的關(guān)系。

（三）信用卡詐騙罪“詐騙”手段的本質(zhì)認(rèn)定

比較而言，從合法持卡人的財(cái)產(chǎn)損失上來分析，冒用型信用卡詐騙罪和盜竊罪都有類似的行為特征。筆者認(rèn)為，就取財(cái)手段而言，行為人取得財(cái)產(chǎn)相對于受害者來說都具有一定的“秘密性”，盜竊罪和冒用型信用卡詐騙罪存在著一定的相似，只是盜竊罪只侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，冒用型信用卡詐騙罪在侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的同時也破壞了金融管理秩序。但是，冒用型信用卡詐騙罪和盜竊罪仍然有著顯著的不同。

第一，對于財(cái)產(chǎn)處分的意志，“三角詐騙模型”盜竊罪中的“受騙人”是沒有刑法所允許的意志，或者說沒有得到權(quán)利人合法的授權(quán)，正如在“保姆案”中，如果受騙人是家中年幼的小孩而非保姆，行為人的取財(cái)行為只能定性為盜竊而非詐騙，因?yàn)樾『⒉痪哂刑幏重?cái)產(chǎn)的意志或者權(quán)限。信用卡詐騙罪的受騙人是有被限定意志的，這種被限定的意志只賦予了網(wǎng)絡(luò)或者機(jī)器在形式上對冒用人身份的審查，不在實(shí)質(zhì)上審查，而如果受騙的對象完全不具備處分財(cái)產(chǎn)的意志或權(quán)限，只能認(rèn)定為盜竊而非信用卡詐騙。筆者認(rèn)為，盜竊罪和信用卡詐騙罪的重要區(qū)別就在于處分財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事方是否有一定的權(quán)限或是意志，而不能簡單以“詐騙”對象是機(jī)器或是自然人來做出簡單區(qū)分。如果機(jī)器是在正常運(yùn)作的情況下鑒于行為人提供了正確的密碼、認(rèn)證而提供取款服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是信用卡詐騙罪。而如果是機(jī)器由于本身的運(yùn)行錯誤或者系統(tǒng)崩潰而造成了對財(cái)產(chǎn)的錯誤處分，只能認(rèn)定為盜竊罪。這正是許霆案中法院最終以“盜竊罪”定罪量刑的原因。第二，對于侵犯法益，如前所述，信用卡詐騙罪和盜竊罪規(guī)定在刑法分則中的不同章節(jié)，盜竊罪侵犯的單獨(dú)客體，只侵犯了所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而冒用型詐騙罪不僅侵犯了所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也擾亂了金融管理秩序，侵犯的是復(fù)雜客體。第三，在法定刑上，借鑒司法實(shí)踐的普遍經(jīng)驗(yàn)，立法上信用卡詐騙罪的法定刑明顯高于盜竊罪。

基于以上論述，筆者認(rèn)為，無論是對人使用還是對機(jī)器使用，在受騙方具有一定的意志自由下，行為人通過獲取持卡人信息來竊取信用卡卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的行為，都侵犯了相同的法益，都應(yīng)當(dāng)評價為信用卡詐騙罪，也只有將盜竊信用卡或者信用卡資料而后使用的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，才能夠?qū)Α笆褂谩毙庞每ǖ男袨檫M(jìn)行充分評價。如果將對機(jī)器“使用”或是通過網(wǎng)絡(luò)“使用”的行為僅僅評價為盜竊，一來忽視了該行為對金融管理秩序的破壞，二來也造成了罪刑不相適應(yīng)，因?yàn)楸I竊罪的法定刑要低于信用卡詐騙罪。也只有承認(rèn)信用卡詐騙罪對人使用和對機(jī)器使用的相似性，才能承認(rèn)把竊取他人信用卡信息而通過網(wǎng)絡(luò)使用的行為定性為冒用型信用卡詐騙罪的合理性。

在網(wǎng)絡(luò)金融大背景下，信用卡與手機(jī)用戶識別卡對接，信用卡交易與手機(jī)支付融合，信用卡詐騙罪的行為方式必然存在著變異，其形態(tài)從有形演變?yōu)闊o形，紛至沓來的是以手機(jī)、平板電腦為代表的信用卡信息載體，盜竊信用卡并使用的行為逐漸演變?yōu)楸I竊電子產(chǎn)品并利用其功能進(jìn)行信用卡消費(fèi)。但無論如何變化，我們都要厘清冒用型信用卡詐騙罪的本質(zhì)。筆者認(rèn)為，冒用型信用卡詐騙罪的本質(zhì)在于行為人不具有適格身份，利用持卡人信息或者其他便利對持卡人的卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了非法處分，這樣的行為不論是以自然人為對象還是以機(jī)器為對象。獲取信用卡或者信用卡信息實(shí)體載體的行為應(yīng)當(dāng)與冒用他人信用卡的行為分別評價。如果獲取信用卡信息的實(shí)體載體構(gòu)成犯罪，則與冒用他人信用卡的行為數(shù)罪并罰。具體而言，盜竊、騙取、敲詐勒索或者搶奪信用卡并使用的，定信用卡詐騙罪一罪；搶劫信用卡并使用的，以搶劫罪和信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。在立法上，筆者建議：刪除第196條第三款的規(guī)定，在同條中增加一款：盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索他人電子產(chǎn)品并憑借其處分信用卡內(nèi)財(cái)產(chǎn)的，以信用卡詐騙罪定罪處罰。若前列行為構(gòu)成犯罪的，與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

［1］中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心第36次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報告［EB/OL］.http：//finance.qq.com/a/20160408/044004. htm，2016-4-8.

［2］龐俊濤.信用卡詐騙罪客體新論［J］.當(dāng)代法學(xué)，2003，（3）.

［3］劉憲權(quán).信用卡詐騙罪的司法認(rèn)定［J］.政法論壇：中國政法大學(xué)學(xué)報，2003，（3）.

［4］劉遠(yuǎn).信用卡詐騙罪理論探討［J］.中國刑事法雜志，2000，（6）.

［5］肖晚祥.信用卡詐騙罪的理論界定與司法適用［J］.人民檢察，2007，（2）.

［6］馬克昌.金融詐騙罪若干問題研究［J］.人民檢察，2001，（1）.

［7］劉憲權(quán).信用卡詐騙罪若干疑難問題研究［J］.政治與法律，2014，（10）.

［8］張明楷.刑法學(xué)［M］.4版.北京：法律出版社，2011.

［9］梁華仁，郭亞.信用卡詐騙罪若干問題研究［J］.政法論壇：中國政法大學(xué)學(xué)報，2004，（22）.

［10］李翔，周嘯天.信用卡詐騙罪中“冒用”的展開［J］.中國刑事法雜志，2008，（3）.

［11］王晨.信用卡詐騙罪客觀方面要件的認(rèn)定探究［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，（25）.

［12］劉明祥.論信用卡詐騙罪［J］.法律科學(xué)，2004，（2）.

［13］黃京平，左袖陽.信用卡詐騙罪若干問題研究［J］.中國刑事法雜志，2006，（4）.

［14］肖乾利.信用卡詐騙罪探析［J］.法學(xué)雜志，2006，（3）.

［15］閻二鵬.信用卡詐騙罪與詐騙罪關(guān)系辯證［J］.政治與法律，2010，（2）.

［16］古加錦.“冒用他人信用卡”型信用卡詐騙罪若干疑難問題研究［J］.政治與法律，2013，（5），

［17］趙永林.信用卡安全機(jī)制與法律問題研究［M］.北京：法律出版社，2010.

［18］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006.

［19］于改之，周玉華.訴訟詐騙行為的定性及相關(guān)問題探究——從詐騙罪之行為結(jié)構(gòu)的考察出發(fā)［J］.法商研究，2006，（4）.

［20］王春麗，曹冬敏.信用卡詐騙罪實(shí)務(wù)難點(diǎn)及應(yīng)對［J］.政治與法律，2011，（9）.

［21］董燕萍.信用卡詐騙罪的構(gòu)成、特點(diǎn)及對策［J］.河北法學(xué)，2012，（3）.

Redefinition of Fraudulent Use of Credit Card Fraud in the Perspective of Network Finance

LI Yong-sheng，ZHANG Chu
（Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing，401120，China）

With the rapid change of network technology，the credit card has gradually developed from the previous physical card into virtual or digital one，and is often used with Alipay，Wechat or other payment software installed in the mobile phone. In recent years'judicial practice，handling and using credit cards bound to mobile phone clients is always taking place with crimes of picking up，stealing or snatching mobile phones.There is logical conflict between Section 3，Article 196 of Criminal Law and Item 4，Section 3，Article 5 in the judicial interpretation on credit card management released by the Supreme People's Court and the Supreme People's Procuratorate，and the property of crime of credit cards fraud needs to be redefined in the setting of financial network.The behavior model of crime of credit cards fraud should be dissected in both theory and practice fields.We should analyze crime of credit cards fraud via three aspects：fraud behavior，the affecting object and the fraud object.

financial fraud；network finance；credit card fraud；fraudulent use of credit card

〔責(zé)任編輯：黎 玫〕

DF483.1

A

1006-723X（2016）07-0079-07

李永升（1964—），男，安徽懷寧人，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師，主要從事刑法學(xué)研究；

張 楚（1989—），男，重慶銅梁人，西南政法大學(xué)刑法學(xué)博士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。