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涉公誹謗罪存廢的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)考量

周東平

(廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門 361005)

近些年，公民以短信、網(wǎng)文、微信、微博等方式揭發(fā)官員丑行因而被以誹謗罪嫌立案偵查、公訴甚至審判的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，引起了社會(huì)公眾的關(guān)注。在當(dāng)今各國刑法中一般被視為“對私人犯罪”(受害人自訴、不告不理)的誹謗罪，中國刑法附加了“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外”之但書，于是就有了在追究私人誹謗之外追究“涉公誹謗”的官方行動(dòng)。人們常常會(huì)看到一種現(xiàn)象：被百姓揭發(fā)的官員個(gè)人尚在猶豫應(yīng)否起訴之時(shí)，公安機(jī)關(guān)常積極地認(rèn)定批評者“危害社會(huì)秩序”而立案偵查、拘捕或提起公訴。近幾年，這類“涉公誹謗”案件常成為社會(huì)熱點(diǎn)，引起了人們對憲法第41條規(guī)定的公民批評、建議、申訴、控告、檢舉等憲法權(quán)利實(shí)現(xiàn)的擔(dān)憂。有鑒于此，應(yīng)對現(xiàn)行刑法“涉公誹謗”罪條在多年實(shí)施中的得失利弊進(jìn)行全面反思。憲法關(guān)于公民個(gè)人行使這些權(quán)利“不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害”的法定限制應(yīng)該是更能防范公務(wù)員濫用公權(quán)壓制批評、抵制監(jiān)督的民主法治實(shí)施方式，從這一立場出發(fā)完善中國的誹謗罪立法、執(zhí)法和司法乃為當(dāng)務(wù)之急。

一、現(xiàn)行刑法中的涉公誹謗及其尷尬

中國現(xiàn)行《刑法》第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外?！边@一規(guī)定是從1979年刑法典第145條變化而來，僅刪去了原條文“方法”二字之后“包括用大字報(bào)、小字報(bào)”九字，并在刑罰中增加了“管制”。這一條文確立了侮辱、誹謗兩個(gè)罪名，又將誹謗分為對私誹謗和涉公誹謗兩大類。按照這一規(guī)定，一般誹謗或?qū)λ饺苏u謗，是自訴罪，不告不理；但涉公誹謗是公訴罪，即使誹謗對象僅是官員個(gè)人，但只要公訴機(jī)關(guān)想要追究，則無須他本人出面提起訴訟，就可以追究告訐者的刑事責(zé)任。

對于刑罰增列“涉公誹謗”并列為公訴罪，法學(xué)界一直是有爭議的。這一規(guī)定實(shí)際上是更多地為方便公務(wù)人員利用公權(quán)打擊批評監(jiān)督者提供了手段機(jī)會(huì)。對一般誹謗者作刑事問責(zé)本來已非最佳選擇，對揭發(fā)官員公民進(jìn)行“涉公誹謗”問罪則更有不妥之處。誹謗本來就是對私人名譽(yù)權(quán)益的侵害，主要應(yīng)由民事侵權(quán)加以規(guī)制，甚至應(yīng)予除罪化。即使在某些情形下對官員個(gè)人問題的攻訐有嚴(yán)重危害國家社會(huì)公益的附帶效果，也不應(yīng)是以“誹謗”罪嫌由國家公訴的問題。既然其損害的法益超出公民個(gè)人名譽(yù)權(quán)范疇，已上升到嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的層面，那么就不是刑法第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”的法益保護(hù)范圍了?！吧婀u謗”罪條在此時(shí)要保護(hù)的不再是特定被害人的名譽(yù)法益，實(shí)際上此時(shí)溢出了誹謗罪的立法初衷，其主要犯罪客體也發(fā)生了變化。如果認(rèn)定國家機(jī)關(guān)有“名譽(yù)權(quán)”需要保護(hù)，那么也應(yīng)該是刑法第一章、第二章、第六章、第七章關(guān)于國家社會(huì)公共法益保護(hù)的任務(wù)，而不是第四章的任務(wù)。如果認(rèn)為揭發(fā)公務(wù)員個(gè)人丑行的言論構(gòu)成“危害國家安全”“危害公共安全”“妨害社會(huì)管理秩序”，認(rèn)為國家社會(huì)利益能夠成為個(gè)人誹謗的犯罪客體，認(rèn)為國家機(jī)關(guān)能夠成為誹謗罪的犯罪對象，那也就超出了現(xiàn)代的民主法治思維邏輯。

公務(wù)員個(gè)人不等于公務(wù)機(jī)關(guān)，對誹謗的自訴權(quán)足以保護(hù)官員個(gè)人的名譽(yù)權(quán)，那么，又何必為官員多設(shè)一道“涉公誹謗”的特別保護(hù)網(wǎng)呢？這種使官員比一般公民高出一等的規(guī)定，顯然有違法律平等原則。執(zhí)掌公權(quán)的官員本應(yīng)受到更嚴(yán)厲的監(jiān)督，其隱私權(quán)范圍應(yīng)小于普通公民，受揭發(fā)的官員若不愿依法自訴而執(zhí)意濫用公訴程序，正說明其意圖掩蓋真相，實(shí)施打擊報(bào)復(fù)。

對于“涉公誹謗罪”的刑事立法，應(yīng)適時(shí)進(jìn)行反思。尤其是“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的規(guī)定抽象模糊，這一但書作為兜底性條款的非閉合特點(diǎn)極易被官員不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張解釋，使法律公器隨時(shí)淪為掌權(quán)官員的私用之器。法律規(guī)范的設(shè)計(jì)和運(yùn)作本應(yīng)閉合而沒有缺口，就猶如城池設(shè)計(jì)只能由預(yù)定的通道進(jìn)出，而誹謗罪但書(“涉公”)兜底條款的非閉合性，等于在城池的常規(guī)通道之外另設(shè)了一扇只有官員才能隨時(shí)進(jìn)出的大門。這樣一來，該條規(guī)范原初設(shè)計(jì)的運(yùn)作邏輯被輕易打破，規(guī)則對于特殊人而言猶如虛設(shè)。在公權(quán)機(jī)關(guān)肆意的操縱下，對涉公誹謗構(gòu)成要件的隨時(shí)羅列更會(huì)使得這一條款的精神發(fā)生異化。這與現(xiàn)代誹謗罪立法的謙抑性、民事化文明進(jìn)步趨向是不相適應(yīng)的。

二、誹謗罪的歷史傳統(tǒng)

在中國歷史早期，“誹謗”沒有貶義。堯舜時(shí)代就有“進(jìn)善之旌”“誹謗之木”“敢諫之鼓”，以廣言路、以通上下。在原始社會(huì)后期，“誹謗”甚至是權(quán)利，“士傳言諫過，庶人謗于道，商旅議于市”是“君得聞其過失”的正常途徑。至秦代始創(chuàng)設(shè)“誹謗”“妖言”“非所宜言”等罪名?！罢u謗妖言之律，漢本于秦，前古所無”(沈家本語)，旨在打擊指斥皇帝和朝政者，以鞏固君主專制。漢高祖反秦入關(guān)，急忙廢除“誹謗者族，偶語者棄市”之苛法以取悅關(guān)中父老。此后誹謗罪復(fù)廢無常，如漢文帝時(shí)曾“除誹謗妖言之罪”，漢武帝時(shí)又“有腹誹之法比”，漢哀帝時(shí)又廢除“誹謗抵欺法”。至唐律雖不再有誹謗、非所宜言之罪名，但保留了“情有觖望，發(fā)言謗毀，指斥乘輿，情理切害”的“大不敬”罪，這實(shí)際上是誹謗皇帝的專有罪條。同時(shí)，唐律也注意保護(hù)人們議論國政的權(quán)利，規(guī)定凡“論國家法式，言議是非，而因涉乘輿(皇帝)者，與指斥乘輿情理稍異，故律不定刑名，臨時(shí)上請”，亦即正常議論國政是非而對皇帝附有褒貶者，司法官不得擅自定罪處罰，應(yīng)將案件上奏皇帝臨時(shí)圣裁，由皇帝決定是否給予處罰。宋元明清歷代刑律規(guī)定大致類似。

從中國歷史上的“誹謗”罪立法及實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)：古代的誹謗罪條幾乎專為保護(hù)皇權(quán)而設(shè)，旨在打擊直接攻擊皇帝和朝廷的“誹謗”行為，僅攻訐各級官員官府者一般不構(gòu)成誹謗罪；臣民私人間“誹謗”在古代中國尚未被視為犯罪，亦即沒有一般性的“誹謗”罪條。至近代中國變革，“誹謗”罪名在揚(yáng)棄專制屬性后獲得再生。《大清新刑律》草案雖未直接規(guī)定誹謗罪，但通過侮辱罪的規(guī)定承擔(dān)了誹謗罪的部分功能。1935年《中華民國刑法》首次正式規(guī)定了誹謗罪。該罪被置于“妨礙名譽(yù)及信用”罪章即對私人犯罪章節(jié)中。該法第310條還規(guī)定：“意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽(yù)之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或者五百元以下罰金。散布文字、圖畫犯前項(xiàng)之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。對于所誹謗之事，能證明其為真實(shí)者，不罰。但涉于私德而與公共利益無關(guān)者，不在此限?！边@一規(guī)定使得“誹謗”作為對皇帝或朝廷之專有犯罪(亦即國事政治類犯罪)的傳統(tǒng)宣告終結(jié)，順應(yīng)了世界各國僅將誹謗定性為對私人名譽(yù)和信用侵害的刑法潮流。

據(jù)此，只有以無關(guān)公共利益的私德丑事(且系不實(shí))攻訐他人損人名譽(yù)者才構(gòu)成誹謗罪；若其事與公共利益有關(guān)并證明系真實(shí)的，即使損人名譽(yù)也不構(gòu)成誹謗。對公務(wù)員而言，顯然監(jiān)督力度加大，名譽(yù)保護(hù)力度減低。《中華民國刑法》第311條進(jìn)而規(guī)定：“以善意發(fā)表言論而有下列情形之一者不罰：(1)因自衛(wèi)、自辯或保護(hù)合法之利益者；(2)公務(wù)員因職務(wù)而報(bào)告者；(3)對于可受公評之事，而為適當(dāng)之評論者；(4)對中央及地方之會(huì)議或法院或公眾集會(huì)之記事，而為適當(dāng)之載述者?！边@條關(guān)于“免責(zé)條件”的規(guī)定是要將合理指責(zé)揭發(fā)而易于被視為誹謗的幾種特定情形排除在外，以保護(hù)公民的言論自由和對公共事務(wù)的批評權(quán)利。這一規(guī)定可以說繼承了唐律“論國家法式，言議是非，不定刑名”的排除法之遺風(fēng)。清末時(shí)期民國刑法確立的侮辱誹謗罪迎合了世界潮流，其追求公民言論自由與個(gè)人名譽(yù)保護(hù)之間的平衡，將誹謗僅定性為私人間侵害，否定了“涉公誹謗”，以防止國家機(jī)關(guān)和官員濫用公器打擊報(bào)復(fù)批評指責(zé)者。這樣的立法在當(dāng)時(shí)是難能可貴的。這是西方傳來法制與中國法律傳統(tǒng)調(diào)和的結(jié)果，具有文化和價(jià)值上的適宜性。

三、誹謗罪立法的完善努力與改革建議

通過上述分析，中國現(xiàn)行刑法中的誹謗罪條款應(yīng)該做全面的檢視和改進(jìn)。對此，筆者僅從司法和立法技術(shù)兩個(gè)角度略作構(gòu)想。

1.在司法上進(jìn)一步明確并從嚴(yán)掌握公訴啟動(dòng)條件。目前“涉公誹謗”公訴程序啟動(dòng)過于輕易，一個(gè)派出所所長就可隨時(shí)啟動(dòng)偵查，一個(gè)檢察官就可隨時(shí)啟動(dòng)公訴，公權(quán)濫用沒有嚴(yán)格限制。

為從嚴(yán)掌握，公安部2009年發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》明確規(guī)定：(1)因侮辱誹謗行為導(dǎo)致群體性事件、嚴(yán)重影響社會(huì)秩序的；(2)因侮辱誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的；(3)因侮辱誹謗行為給國家利益造成嚴(yán)重危害的其他情形。只有這三種情況可以視為“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”，可按公訴程序立案偵查。這一限定用意很好，但由于第三種“其他情形”語焉不詳，又不具備法律解釋(公安部沒有法律解釋權(quán))的明確性和可操作性，仍容易做擴(kuò)大解釋和濫用。由于當(dāng)前沒有憲法訴訟途徑，只能寄望于全國人大常委會(huì)做立法解釋或最高法院做司法解釋，將公訴啟動(dòng)條件規(guī)定得更加明確具體、更加嚴(yán)格，使其不容易做擴(kuò)大解釋和濫用。

2.在刑事立法技術(shù)上做進(jìn)一步改進(jìn)。立法必須設(shè)法杜絕公安檢察機(jī)關(guān)可能因個(gè)別指令被迫利用誹謗罪條的非閉合性以實(shí)現(xiàn)打擊報(bào)復(fù)的這種可能性。一方面，可以借鑒唐律至“民國法”等傳統(tǒng)的“排除法”立法技術(shù)，更好地實(shí)現(xiàn)公民言論自由與個(gè)人名譽(yù)保護(hù)的衡平?？赏ㄟ^排除法立法技術(shù)留下出罪口，特別是以但書規(guī)定具體免責(zé)情形或條件，將現(xiàn)行刑法誹謗罪條的單純、積極誹謗構(gòu)成要件轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極、消極相結(jié)合的構(gòu)成要件。即使保留涉公誹謗公訴規(guī)定，也應(yīng)增列“消極構(gòu)成要件”的闡明，以利于排除隨意擴(kuò)張解釋濫用公訴權(quán)。另一方面，可以考慮借鑒其他國家刑事立法慣例，在誹謗罪條中完全取消“涉公誹謗”但書，將誹謗罪僅僅限定于私人間名譽(yù)和信用侵害上。同時(shí)，對于那些雖以誹謗官員個(gè)人形式出現(xiàn)但實(shí)際造成嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益后果(或至少有顯著危害可能性)的情形，通過完善并適用刑法其他條款相關(guān)規(guī)定，如《刑法》第105條關(guān)于“以造謠、 誹謗或者其他方式煽動(dòng)顛覆”的規(guī)定， 第249條“煽動(dòng)民族仇恨、 民族歧視”的規(guī)定， 第251條的“剝奪宗教信仰自由、 侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣”， 第278條的“煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施”， 第290條的“聚眾擾亂社會(huì)秩序”的規(guī)定加以制裁， 沒有必要在誹謗罪條中附設(shè)一個(gè)“涉公誹謗”口袋型兜底而潛在威脅公民憲法權(quán)利的危險(xiǎn)條款。

作者簡介：周東平(1961—)，男，教授,博士生導(dǎo)師，從事中國法律史學(xué)、犯罪學(xué)研究。

收稿日期：2015-09-10