○　張　偉

(西南政法大學(xué)　行政法學(xué)院， 重慶　401120)

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婚姻關(guān)系契約與性別利益〔*〕
——《婚姻法解釋(三)》的法經(jīng)濟(jì)學(xué)審視

○張偉

(西南政法大學(xué)行政法學(xué)院， 重慶401120)

自工業(yè)革命以來(lái)，已經(jīng)吹響號(hào)角的性別革命，令合伙型財(cái)產(chǎn)契約取代公益關(guān)系勢(shì)成必然，然而《婚姻法解釋(三)》以房產(chǎn)契約化，保護(hù)三代家庭、老人及男性權(quán)利，弱化核心家庭及女性權(quán)利，徹底撕裂女性對(duì)家庭溫情的合理期待。因此，婚姻關(guān)系契約應(yīng)當(dāng)是兼顧性別利益的財(cái)產(chǎn)契約，性別利益是鑒于女性在婚姻關(guān)系契約中的特別負(fù)擔(dān)，給予女性的補(bǔ)償及保留的利益，傳統(tǒng)社會(huì)中的性別利益依靠倫理情誼化組織維系，包括婚價(jià)、婚書、婚產(chǎn)等婚約形式?，F(xiàn)代法治社會(huì)應(yīng)當(dāng)以:(1)有限私產(chǎn)制，即家庭成員各自保有經(jīng)濟(jì)上之獨(dú)立，同時(shí)也對(duì)家庭公產(chǎn)盡到各自之責(zé)任，不動(dòng)產(chǎn)各自所有，動(dòng)產(chǎn)及其所得共有；(2)當(dāng)事人可在法定婚產(chǎn)制之外訂立婚約，婚姻登記機(jī)關(guān)必須詢問(wèn)當(dāng)事人是否訂立婚約；(3)婚約可以在登記之日選擇，也可以在婚后變更。

婚姻關(guān)系；性別利益；公產(chǎn)；私產(chǎn)

一、關(guān)系契約的傳統(tǒng)維系

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，鄉(xiāng)約(婚約)是維系婚姻關(guān)系契約的一種形態(tài)，其約長(zhǎng)、里正、保甲、宗族組織對(duì)婚姻的處理態(tài)度和處理原則，是在與國(guó)家法律總體保持一致的同時(shí)，體現(xiàn)了倫理情誼化組織的影響力，以更多樣的人類學(xué)經(jīng)驗(yàn)，補(bǔ)充著法律的冷峻和僵硬。

婚約必然經(jīng)過(guò)一個(gè)討價(jià)還價(jià)的過(guò)程，婚約的主要內(nèi)容涉及婚價(jià)，為防止以不婚為對(duì)策，《南贛鄉(xiāng)約》中的第十四條規(guī)定：男女長(zhǎng)成，各宜及時(shí)嫁娶；往往女家責(zé)聘禮不充，男家責(zé)嫁妝不豐，遂致愆期；約長(zhǎng)等其各省諭諸人，自今其稱家之有無(wú)，隨時(shí)婚嫁?！?〕鄉(xiāng)約規(guī)定必須婚嫁以限制不合作，以減少因討價(jià)還價(jià)不成功而產(chǎn)生的不婚?；閮r(jià)的高低表明婚姻的重視程度，同時(shí)也是社會(huì)利益追逐之故，經(jīng)濟(jì)的蘊(yùn)蓄和市民社會(huì)的興盛，利與奢成為了必然。

婚價(jià)是維系著“人情”“面子”“關(guān)系”的指標(biāo)，雙方維系關(guān)系的成本越高，物質(zhì)投入越多，關(guān)系維系越重要。過(guò)度論財(cái)以顯示家族關(guān)系的牢固，傳遞忠誠(chéng)信號(hào)。早在兩漢至隋唐，一些世家大族、高官貴胄納征時(shí)，就往往以財(cái)幣相夸耀，至宋元兩朝有過(guò)之而無(wú)不及。明初雖然提倡婚配的門當(dāng)戶對(duì)，嚴(yán)令專論聘財(cái)以及良賤通婚等現(xiàn)象，但到了明末，婚姻不問(wèn)門第只論錢財(cái)?shù)默F(xiàn)象日益普遍，如各地方志中記載“有為子聘婦、為女治奩而鬻產(chǎn)者所不惜也”“華靡之風(fēng)，至有以嫁娶傾產(chǎn)者”“婚娶頗多論財(cái)，近年有士大夫嫁娶者窮極靡麗”等語(yǔ)較為常見(jiàn)?！?〕但嫁娶維系成本越來(lái)越高昂，各地為控制這種高成本的關(guān)系契約，不斷制定鄉(xiāng)約，以規(guī)勸鄉(xiāng)民降低逐漸抬高的婚價(jià)。如明代鄉(xiāng)約只是條規(guī)式的文件，重在勸諭，雖然也以“送官懲治如律”相威脅，畢竟不是非執(zhí)行不可的法律?！?〕明清鄉(xiāng)約是通過(guò)鄉(xiāng)約組織——約長(zhǎng)進(jìn)行調(diào)處各方利益，勸講教化以達(dá)成婚約。其勸諭旨在減少借婚約提出過(guò)分要求的不合作信號(hào)。過(guò)度炫財(cái)也會(huì)激起社會(huì)不滿。王侯公卿、達(dá)官顯貴嫁女陪嫁自然不成問(wèn)題，而有農(nóng)村卻有村民自殺其女以免嫁女陪嫁的現(xiàn)象。

現(xiàn)代某些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)鄉(xiāng)村的鄉(xiāng)規(guī)民約有婚后法定私產(chǎn)的規(guī)定，例如2008年浙江某村規(guī)民約，實(shí)行財(cái)產(chǎn)上的分產(chǎn)，人身關(guān)系的維系。其婚后法定私產(chǎn)范圍除了不動(dòng)產(chǎn)，還包括動(dòng)產(chǎn)；其確認(rèn)也不以登記為準(zhǔn)，而以公證為準(zhǔn)。該鄉(xiāng)約規(guī)定：“父母為子女結(jié)婚而置辦的住房、車輛、家具、店面或給予的資金等，視為婚前財(cái)產(chǎn)，并進(jìn)行公證。”現(xiàn)代鄉(xiāng)規(guī)民約在確認(rèn)私產(chǎn)制下，還帶有倫理情誼化的特色。如上述浙江村規(guī)民約規(guī)定：“家庭以輩高年長(zhǎng)者為家長(zhǎng)，主持家庭事務(wù)。家庭成員之間就婚姻、贍養(yǎng)、分家、繼承、家庭債務(wù)、收養(yǎng)等重大事宜有嚴(yán)重意見(jiàn)分歧時(shí)，可以召集親屬會(huì)議商定解決辦法。除父母和全體成年子女外，祖父母、外祖父母、伯叔父母、舅父母或經(jīng)全體家庭成員同意的其他親屬也可以參加親屬會(huì)議。親屬會(huì)議可由家長(zhǎng)主持，也可由親屬中德望最高者主持?！薄?〕可見(jiàn)，鄉(xiāng)約在推行私產(chǎn)制的同時(shí)，采取了留有余地的做法，利用親緣組織調(diào)解婚姻糾紛，維系家庭的穩(wěn)定。

二、顛覆情感的司法設(shè)計(jì)

2001年12月24日通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋一》)規(guī)定夫妻的個(gè)人財(cái)產(chǎn)“不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)”(第19條)?！督忉屢弧窂氐讖U除了“8年條款”〔5〕，采取婚前私產(chǎn)，即婚前私產(chǎn)在婚后仍然私產(chǎn)，不能因持續(xù)穩(wěn)定婚姻存續(xù)而轉(zhuǎn)化為公產(chǎn)，《解釋一》由法定公產(chǎn)向婚內(nèi)私產(chǎn)邁出了第一步，開(kāi)始擴(kuò)大婚內(nèi)私產(chǎn)的范圍。2004年4月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》維持了婚前私產(chǎn)婚后法定私產(chǎn)制，并沒(méi)有實(shí)質(zhì)擴(kuò)大婚后私產(chǎn)的范圍。但2011年8月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(三)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋三》)，維持部分夫妻財(cái)產(chǎn)制度不變，同時(shí)進(jìn)一步修正，主要包括以下3條：(1)夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值不是共同財(cái)產(chǎn)；(2)婚后一方父母出資購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)登記在自己子女名下為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)；(3)一方婚前貸款購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記方所有。10年間的三次修改，國(guó)家權(quán)力以緩慢、不易察覺(jué)的變革意圖，推動(dòng)法定公產(chǎn)向法定私產(chǎn)挪移?！督忉屓窋U(kuò)大了婚后法定私產(chǎn)范圍，將婚后法定公產(chǎn)的一部分，即父母出資的不動(dòng)產(chǎn)登記在一方名下歸私產(chǎn)，私產(chǎn)以出資和登記兩項(xiàng)權(quán)屬判定，具有現(xiàn)代性。

國(guó)家權(quán)力逐漸通過(guò)婚姻法及其司法解釋來(lái)減少婚姻契約締結(jié)的成本，結(jié)婚的要價(jià)從高到低，離婚的要價(jià)也從高到低，其準(zhǔn)入和準(zhǔn)出機(jī)制簡(jiǎn)便易行，隨時(shí)合伙、散伙?；橐鲫P(guān)系的“圍城”〔6〕逐漸開(kāi)放，傳統(tǒng)以婚價(jià)、婚產(chǎn)、婚約為財(cái)產(chǎn)維系，以宗族、祠堂、輿論為人身維系。傳統(tǒng)社會(huì)中，對(duì)離婚的財(cái)產(chǎn)性懲罰并不多見(jiàn)，但對(duì)于離婚者的歧視，使離婚釋放著壞人信號(hào)，離婚就意味著不忠，離婚的不忠成本太高，很少有人愿意選擇離婚?，F(xiàn)代社會(huì)離婚無(wú)補(bǔ)償，大家庭的職能弱化，輿論譴責(zé)因社會(huì)流動(dòng)性的增強(qiáng)而無(wú)法形成擴(kuò)散的警示效應(yīng)，這些因素令離婚不再是一件必須付出高昂成本的難事，離婚的幾率上升?！督忉屓窋U(kuò)大婚后私產(chǎn)，使本來(lái)處于風(fēng)雨飄搖之中的婚姻雪上加霜，面對(duì)在房?jī)r(jià)攀升，陪嫁貶值，男子高貼現(xiàn)，女子低貼現(xiàn)，婦女投入生育除了自我需要外，不能獲得其額外投入的補(bǔ)償，選擇不婚的幾率加大。《解釋三》用“財(cái)產(chǎn)歸財(cái)產(chǎn)，感情歸感情”冷峻的制度來(lái)面對(duì)摻雜人身關(guān)系的婚姻家庭問(wèn)題，固然減少了雙方在反復(fù)博弈中談判的交易成本，但卻忽略了人類性別的差異、情感的需要、文化類型等其他社會(huì)成本，令關(guān)系契約走向瓦解。

傳統(tǒng)社會(huì)糟糠之妻不下堂，是一種道義責(zé)任，體現(xiàn)關(guān)系契約的倫理情誼；現(xiàn)代社會(huì)，道義責(zé)任被經(jīng)濟(jì)倫理取代，體現(xiàn)面對(duì)《解釋三》帶來(lái)的不利后果，女性不可能無(wú)所作為，因此女性會(huì)在進(jìn)入婚姻之前，根據(jù)最新的司法解釋精神或者說(shuō)是一種法律的指引來(lái)省視婚約，做出維護(hù)婚產(chǎn)的對(duì)策行為，如在領(lǐng)證前變更房地產(chǎn)權(quán)屬登記、共同出資購(gòu)房等等?；橐銎跫s不同于其他民事契約，《大清律例》對(duì)婚書的態(tài)度不同于其他各類契約，在其他各類民事糾紛中，國(guó)家認(rèn)為只要少數(shù)幾條簡(jiǎn)單的違法處罰規(guī)定，即足以讓衙門知道怎么做，而在婚姻問(wèn)題上，隨著時(shí)間推移變得更加具體、周詳，國(guó)家在婚姻問(wèn)題上，并不像對(duì)待市場(chǎng)交易那樣，擺出一副高高在上、不屑一顧的姿態(tài)?！?〕

如果婚姻是一個(gè)可以自由侃價(jià)侃出來(lái)的商品的話，那么婦女要求離婚時(shí)判付撫養(yǎng)費(fèi)或判付財(cái)產(chǎn)，用以補(bǔ)償妻子因結(jié)婚、生育而放棄的職業(yè)機(jī)遇，這會(huì)鼓勵(lì)婦女增加在婚姻中的投入，并遏制了男子輕易離婚的念頭，因?yàn)槌杀咎摺ｋx婚時(shí)雙方失去的都最少，離婚就是輕而易舉的事情，只要有一方在離婚中失去更多，如果輕易離婚，一方的不公平感累積，離婚時(shí)的不公正分配就會(huì)傳遞一種不合作的信號(hào)，反復(fù)博弈的結(jié)果，就是總是不公平的一方選擇不婚，無(wú)論是否適用無(wú)過(guò)錯(cuò)損害賠償原則，都會(huì)導(dǎo)致婚姻的穩(wěn)定性受損，《解釋三》以如此冷面地?cái)U(kuò)大私產(chǎn)契約，必然遭到當(dāng)事人自行簽署的婚姻契約的規(guī)避。

三、利益失衡的性別抵抗

男女平等不能以不平等的制度設(shè)計(jì)連接起來(lái)的制度結(jié)構(gòu)來(lái)完成，只有在整個(gè)發(fā)達(dá)工業(yè)社會(huì)的通盤考慮，方能反映家庭和關(guān)系至關(guān)重要的需求，超越男女角色的新型平等才有可能建立?！?〕法律改革中的“性別中立原則”，本身就是父權(quán)的一種呈現(xiàn)。這樣的一種理路企圖藉由女性的真實(shí)處境挑戰(zhàn)法律基本的假設(shè)，藉由真實(shí)處境揭露強(qiáng)調(diào)女性生活不如法律所架構(gòu)，說(shuō)明在性別化的現(xiàn)實(shí)之中追求性別中立的改革，無(wú)法撼動(dòng)父權(quán)體制?！?〕從法律責(zé)任上講，婚姻令妻子成為丈夫的奴隸〔10〕，女性的性別命運(yùn)被奉獻(xiàn)所夸大、消失或者隱藏在父權(quán)虛假的溫情之中，封建社會(huì)將性別命運(yùn)帶入到無(wú)情性事實(shí)，工業(yè)社會(huì)女性對(duì)于性別命運(yùn)的抗?fàn)帍膩?lái)就沒(méi)有削弱過(guò)，忍受終身的家務(wù)勞動(dòng)和出賣在勞動(dòng)力市場(chǎng)上的雙向壓迫。

新中國(guó)婦女解放運(yùn)動(dòng)后，中國(guó)婦女地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)在世界排名靠前，男女無(wú)論在身體上，還是精神上，都不可能進(jìn)化到絕對(duì)平等，婦女的經(jīng)濟(jì)功能在家庭還是在社會(huì)，有極大不同，家庭婦女的貼現(xiàn)率較社會(huì)婦女的貼現(xiàn)率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如，傳統(tǒng)社會(huì)是一個(gè)以家族為基本社群的男權(quán)社會(huì)，女性承擔(dān)生育功能〔11〕，法律規(guī)定懲罰不愿意生育的一方的責(zé)任主要在于婦女，只要懲罰成本小于放棄生育的成本，理性的婦女就會(huì)放棄生育，選擇不結(jié)婚去工作。而結(jié)婚后，一旦協(xié)議離婚，散伙了，男子離婚后的機(jī)會(huì)成本大于女子離婚后的機(jī)會(huì)成本，法律并未規(guī)定丈夫離婚后有撫養(yǎng)前妻的責(zé)任，僅僅只對(duì)于私產(chǎn)進(jìn)行返還?，F(xiàn)行婚姻法對(duì)妻子因家務(wù)勞動(dòng)所貢獻(xiàn)的婚姻投資并沒(méi)有予以充分補(bǔ)償，對(duì)于無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚的補(bǔ)償減少。婦女生孩子的機(jī)會(huì)成本提高，婦女很可能不愿意放棄高收入而生養(yǎng)孩子，有理由相信，婚姻市場(chǎng)的要價(jià)較就業(yè)市場(chǎng)的要價(jià)相等的情形下，女性不愿意投資婚姻市場(chǎng)，而將未來(lái)交給就業(yè)市場(chǎng)，在其他條件不變的情況下，未婚婦女的就業(yè)機(jī)會(huì)要高于已婚婦女，未婚婦女的收入要高于已婚婦女，如果沒(méi)有有效的機(jī)制防止丈夫在多年以后拋棄妻子的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于厭惡風(fēng)險(xiǎn)的人來(lái)說(shuō)，選擇不婚就比結(jié)婚更有效率。

婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議是對(duì)《解釋三》的性別抵抗，除非經(jīng)過(guò)重復(fù)博弈后，為維護(hù)關(guān)系緊密的社群的合作利益，選擇與社會(huì)合作，進(jìn)行忠誠(chéng)社群的“信號(hào)傳遞——合作”，才能內(nèi)化規(guī)范，目前，《解釋三》不可能被內(nèi)化，在博弈中，參與博弈的雙方當(dāng)事人是擁有低貼現(xiàn)率的合作者與擁有高貼現(xiàn)率的非合作者兩類人〔12〕。合作者由于著眼于未來(lái)收益的最大化，總傾向于尋找其他的合作者并排斥非合作者，為此他必須要將自己與非合作者區(qū)別開(kāi)來(lái)。區(qū)別的方式主要就是“信號(hào)”行動(dòng)，婚姻關(guān)系中可觀察到的信號(hào)行動(dòng)是男方必須付出較女方更多的物質(zhì)成本，女方才肯付出更多的精神成本，即沉淀成本，由于女方在未來(lái)生活中的低貼現(xiàn)率，即長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的獲得較男方更為少，因此，女方必須發(fā)出一種索要現(xiàn)價(jià)的信號(hào)，以貼現(xiàn)未來(lái)的損益，不過(guò)這種索要現(xiàn)價(jià)必須控制在男方可以承受的范圍之內(nèi)，現(xiàn)在社會(huì)，房子成為一種要價(jià)最高的商品，女方索要房子就成為了男方不能承受之重，男女雙方很難在婚姻市場(chǎng)上達(dá)成交易的對(duì)價(jià)，婚姻契約就很難形成。

社會(huì)對(duì)于立法的反饋信號(hào)，形成了改變的社會(huì)規(guī)范，社會(huì)規(guī)范是在大寫法律規(guī)范下的對(duì)策行為。往往也是與當(dāng)前物質(zhì)利益相適應(yīng)的，社會(huì)規(guī)范不可能在法律面前屈服就范，作為法律信號(hào)的接收者并非被動(dòng)的接收信號(hào)，而是發(fā)出一種反饋信號(hào)，在完全信息條件下，信號(hào)發(fā)出者也必須考慮到信號(hào)接收者的態(tài)度，如果信號(hào)接受者的態(tài)度十分強(qiáng)硬，采取不合作的態(tài)度，那么信號(hào)發(fā)出者也可能采取兩種態(tài)度，更加不合作、較為合作。如果合作，就徹底改變了立法意圖，形成了不同于法律規(guī)范的社會(huì)規(guī)范，如果更加不合作，也無(wú)法達(dá)到法律意圖，無(wú)論合作或不合作都無(wú)法改變現(xiàn)狀，《解釋三》遭到性別的頑強(qiáng)抵抗。

面對(duì)工業(yè)社會(huì)畸形的兩性人格的再封建化，即男人對(duì)于女人有回到廚房的期待，女人對(duì)于男人有被包養(yǎng)的期待，〔13〕這種人類返祖心理寫照與現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)發(fā)展明顯不符，家庭勞動(dòng)不可能實(shí)現(xiàn)這樣涇渭分明的兩極化發(fā)展，工資勞動(dòng)也不可能完全不以家務(wù)勞動(dòng)為責(zé)任。任何性別對(duì)于婚姻都有物質(zhì)交換的期待，女性以其生殖性，完成嗣系的綿延不絕，后便由妻子上升為母親，獲得地位上的攀升，而與女性生殖進(jìn)行交換的，乃是男性的生計(jì)性供養(yǎng)，雙方在這種物質(zhì)交換中，擴(kuò)展身份關(guān)系。在關(guān)系建立之初，雙方交易的基礎(chǔ)仍然是物質(zhì)，禮物成為婚姻關(guān)系的身份象征，〔14〕是婚姻關(guān)系物質(zhì)保障，財(cái)產(chǎn)契約成為身份建立和維系的物質(zhì)保障，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的婚約，有很多情感的交流，涉及“面子”“人情”“關(guān)系”等問(wèn)題，現(xiàn)代社會(huì)房子是資源稀缺性，成為婚姻最重要的關(guān)系紐帶，“房子”通常是婚姻的物質(zhì)性保障，也因而成為永恒婚姻的代名詞之一，“房子”的傳遞,正如同親屬繼承的延續(xù)與血脈的傳承,被視為婚姻的重要基礎(chǔ)?，F(xiàn)代大都市中，由于房子多半是由男方提供，《解釋三》專門針對(duì)婚姻房產(chǎn)的權(quán)屬，向三代家庭傾斜，勢(shì)必違反了婚姻關(guān)系的物質(zhì)交換性，遭到來(lái)自性別的抵抗，面對(duì)性別的再封建化的工業(yè)社會(huì)，面對(duì)離婚的風(fēng)險(xiǎn)以及借婚姻搭便車的行為，法律應(yīng)該加大離婚損害賠償，其賠償標(biāo)準(zhǔn)是，女性家務(wù)勞動(dòng)的補(bǔ)償應(yīng)該是男性工資勞動(dòng)的所得，在契約婚姻中法院應(yīng)該把過(guò)錯(cuò)作為在離婚時(shí)考慮經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)睦碛梢源龠M(jìn)互信、利他、互助及和諧的婚姻關(guān)系和減少婚姻契約中的機(jī)會(huì)主義行為?！?5〕

四、妥協(xié)利益的性別博弈

性別利益是鑒于女性在婚姻關(guān)系契約中的特別負(fù)擔(dān)，給予女性性別的補(bǔ)償及保留的利益。無(wú)論古今中外都有關(guān)照性別利益的法律規(guī)定。在傳統(tǒng)中國(guó)的婚姻關(guān)系中，保留娘家資產(chǎn)優(yōu)厚婦女的部分私產(chǎn)，以顯示夫權(quán)制下的婦女的自治權(quán)，如清代嫁女陪嫁田地等視為常例，而且不動(dòng)產(chǎn)隨嫁后不入夫家公產(chǎn)，即便將來(lái)分家，也仍歸于嫁女，她有完全的支配權(quán)?！?6〕

古代西方法律注重保護(hù)婦女婚后私產(chǎn)，稱為妻之保留私產(chǎn)，以維護(hù)性別利益。在奴隸社會(huì)制的古希臘，似乎不贊成大家庭財(cái)產(chǎn)，無(wú)論哪方配偶都不難獲得離婚，但是一個(gè)被離異的妻子有權(quán)從其嫁妝的利息中獲得撫養(yǎng)，丈夫?qū)嶋H是妻子嫁妝的信托人，信托機(jī)制鞏固了婚姻信任問(wèn)題，婚離了，家分了，但人還是和的。

現(xiàn)代西方國(guó)家，盡管夫權(quán)較傳統(tǒng)社會(huì)夫權(quán)為弱化，但夫權(quán)作為一種人類基因，在婚姻財(cái)產(chǎn)制度設(shè)計(jì)時(shí)，同樣體現(xiàn)夫權(quán)對(duì)女性的性別關(guān)照，或多或少給予女性家之管理權(quán)和私產(chǎn)保留權(quán)，即適當(dāng)保有妻子之私產(chǎn)：(1)一般共同制，這是最廣義的共同制，共同財(cái)產(chǎn)和保留財(cái)產(chǎn)并存，在芬蘭，對(duì)于妻子的勞獲予以保留，但對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)例外。(2)動(dòng)產(chǎn)及所得共同制，這是介乎其中的做法，如瑞士采取保留財(cái)產(chǎn)制，即妻子財(cái)產(chǎn)的全部或部分，保留歸妻子管理，也可以根據(jù)自己的意愿處分私產(chǎn)。土耳其則采取完全分別私產(chǎn)制，夫妻有全權(quán)處理其結(jié)婚時(shí)所有之財(cái)產(chǎn)，各自負(fù)擔(dān)債務(wù)，夫妻有權(quán)處理其婚后所得財(cái)產(chǎn)，各不相干，無(wú)須報(bào)告。(3)所得共同制是最狹義的婚產(chǎn)制，比如德國(guó)民法典規(guī)定，妻子可以保留婚前所持有的私產(chǎn)，而丈夫則不行。各國(guó)關(guān)于婚產(chǎn)的法律條款各不相同，但有一點(diǎn)是共同的，即保有妻之婚內(nèi)私產(chǎn)，關(guān)照了性別利益。

現(xiàn)代中國(guó)女性婚內(nèi)私產(chǎn)在農(nóng)村和城市盡管在形式上各有差異，但都有女性婚內(nèi)利益的維護(hù)。在沿海發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村，生育與利益分配直接掛鉤，生育男孩的女性在婚內(nèi)家庭利益分配中占據(jù)了更大的優(yōu)勢(shì)，生育子女越多的女性利益分配的優(yōu)勢(shì)，較生育子女較少的女性利益分配的優(yōu)勢(shì)要大。經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村，對(duì)于出嫁女和入贅婿的土地糾紛來(lái)自于傳統(tǒng)社會(huì)的性別歧視，但是出嫁女在本村仍然保有姑娘臺(tái)，以便其離婚后不至于喪失其自身利益，入贅婿則更不待言，很多農(nóng)村都保留其土地的份額，體現(xiàn)了對(duì)于性別利益的關(guān)照。在城市，女性大多有強(qiáng)烈的要求房產(chǎn)的登記署名權(quán)，但是這需要進(jìn)行婚前協(xié)議或和丈夫在婚內(nèi)博弈，往往大多數(shù)婚內(nèi)博弈，以女性勝利告終，鑒于女性對(duì)于親子的撫育權(quán)，男性更多地放棄了財(cái)產(chǎn)利益，以換取親子利益，其性別利益也能獲得實(shí)質(zhì)的關(guān)照。

五、性別革命的制度理性

婚姻契約觀納入了性別革命的范疇，〔17〕打破溫情面紗下的公產(chǎn)，法定公產(chǎn)制形成父權(quán)、夫權(quán)(男權(quán))的霸權(quán)，相反，私產(chǎn)契約是現(xiàn)代性必然的婚產(chǎn)制度，私產(chǎn)培養(yǎng)獨(dú)立的性別人格，一方面要求婦女從傳統(tǒng)的家庭勞動(dòng)中解放，另一方面要求婦女面對(duì)社會(huì)工資勞動(dòng)的挑戰(zhàn)，性別革命要求婦女成為獨(dú)立產(chǎn)權(quán)的主體，擺脫依附人格，至此，女性從仆人的位置上升到伙伴的位置?！?8〕然而“娜拉走后該如何？”的現(xiàn)實(shí)困境，是現(xiàn)代性分裂人格的困惑，面對(duì)這一問(wèn)題，世界各國(guó)民眾，大都對(duì)其完全私產(chǎn)制度不滿意，面對(duì)民眾思想文化的滯后性，法律改革的步伐不能因?yàn)闇蠖Ｖ?，筆者認(rèn)為，妥善的態(tài)度是以彈性應(yīng)對(duì)冷峻，保持留有余地的做法，建立制度變遷的緩沖地帶，是性別革命的必要妥協(xié)。

筆者主張新婚產(chǎn)制應(yīng)遵循幾條基本原則：其一，提升性別主體地位，適度關(guān)照性別利益。就中國(guó)當(dāng)下經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展而言，性別過(guò)剩造成婚姻市場(chǎng)的擠壓，財(cái)產(chǎn)以“人情”“關(guān)系”為渠道進(jìn)行交換，以房子為主的婚產(chǎn)、婚禮、婚價(jià)的物質(zhì)性傳遞，很難由法律規(guī)制，往往以當(dāng)事人訂立婚姻契約，來(lái)平衡弱勢(shì)性別，固化關(guān)系契約。其二，根據(jù)家庭結(jié)構(gòu)，合理配置權(quán)利。中國(guó)當(dāng)下正面臨人口老年化，獨(dú)生子家庭以及家庭的空巢化，尊重三代家庭利益，尊重女性利益，平衡家庭關(guān)系，現(xiàn)代婚姻關(guān)系以自利為導(dǎo)向，但不讓女性為性別革命買單。其三，婚前訂立婚約，以財(cái)產(chǎn)契約為主。為了妥協(xié)平衡利益，尊重當(dāng)事人意思自治，將傳統(tǒng)婚約的身份契約形式，走向財(cái)產(chǎn)契約。

筆者提出三條婚產(chǎn)制度設(shè)計(jì)：其一，有限私產(chǎn)制，即家庭成員各自保有經(jīng)濟(jì)上之獨(dú)立，同時(shí)也對(duì)家庭公產(chǎn)盡到各自之責(zé)任，不動(dòng)產(chǎn)各自所有，動(dòng)產(chǎn)及其所得共同。借鑒臺(tái)灣地區(qū)做法，保留妻子婚前私產(chǎn)：(1)專供妻個(gè)人使用之物；(2)妻職業(yè)上必須之物；(3)妻所受之贈(zèng)物經(jīng)贈(zèng)與人聲明為其特有財(cái)產(chǎn)者；(4)妻因勞力所得之報(bào)酬。

其二，當(dāng)事人可在法定婚產(chǎn)制之外訂立婚約，婚姻登記機(jī)關(guān)必須詢問(wèn)當(dāng)事人是否訂立婚約。法國(guó)的婚禮詢問(wèn)程序較好地保證了夫妻雙方的選擇權(quán)，婚姻條規(guī)全在個(gè)人選擇，無(wú)論公產(chǎn)或私產(chǎn)，都要完全尊重當(dāng)事人的自由，必須在主管地方官員面前舉行，詢問(wèn)是否訂立婚約，經(jīng)過(guò)詢問(wèn)后，如果是約定財(cái)產(chǎn)制，必須在婚姻登記機(jī)關(guān)備案，這一備案是有效力的證據(jù)，不能任由當(dāng)事人私下約定，婚約不能在婚姻關(guān)系存續(xù)期間擅自修改，以免一方因?yàn)槿松黻P(guān)系的脅迫導(dǎo)致強(qiáng)迫性婚約，令弱勢(shì)一方的利益受損，婚后購(gòu)置的房產(chǎn)的登記，也必須由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行詢問(wèn)，并告知登記權(quán)屬性質(zhì)，以利于雙方自由選擇，政府相關(guān)部門耐心細(xì)致的工作，保證當(dāng)事人的知情權(quán)、自由選擇權(quán)，為減少日后的爭(zhēng)端做工作。

其三，婚約可以在登記之日選擇，也可以在婚后變更。我國(guó)應(yīng)當(dāng)正確評(píng)價(jià)家務(wù)勞動(dòng)的付出，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的工資勞動(dòng)一樣，按照合伙關(guān)系分配合作剩余，根據(jù)雙方家務(wù)貢獻(xiàn)度的大小進(jìn)行分配。改變?cè)诨橐鲫P(guān)系終止時(shí)才能分配剩余財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，夫妻關(guān)系存續(xù)期間也可分配剩余婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)。國(guó)外和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)不允許婚后變更婚約，認(rèn)為婚姻中的婚約變更，容易出現(xiàn)兩種情況，一是婚姻中不易抵抗配偶?jí)浩?，婚后契約不免一方得利，他方受損；二是婚后契約容易逃避債務(wù)，瑞士的婚姻法深知此弊，婚后契約變更程序嚴(yán)格，必須經(jīng)過(guò)各州司法行政官員認(rèn)可。但是，司法行政官員認(rèn)可流于形式，各州官員僅僅只對(duì)婚契進(jìn)行形式審查，無(wú)法進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。臺(tái)灣地區(qū)婚姻法規(guī)定婚約，但仍然十分保守，盡管婚后剩余部分之財(cái)產(chǎn)分配，根據(jù)協(xié)同分擔(dān)原則，可以變更，好處頗多，但臺(tái)灣地區(qū)的改革遲遲未有推進(jìn)，變更仍然停留在學(xué)術(shù)探討和倡議階段，法律仍然規(guī)定在婚姻中不得將公產(chǎn)協(xié)議變更為私產(chǎn)。對(duì)于意思自治的婚約，變更為上策，至于流弊，可以控制在較小的范圍，并且可以另行立法規(guī)制。

綜上，筆者并不一味排斥適用私產(chǎn)制，而是我國(guó)婚姻法缺乏留有余地的婚產(chǎn)制，沒(méi)有規(guī)定婚約、沒(méi)有規(guī)定法定婚產(chǎn)和約定婚產(chǎn)的關(guān)系，私產(chǎn)制的變革缺乏緩沖，變革缺乏全局考慮，令《解釋三》缺乏性別利益和財(cái)產(chǎn)契約的兩翼，成為一個(gè)獨(dú)翼的改革，遭到了國(guó)民的抵制也在所難免。

注釋：

〔1〕王守仁：《王陽(yáng)明全集》卷17《別錄九·公移二》，上海古籍出版社，1992年，第601頁(yè)。

〔2〕陳江：《明代中晚期的禮儀之變及其社會(huì)內(nèi)涵——以江南地區(qū)為考察中心》，《史林》2006年第1期，第93頁(yè)。

〔3〕郭松義、定宜莊：《清代民間婚書研究》，人民出版社，2005年，第93頁(yè)。

〔4〕中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律文化研究院：《陳家村浙江省諸暨市楓橋鎮(zhèn)陳家村村規(guī)民約》，2008年。

〔5〕所謂8年條款，即最高人民法院在1993年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》中明確規(guī)定，“一方婚前個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營(yíng)、管理的，房屋和其他價(jià)值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過(guò)8年，貴重的生活資料經(jīng)過(guò)4年，可視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)”?！?年條款”體現(xiàn)婚前私產(chǎn)婚后有條件公產(chǎn)化，條件是婚姻關(guān)系持續(xù)達(dá)8年以上，體現(xiàn)穩(wěn)定婚姻婚產(chǎn)公益性。

〔6〕圍城是一種囚徒困境，在男女雙方無(wú)法完全預(yù)期未來(lái)的婚姻穩(wěn)定，缺乏足夠信任之時(shí)，信息是不充分的，男女雙方就像分別困在圍城中的囚徒，雙方都預(yù)期對(duì)方背叛婚姻，最佳策略是率先選擇背叛，初始博弈的結(jié)果是看誰(shuí)比誰(shuí)背叛得更快，其結(jié)果是不合作，談判不成功。既然婚姻對(duì)于二人來(lái)說(shuō)都是一種成本最高的選擇，不如從頭開(kāi)始就站在城內(nèi)。財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬分配達(dá)成令雙方都滿意的結(jié)果，并且大家彼此在要價(jià)過(guò)程中能釋放一種忠誠(chéng)的信號(hào)，情感和財(cái)產(chǎn)的支配都能達(dá)成妥協(xié)合作，最終走進(jìn)婚姻圍城。

〔7〕黃宗智：《清代的法律、社會(huì)和文化——民法的表達(dá)和實(shí)踐》，上海書店出版社，2001年，第91頁(yè)。

〔8〕〔德〕烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，何博聞譯，譯林出版社，2004年，第151頁(yè)。

〔9〕王曉丹：《臺(tái)灣親屬法的女性主義法學(xué)發(fā)展——以夫妻財(cái)產(chǎn)制為例》，《中正大學(xué)法學(xué)集刊》2006年第21期，第17頁(yè)。

〔10〕〔英〕約翰·斯圖爾特·穆勒：《婦女的屈從地位》，汪溪譯，商務(wù)出版社，2007年，第158頁(yè)。

〔11〕費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》，江蘇文藝出版社，2007年，第87頁(yè)。

〔12〕〔美〕埃里克·A·波斯納：《法律與社會(huì)規(guī)范》，沈明譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第56頁(yè)。

〔13〕〔德〕烏爾里希·貝克：《世界風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學(xué)出版社，2004年，第132頁(yè)。

〔14〕〔法〕馬塞爾·莫斯：《禮物——古式社會(huì)中交換的形式與理由》，汲譯、陳瑞樺校，上海人民出版社，2002年，第143頁(yè)。

〔15〕郁光華：《從經(jīng)濟(jì)角度看中國(guó)的婚姻法改革》，《北大法律評(píng)論》2007年第8卷，第412頁(yè)。

〔16〕郭松義、定宜莊：《清代民間婚書研究》，人民出版社，2005年，第91頁(yè)。

〔17〕〔美〕卡羅爾·帕特曼：《性契約》，李朝暉譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004年，第216頁(yè)。

〔18〕〔英〕伊麗莎白·泰勒：《拉康與后女性主義》，王文華譯，北京大學(xué)出版社，2005年，第158頁(yè)。

〔責(zé)任編輯：禾平〕

張偉(1981—)，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教師、法學(xué)博士，主要研究方向：中國(guó)法律史與法律文化。

〔*〕本文系2012國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“少數(shù)民族鄉(xiāng)約的文化創(chuàng)新研究”(課題編號(hào)12BMZ039)階段性研究成果。