曹銀濤

（重慶社會科學院，重慶 400020）

網絡環(huán)境下競價排名的商標法律規(guī)制

曹銀濤

（重慶社會科學院，重慶 400020）

競價排名作為商家一種新型的營銷方式，在方便消費者識別和產生注意力效應的同時，也會帶來不正當地干預了對搜索者的有用信息以及幫助競價客戶向搜索者提供虛假信息等弊端。同時，如果競價排名中競價客戶購買他人商標作為關鍵詞屬于商標性使用，也會構成商標侵權。作為新媒體的互聯(lián)網來說，仍然需要遵循新聞報道、宣傳的客觀性、真實性、合法性原則，依然要承擔適當的注意義務。否則，一旦出現網絡侵權，網絡服務提供者（即搜索引擎服務商）將會和網絡用戶承擔連帶責任。因此，需要從建立誠信機制、充分運用互聯(lián)網技術手段、完善立法等方面，規(guī)范搜索引擎服務商的行為。

網絡；競價排名；商標；法律規(guī)制

隨著人們生活方式和消費方式的不斷變化，對于商家而言，新的營銷策略和營銷手段也就應運而生，其中關鍵詞競價排名就是一種新型的營銷方式。不可否認的是，競價排名在一定程度上對商家和潛在消費者來說都是有利的，有學者就認為競價排名是為了解決搜索結果頁面資源的有限性與網絡用戶競爭性之間的矛盾，其初衷是為了用戶在海量的信息中找到一個吸引人眼球的位置，以便于消費者識別和產生注意力效應。［1］但是，競價排名的弊端同樣顯而易見，一是不正當地干預了對搜索者的有用信息；二是幫助競價客戶向搜索者提供虛假信息。作為新媒體的互聯(lián)網來說，仍然需要遵循新聞報道、宣傳的客觀性、真實性、合法性原則。如果網絡用戶利用網絡服務進行虛假宣傳實施侵權的，而被侵權人通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施后，網絡服務提供者不采取必要措施的，網絡服務提供者（即搜索引擎服務商）將會和網絡用戶承擔連帶責任。

因此，準確界定競價排名的內涵，并對關鍵詞購買者和搜索引擎服務商的法律責任作出準確的認定，有助于建立科學理性的競價排名規(guī)則，同時可以避免網絡侵權而承擔法律責任。

一、競價排名的內涵解讀

（一）自然搜索與競價排名

傳統(tǒng)的搜索即自然排名搜索，是根據與網絡用戶輸入的關鍵詞關聯(lián)性最強、匹配度最高的順序排列顯示搜索結果。這個搜索結果是由搜索引擎決定的，搜索引擎通過在后臺設置一系列的規(guī)則、算法，網絡用戶在輸入相關關鍵詞之后，就能夠在網站頁面（通常是左側頁面）自然顯示出搜索結果。競價排名是與自然排名搜索相對應的一個概念，是把企業(yè)的產品、服務等通過以關鍵詞的形式在搜索引擎平臺上作推廣，按照購買關鍵詞出價從高到低的順序顯示購買該關鍵詞的網站鏈接。

自然搜索與競價排名的區(qū)別體現在以下三個方面：其一，自然搜索的網站頁面顯示結果是不受人為控制的，按照搜索關聯(lián)性、匹配度的高低來自然顯示；而競價排名的搜索結果是受人控制的，商家可以人為干預顯示結果。其二，對于商家而言，自然搜索的顯示結果無論是否靠前，都是不需付費的；而對于競價排名的商家而言，關鍵詞購買者出價越高，搜索頁面中排名就越靠前。也就是說，出現在搜索結果頁面中的位置與出價高低呈正相關。其三，搜索結果的顯示方式也有所不同，自然搜索的結果通常在網頁的左側顯示，而且不會有任何標記；而競價排名的結果既可在網頁的左側顯示，也可在網頁的右側顯示，而且通常標注有“推廣”“廣告”等字樣。

（二）競價排名的不同分類

對競價排名可以有不同的分類方法，本文對競價排名的探討只限于關鍵詞的競價排名，而且購買的關鍵詞通常是其他商標權人的注冊商標的情形。從關鍵詞購買者（也稱競價客戶）對關鍵詞的使用方式來看，大致可以將關鍵詞競價排名分為兩種不同的類型。第一種類型是競價客戶購買他人的商標作為搜索關鍵詞，并且在結果顯示頁面中標題、描述和鏈接網站中都使用了購買的關鍵詞，［2］即都顯示了他人的商標。第二種類型是競價客戶購買他人的商標作為關鍵詞，按照協(xié)議向搜索引擎服務商付費，網絡用戶輸入關鍵詞之后，搜索結果頁面中的條目標題、商品或服務描述包括鏈接網站的內容中并不包含購買的關鍵詞，并不顯示他人的商標。之所以對關鍵詞競價排名作出這種分類，在于這兩種不同類型的顯示方式對于是否侵犯商標權的判定具有重要的意義，這對認定是否構成商標使用抑或是否構成商標侵權都具有基礎性的意義。

二、競價客戶侵犯商標權的認定

競價排名中競價客戶購買他人商標作為關鍵詞是否構成商標侵權？核心在于對“商標使用”的認定，即購買關鍵詞的行為本身以及鏈接網站中是否顯示購買的關鍵詞等是否屬于商標性使用，如果不構成商標性使用，就不存在侵犯商標權的問題，最多只是涉及不正當競爭。如果認定屬于商標性使用，且容易使相關消費者混淆或誤認，就足以可以認定構成商標侵權。

（一）“商標使用”的兩種含義

我國《商標法》第四十八條對何為商標法意義上的使用作出了明確規(guī)定，①從該規(guī)定來看，我國《商標法》更多強調的是使用的形式要件。如果單從法律條文上來理解，法條中并沒有要求商標的使用必須達到識別商品來源的后果，所以只要商標權人將商標用于商品或商品包裝上，或用于宣傳，都可以認定為商標使用行為。商標法意義上的商標使用必須是一種標示商品來源性質的使用，使社會公眾認識到商標是在標示商品來源，這也是保護商標的核心內容。當然，商標法保護的商標使用并不要求商標受到消費者群體的廣泛認同，不需要商標達到知名或馳名的程度。

對“商標使用”的理解，是否應當在不同的環(huán)境下予以區(qū)分，目前存在兩種不同觀點：第一種觀點認為應嚴格區(qū)分不同環(huán)境中商標使用的含義，對維持商標權效力中的商標使用認定應該嚴格解釋，因為這有可能對其他競爭者自由選擇商標造成妨礙，因此這種使用必須是發(fā)揮識別機能的使用。而在侵權領域就不應該做這種嚴格的解釋，即使行為人未將注冊商標作為發(fā)揮識別機能的標識來使用，從淡化的理論出發(fā)，也有可能構成侵犯商標專用權。［3］第二種觀點沒有區(qū)分商標使用在不同環(huán)境下的含義，認為被訴侵權標識的使用必須是將該標識作為區(qū)分商品來源的商標來使用。［4］筆者認為，維持商標權效力的商標使用要求相對較高是不爭的事實，而在侵犯商標權中認定被訴侵權人是否屬于商標使用，標準要相對寬松，非標識商品來源的使用除了有可能淡化商標的顯著性，還有禁止攀附他人商譽，從保護商標權人的視角進行衡量。

（二）競價排名是否構成侵權意義上的“商標使用”

競價客戶購買關鍵詞是否構成了侵權意義上的商標使用，要以競價排名的不同類型作不同的認定。對于上文提及的競價排名的第一種類型，競價客戶購買他人的商標作為關鍵詞，并且在結果顯示頁面的條目、競價客戶的鏈接網站中都含有他人商標的內容，通常購買的關鍵詞都是他人享有的具有較高知名度的商標，這種情形無論是在理論上還是在實務中，都沒有太多爭議。畢竟此種類型的使用符合商標使用的形式和實質要件，屬于典型的商標使用行為，侵犯了他人享有的商標權，應當受到商標法的調整。

現實中爭議比較大的是上文論述的競價排名的第二種類型，由于競價客戶只是購買了他人商標作為關鍵詞，在頁面顯示和鏈接的網站中均沒有關鍵詞的內容。也就是說，關鍵詞購買涉及網站的元標識，元標識是用戶用于描述其網站，包括網主的基本情況，版權聲明及關鍵詞等符合，對一般的用戶并不可見，相關消費者當然也就看不到含有他人商標的信息。有學者就認為，僅將他人商標設定為關鍵詞，不屬于商標性使用，不構成商標侵權，屬于言論自由的范疇。［5］但在司法實踐中，有的法院則給出了截然不同的處理結果。在上海梅思泰克生態(tài)科技有限公司訴無錫安固斯建筑科技有限公司侵犯商標專用權糾紛案中，②法院認為無錫安固斯建筑科技有限公司通過購買“谷歌”競價排名服務的方式將上海梅思泰克生態(tài)科技有限公司的注冊商標“梅思泰克”設定為其搜索關鍵詞，客觀上會使搜索用戶認為被告公司與原告注冊商標之間存在某種聯(lián)系，構成商標性使用，導致相關公眾選擇商品時產生混淆和原告客戶的流失，應當認定為商標侵權。

筆者認為，第二種購買關鍵詞的使用行為不屬于侵權意義上的商標使用，不符合商標使用所要求的公開性要求。是否構成商標使用，要從形式和實質兩個方面來綜合衡量，缺一不可。商標使用的實質條件包括商業(yè)中使用，而形式條件則包含有公開使用的要求。美國司法實踐中，僅僅針對特定群體使用商標的行為，如在辦公室內部或者內部信件、備忘錄、與銷售人員的交流、與監(jiān)管機構的溝通中使用所謂商標的行為，都不足以構成公開的商標使用。［6］這對我國也是一個有益的借鑒，無論是對于商標權人還是對于侵權行為人，使用商標的公開性都是一個基本要求。僅在網站后臺顯示他人商標不符合使用的公開性要求，也不會構成商標侵權。

（三）競價排名是否造成消費者混淆

對于商標法而言，保護消費者的利益是重要的價值追求。保護商標權，從消費者的視角看，最重要的就是降低消費者的搜索成本。商標本質上是一種符號，商標法通過保護這種符號的完整性（顯著性），才能使商標的指示作用得以發(fā)揮，使消費者能夠購買到其希望買到的產品，而不被其他相關產品所誤導、欺騙，從而降低了消費者在市場上尋找產品的成本。保護商標權，對消費者而言，另一個重要原因就是防止消費者混淆，提升消費者市場交易的信心。消費者只有能夠認識到產品或服務的來源，并理解這種產品或服務與相似的產品或服務之間的細微差別，才能夠在琳瑯滿目的商品或服務中挑選到自己滿意的產品或服務。因此，是否造成消費者混淆也是認定是否構成商標侵權的重要條件。

競價排名是否造成了消費者混淆，仍然要區(qū)分競價排名的類型。對于第一種類型，如果競價客戶所出售的商品或服務與商標權人的商品或服務相同或類似，那么就有可能導致消費者的混淆或誤認，即使競價客戶所出售的商品或服務與商標權人的商品或服務并不類似，也會使消費者誤認為競價客戶與商標權人之間具有某種聯(lián)系。對于第二種類型，消費者并不會把競價客戶的商品或服務誤認為是商標權人的商品或服務，消費者并不會產生混淆。

三、競價排名中搜索引擎服務商的法律責任

（一）搜索引擎服務商的法律地位

關于搜索引擎服務商的法律地位，大致有兩種不同觀點，一種認為搜索引擎服務商已經偏離技術中立原則，提供的并非是純粹的技術服務，而是廣告服務。［7］我國司法實踐中也有認定搜索引擎服務商作為廣告發(fā)布者的認定，認為應當根據廣告法的規(guī)定承擔侵權責任。另一種觀點則認為搜索引擎服務商提供的服務從本質上看仍然是網絡平臺服務，對網絡信息的合法性沒有監(jiān)控的義務，這在上海大眾搬場物流公司訴百度公司侵犯商標權糾紛案中就有明顯的體現。筆者比較認同第二種觀點，即搜索引擎服務商本質上屬于網絡服務提供者，主要理由有二：其一，競價客戶通過購買關鍵詞進行商業(yè)推廣，搜索引擎服務商確實起到了核心作用，但競價客戶進行商業(yè)推廣所依據的仍然是技術本身。其二，競價排名的結果是出價高的客戶的信息會排在網站結果頁面靠前的位置，但是通常只有前面幾條信息是競價客戶信息，后面大多數仍然是自然搜索所呈現出來的結果，這也與一般的廣告存在差異。

（二）搜索引擎服務商的注意義務

搜索引擎服務商應承擔的義務，是審查義務還是注意義務，也是存在不同的觀點。有觀點就認為搜索引擎服務商對客戶關鍵詞的設定具有一定的控制能力，根據權利義務相一致原則，競價排名服務商負有事先審查義務，其應審查客戶選定的關鍵詞，是否是客戶自己的商標或商號，并輔之以搜索引擎技術進行搜索復檢。［1］但是依據上文提到的搜索引擎服務商屬于網絡服務提供商的觀點，無論是國際立法還是我國的立法規(guī)定來看，基本上較為一致的觀點是網絡服務提供商并沒有主動審查的義務?！稓W盟電子商務指令》第15條規(guī)定：“成員國不得規(guī)定網絡服務商負有監(jiān)視其傳輸或存儲的信息的義務，和積極發(fā)現相關侵權事實的義務?！蔽覈畔⒕W絡傳播權司法解釋第8條規(guī)定：“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯?！保?］雖然我國的司法解釋僅僅是規(guī)范信息網絡傳播權，但對競價排名中網絡服務提供者的義務的認定仍具有借鑒意義。

當前，搜索引擎是人們獲得必要知識的重要技術支撐，對搜索引擎服務商課以較重的義務，不利于社會公益。但是，又必須看到，競價排名作為搜索引擎服務商的重要獲利方式之一，在虛假信息傳播過程中確實起到了推波助瀾的負面作用。因此，對搜索引擎服務商義務的設定要以利益平衡為基本原則。在競價排名中，雖然搜索引擎服務商不承擔主動審查義務，但是其依然要承擔適當的注意義務。搜索引擎服務商必須有采取預防侵權的合理措施，建立適當的關鍵詞篩選過濾機制，比如競價客戶購買的關鍵詞必須與其商標或商號相同或相近，至少具有較高的關聯(lián)性，再比如“大眾”這種知名的商標，搜索引擎服務商要在后臺自動與大眾汽車公司進行捆綁等等。同時，對于競價客戶的條目敘述、網站鏈接等，搜索引擎服務商可以采取必要的技術措施予以區(qū)分，比如在字體的大小、顯示的位置等方面與自然搜索呈現的頁面相區(qū)分，避免網絡用戶產生混淆或誤認。

（三）搜索引擎服務商的法律責任

搜索引擎服務商承擔法律責任，必須以“過錯”為前提。何為過錯？未盡到合理注意義務，已經明知競價排名用戶侵犯商標權而不作為，都是過錯的表現形式。當然，搜索引擎服務商如果未盡到合理的注意義務，也是間接侵權，以競價客戶構成直接侵犯商標權為前提，需要與實施侵權的競價客戶一起承擔共同侵權責任。在判斷搜索引擎服務商對競價客戶的侵權是否明知，從而是否需要承擔法律責任方面，“通知——刪除”規(guī)則同樣有適用空間。

“通知——刪除”規(guī)則也就是著名的避風港規(guī)則，我國最先是在司法解釋層面規(guī)定了避風港規(guī)則，但也只是在著作權領域進行規(guī)范。最高人民法院2006年公布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“提供內容服務的網絡交易平臺提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據《民法通則》130條的規(guī)定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任?！钡珡倪@一規(guī)定來看，利用網絡實施侵犯他人商標權的行為，是否適用“通知——刪除”規(guī)則，似乎并不明確。但從該司法解釋的本意及目的來看，應當說，在侵犯商標權領域，對網絡服務提供商的責任認定上可以參照使用避風港規(guī)則。有學者認為，避風港規(guī)則的確立將提高網絡交易平臺提供者對新經營模式運營的法律風險進行更為精確的評估，從而敢于投入更多的精力、財力發(fā)展更為合理、更為安全、更為便捷的網絡交易模式。［9］在2010年《侵權責任法》之后，在侵犯商標權領域中網絡服務提供商的責任判定上，適用避風港規(guī)則有了法律依據?！肚謾嘭熑畏ā返?6條規(guī)定：“網絡用戶利用網絡服務實施侵權的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任?！边@說明，作為新媒體的互聯(lián)網來說，網絡服務提供商在商標的宣傳、推廣等方面，仍然需要遵循新聞宣傳的客觀性、合法性等原則，應當盡到審慎審查之義務，否則，將會與侵權的始作俑者——網絡用戶承擔共同侵權責任。

四、競價排名中搜索引擎服務商的行為規(guī)制

網絡環(huán)境下，競價客戶通過購買關鍵詞競價排名的方式對自己的產品或服務進行宣傳、報道是一種常態(tài)。競價客戶購買關鍵詞的行為是否屬于侵犯商標權，要依據上文提到的是否構成商標性使用、是否造成消費者混淆等方面來進行認定。在競價排名不會使消費者混淆、不構成商標侵權的情形下，并不意味著不會損害商標權人的利益。舉例來說，當消費者按照自己的意愿想去“A商店”，按照“A商店”的路標標識卻走到了“B商店”，這對“A商店”的所有權人來說誠然是有害的，但并不會造成一般消費者的混淆或誤認，“B商店”是一種不正當競爭行為，有可能構成虛假宣傳。根據《反不正當競爭法》，虛假宣傳應當包括兩個條件：一是在搜索結果頁面所呈現的內容是虛假的；二是呈現的虛假內容達到了引人誤解的程度。

作為宣傳載體的搜索引擎服務商，如果根據相關法律法規(guī)或常識即可判斷網絡用戶宣傳的內容是虛假的情況下，根據《互聯(lián)網信息搜索服務管理規(guī)定》第八條、第十條③規(guī)定，搜索引擎服務商應當立即提供網絡服務。在無法判斷是否屬于虛假宣傳的情況下，一旦接到被侵權人的通知，則應立即采取措施直至終止提供網絡搜索服務。

網絡環(huán)境下對虛假宣傳的規(guī)制至關重要，可以多措并舉，制止網絡環(huán)境下的虛假宣傳行為，凈化網絡空間。對搜索引擎服務商而言，一是建立誠信機制。通過輿論宣傳和輿論監(jiān)督，倡導建立公平、綠色、健康的互聯(lián)網環(huán)境。二是充分運用互聯(lián)網技術手段。競價排名構成的虛假宣傳中，搜索引擎服務商起到了不小的作用，要充分利用搜索引擎服務商的技術優(yōu)勢和技術特點，建立事先審查機制以及事后舉報機制，有效地解決競價客戶虛假宣傳的問題。三是健全立法，加大懲處力度。目前，規(guī)范互聯(lián)網信息搜索服務的專門法規(guī)只有《互聯(lián)網信息搜索服務管理規(guī)定》，在法規(guī)層級上，該規(guī)定僅是國家網信辦的一個部門規(guī)范性文件，根據《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，無權設定法律責任。因此，有必要制定部門規(guī)章以上層級的法規(guī)，通過設定罰款、加大民事賠償責任等措施，來規(guī)范搜索引擎服務商的行為。

注釋：①我國《商標法》第48條：“商標使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！?/p>

②參見江蘇省無錫市中級人民法院（2010）錫知民初字第188號民事判決書，江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第33號民事判決書。

③《互聯(lián)網信息搜索服務管理規(guī)定》第八條 互聯(lián)網信息搜索服務提供者提供服務過程中發(fā)現搜索結果明顯含有法律法規(guī)禁止內容的信息、網站及應用，應當停止提供相關搜索結果，保存有關記錄，并及時向國家或者地方互聯(lián)網信息辦公室報告。《互聯(lián)網信息搜索服務管理規(guī)定》第十條 互聯(lián)網信息搜索服務提供者應當提供客觀、 公正、權威的搜索結果，不得損害國家利益、公共利益，以及公民、法人和其他組織的合法權益。

［1］ 祝建軍.“競價排名商標案裁判方法的反思——從兩起百度案談起”［J］.知識產權，2013（3）：42-43.

［2］ 劉姝琪.“競價排名中的商標使用行為”［J］.中華商標，2014（7）：52.

［3］ 李揚.注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定——中國與日本相關立法、司法之比較［J］.法學，2009（10）：99.

［4］ 孔祥俊.商標法適用的基本問題［M］.中國法制出版社，2012：120-121.

［5］ 鄧宏光，易健雄.競價排名的關鍵詞何以侵害商標權［J］.電子知識產權，2008（8）：56.

［6］ 李明德.美國知識產權法［M］.法律出版社，2003：289.

［7］ 張今，郭斯倫.競價排名侵權案件中搜索引擎服務商的過錯認定［J］.中華商標，2013（10）：49.

［8］ 趙克.網絡服務提供者的責任承擔［J］.人民司法·應用，2014（19）：62.

［9］ 劉家瑞.論我國網絡服務商的避風港規(guī)則——兼評十一大唱片公司訴雅虎案［J］.知識產權，2012（3）：16.

D922.294

A

1674-8883（2016）24-0010-03

課題項目：本論文為重慶重大決策咨詢課題“網絡輿情的法律規(guī)制”階段性研究成果

曹銀濤（1973—），男，河南信陽人，法律碩士，重慶社會科學院法學研究所副所長、副研究員，研究方向：行政法學，憲法學。