馬　斌

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作為制度體系的法：成因、主題及啟示

馬斌

體系化既為法學(xué)方法論上的要求亦是法治原則的題中之義。但法律作為復(fù)雜的社會現(xiàn)象，如何選擇理論上的“體系化元素”，直接決定了體系化的任務(wù)與走向。以美國近現(xiàn)代法律思想史為觀察文本，自克里斯托弗·蘭德爾基于普通法構(gòu)建的原則體系伊始，隨著規(guī)制國的出現(xiàn)，法律體系在公法的影響下呈現(xiàn)了由規(guī)范到制度過渡的局面，并引發(fā)了體系化研究范式的根本性轉(zhuǎn)變。梳理制度體系學(xué)說的發(fā)展歷程并從中提煉普遍性的理論框架，對我國當下法律體系研究和法治建設(shè)能夠提供新的主題和理論提示。

體系化；法律制度；規(guī)范；法律程序?qū)W派

一、導(dǎo)言

體系化是法學(xué)研究中的恒古議題。既然法律的意蘊和價值乃對社會生活施以秩序，那么承擔(dān)此項重任的前提就是確保法律自身不能雜亂無章。同時，體系化不僅使法學(xué)知識成為可能，也會為民眾及官員運用法律提供便利條件?！?〕但法律作為復(fù)雜的社會建制，如何確定體系化的基本單位則是首先要解決的理論問題。以目前研究進路來看，我國學(xué)界大體上以“規(guī)范”和“規(guī)范的體系化”為研究重點，相關(guān)文獻不勝枚舉。這當然有著深刻的背景因素。在對西方學(xué)說的引介和應(yīng)用進程中，法釋義學(xué)(rechtsdogmatik)和分析實證主義法學(xué)最為昭著。發(fā)端于羅馬法并在德國概念法學(xué)中達到巔峰，法釋義學(xué)對我國民法及法學(xué)理論的影響力無需再證。英美分析實證法學(xué)自傳播以來，該學(xué)派的命題和話語體系隨著國內(nèi)研究的成熟也基本完備。法釋義學(xué)和分析法學(xué)雖然在宏觀背景上迥異，但均以“規(guī)則或規(guī)范”為重心，規(guī)則是體系化當仁不讓的邏輯出發(fā)點，兩者都試圖將實證法材料以融貫的綜合體面貌呈現(xiàn)出來，試圖完成實定法材料的無矛盾和一致性。以上背景決定了我國目前體系化研究的理路和態(tài)勢。

但從本體論審視，法律體系除規(guī)則之外亦包含不同類別的制度機構(gòu)，這些基本單位在規(guī)則的制定、適用和執(zhí)行過程中發(fā)揮著不可或缺的功能，這是無可否認的事實。實證法材料的融貫化，有序化的確是支撐法治的必要條件，但由于法釋義學(xué)和分析法學(xué)有著歐洲私法傳統(tǒng)這一共同的母體，使得擔(dān)當實證法規(guī)源頭的“法律制度”長期被排除在法體系的概念之外，沒能成為體系建構(gòu)中直接關(guān)注的對象。在法釋義學(xué)和分析法學(xué)等規(guī)范主義范式的主導(dǎo)下，仿佛體系化無必要也不可能適用在法院，立法機構(gòu)和行政機構(gòu)身上，仿佛規(guī)范體系化可窮盡法律的整序工作。有鑒于此，本文以美國十九世紀末到二戰(zhàn)后期的法律思想史為素材并完成以下任務(wù)：從實然意義上，指出法律體系學(xué)說在蘭德爾和現(xiàn)實主義運動之后，隨著公法的勃興發(fā)生了嬗變。美國學(xué)者開始將理性與動態(tài)的目光由“規(guī)范集合”投向了法律制度，體系化的邏輯起點也由規(guī)則過渡到承擔(dān)法律制定和適用的“制度”本身，逐漸形成了獨具特色并有別于傳統(tǒng)規(guī)范體系的理論框架。在描述意義基礎(chǔ)上，本文進一步從規(guī)范性層面提煉出一般性的制度體系學(xué)說，期望對我國當下的體系化思路提供有益啟示。

二、普通法背景下的體系形式

以蘭德爾(C.C.Langdell)的法律科學(xué)作為考察美國近代法律思想史的開端，這是所有學(xué)者公認的前提。十九世紀二十年代伊始，美國法已經(jīng)從直接適用英國的普通法逐漸步入獨具特色的軌道，確立了自身的法律原則和先例，*Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford University Press, 1995, p. 11.蘭德爾的法律科學(xué)就是這個背景下的產(chǎn)物。由于蘭德爾本人并非純粹的理論家，因此他的法學(xué)理論需要從教學(xué)法中推導(dǎo)出來。運用案例教學(xué)法，蘭德爾力圖在案例材料中，發(fā)掘并提煉出普通法針對特定的問題(cases)的規(guī)范內(nèi)容。他確信，將已決案例篩選和歸類后就會看到普通法原則和公理的成長過程。*C.C. Langdell, A Selection of Cases on the Law of Contracts, Little Brown, 1879, p. vii.雖然以案例材料為中心，但以普通法為宏觀背景，蘭德爾建構(gòu)體系的單位比較清楚：法律體系是由特定的原則或公理構(gòu)成并可基于邏輯發(fā)現(xiàn)的規(guī)范體系。以體系化的進路來看，從一般到特殊的邏輯演繹構(gòu)成了蘭德爾展開體系化的具體方式。

如果說蘭德爾的法律體系僅僅是其案例教學(xué)的副產(chǎn)品，隨后登場的法律現(xiàn)實主義運動則進一步從理論的高度奠定了普通法的規(guī)范體系，進而對蘭德爾的體系設(shè)想完成了概念上的深化。初步來看，本文的上述斷言有違學(xué)術(shù)界的常識，因為現(xiàn)實主義標志性口號即為“ 反叛形式主義”，蘭德爾又恰恰是現(xiàn)實主義直接攻擊的對象，兩者間似乎不存在任何相容性。上述常規(guī)的結(jié)論固然符合歷史事實，但這種泛泛的概括遮蔽了一個關(guān)鍵問題，也就是論及蘭德爾必須要區(qū)分的兩項“形式主義”內(nèi)涵。蘭德爾的形式主義通常被后續(xù)學(xué)者理解為由基本原則推出法律判決的三段論推理，*Thomas C. Grey, Formalism and Pragmatism in American Law, Brill, 2014, p. 50.但科學(xué)意義上的形式主義處理的是普通法原則之間的邏輯關(guān)系。與法律推理中的形式主義相對照的話，雖然都可稱作由一般到特殊的邏輯演繹，但兩者在適用對象和功能上卻大相徑庭。蘭德爾的案例教學(xué)法可能間接導(dǎo)致了三段論的推理方式，但其主要意圖是論證法學(xué)的科學(xué)性，這一點是無可置疑的。因此，拋開司法三段論，現(xiàn)實主義對蘭德爾的批判也同時關(guān)涉到法學(xué)意義上的形式主義，也就是蘭德爾倡導(dǎo)的“一元論”。 現(xiàn)實主義雖然鄙視脫離現(xiàn)實的邏輯演繹，但并不是全盤否定法學(xué)的科學(xué)本色和科學(xué)方法。*同前引〔2〕，第79頁。換句話說，體系化并非現(xiàn)實主義清理的對象。只不過蘭德爾的整理工作并非實現(xiàn)普通法的無矛盾性和完備性，而是把弗朗西斯·培根的真理觀應(yīng)用到法律上，*William P. LaPiana, Logic and Experience: The Origin of Modern American Legal Education, Oxford University Press, 1994, p. 55.將法律科學(xué)看成把案例歸攝到以普適真理為基礎(chǔ)的原則身上。這就導(dǎo)致蘭德爾并不是以動態(tài)的眼光對普通法做通盤性的整理，而是將普通法簡化為少數(shù)的基本原則。這樣一來，由少數(shù)原則支撐的法律體系一經(jīng)完成，根本沒有進一步體系化的必要，這種體系化的僵化性才是現(xiàn)實主義反對的。因此，邏輯演繹屬于“體系化”的下位概念，反對邏輯演繹并不全盤摒棄體系思維。過于注重現(xiàn)實主義與蘭德爾的分歧，會掩蓋雙方在某些問題上的共同之處。

從科學(xué)意義上的形式主義出發(fā)，霍姆斯，龐德和盧埃林等人雖然認為邏輯演繹作為體系化的方式不合時宜，但沒有否定體系化本身的正當性。就宏觀的法律體系建構(gòu)而言，現(xiàn)實主義者與蘭德爾實質(zhì)處于同一陣營，其共同的對立面是當時占據(jù)正統(tǒng)地位的“立法至上論”，主要以杰里米·邊沁和約翰·奧斯丁(John Austin)等早期法律實證主義者為代表。舉例來說，霍姆斯就指責(zé)奧斯丁的“主權(quán)命令”沒能充分注意到法律的實施面向，因為命令也存在著“可執(zhí)行”和“不可執(zhí)行命令”之分。*G. E.White, Justice Oliver Wendell Holmes: Law and the Inner Self, Oxford University Press, 1993, p. 119.這種區(qū)分可視為現(xiàn)實主義者區(qū)別“紙上的法”與“行動中的法”的源頭，但霍姆斯實質(zhì)上是在凸顯法官的地位。霍姆斯強調(diào)，現(xiàn)代社會中律師所關(guān)注的法并非主權(quán)意志所造就的，真正的法來源于那些被稱為法官的主體，因為法律是經(jīng)由法官也即法官的“意志”方獲執(zhí)行。*同前引〔7〕。法官角色在霍姆斯這里已不再是法社會學(xué)意義上的經(jīng)驗?zāi)Ｐ?，而是法律體系邏輯上的效力頂層，法官意志與主權(quán)意志在規(guī)范體系的效力地位上是平行的。

從上述宏觀背景出發(fā)，法律現(xiàn)實主義中隱含的體系化路數(shù)與蘭德爾是大體一致的，現(xiàn)實主義的體系圖景潛藏在法律體系的邏輯單位上，與蘭德爾相比只存在技術(shù)分歧。盡管拒絕蘭德爾主義抽象而形式化的規(guī)則，但是一些現(xiàn)實主義者暗示，可以基于經(jīng)驗主義的法律進路來設(shè)計一種新型的法律規(guī)則。*斯蒂芬·M·菲爾德曼：《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想：一次思想航行》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第210頁。接下來的問題是，何謂現(xiàn)實主義者宣稱的“新型法律規(guī)則”呢？沿著上文提到的法律淵源轉(zhuǎn)變?yōu)榫€索，體系單位的新面貌就會浮現(xiàn)出來。傳統(tǒng)法學(xué)將法律效力的最終標準始終定位在立法機關(guān)上，而現(xiàn)實主義運動則調(diào)轉(zhuǎn)了聚焦，將法效力的最終落腳點放置在具體的低位階規(guī)則，也即法院的判決之上，將法官的判決置于法律體系的中心地位。*[比利時]Michel van de Kerchove and Franois Ost, Legal System: Between Order and Disorder. translated by Iain Stewart. Oxford University Press, 1994, p. 66.按照奧斯丁和邊沁的傳統(tǒng)體系模式，法律體系作為金字塔結(jié)構(gòu)由底部直接上溯到頂端的終極規(guī)范，立法機關(guān)是法律規(guī)范的唯一淵源，而現(xiàn)實主義者則對這套規(guī)范金字塔完成了倒砌，法律多樣化的淵源最終匯集到法官的具體判決之上。在這套體系中，約翰·奇普曼·格雷(John Chipman Gray) 是最好的例證。盡管格雷與霍姆斯都強調(diào)法官的地位，但格雷對待奧斯丁的態(tài)度更加溫和，這也導(dǎo)致了格雷的法律思想頗具體系形象。與奧斯丁相似，格雷也認為必須存在一個有形的，區(qū)別于宗教，自然和道德的法律權(quán)威機構(gòu)，奧斯丁利用主權(quán)承擔(dān)這一角色，格雷則訴諸于法官。雖然法官并未享有主權(quán)者所具備的無限權(quán)力，但格雷堅持法官是法律權(quán)利與法律義務(wù)最終決定者。體系結(jié)構(gòu)在格雷這里也頗為明顯，法官在做出的判決之際所制定的規(guī)則即為“法”本身，對于未來的案件來說，作為先例的規(guī)則僅僅是法律淵源。*同前引〔2〕,第53頁。由于普通法和制定法在美國這段時期沒有明顯的沖突，也沒有導(dǎo)致其它的連鎖反應(yīng)，且蘭德爾與法律現(xiàn)實主義又都處在普通法陣營內(nèi)，因此法體系本身也沒有發(fā)生什么顯著變化。從法律體系的構(gòu)成單位上來看，法律現(xiàn)實主義者只不過把普通法的“原則”變成了綜合各種因素(經(jīng)濟，政策考慮或法官心理因素)而生成的“判決”。

三、規(guī)范到制度：法律體系的范式轉(zhuǎn)換

熟知美國法律史的學(xué)者都清楚，20世紀初至六七十年代的美國社會是極具動蕩和變革的時期，法律實用主義、理性信仰，社會進步等思潮共同構(gòu)成了該歷史時段的宏大場景。已有的研究視角如“探尋司法的客觀基礎(chǔ)”，“法律與經(jīng)濟、社會的互動”*如前引〔9〕，第213,303頁；以及莫頓·J·霍維茨：《美國法變遷：1780—1860》，謝鴻飛譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。雖然再現(xiàn)了該段歷史時期的豐富內(nèi)容，但卻忽略了一個關(guān)鍵的事件：新政背景下規(guī)制國確立及公法的勃興也恰恰是這一背景導(dǎo)致了法律觀念以及法學(xué)研究重心潛移默化地發(fā)生了轉(zhuǎn)化，為生成新的體系圖景提供了土壤。

在私法傳統(tǒng)的感染下，蘭德爾認為遴選案例是法學(xué)作為科學(xué)必須重視的環(huán)節(jié)。但此番選擇也同時意味著排除，因為供研究的法律材料僅限于一個來源：上訴法院二審之后的案例。蘭德爾不僅刻意排除立法材料，甚至認為行政法亦無研究價值。*Rudolph J. Gerber, Lawyers, Courts and Professionalism: The Agenda for Reform, Praeger, 1989, p. 32.毫不奇怪，這套教學(xué)法導(dǎo)向一經(jīng)提升到法學(xué)理論的客體方面，必然以普通法為體系化的基礎(chǔ)，完全排除了立法機關(guān)等官方制度的地位。如上一節(jié)所交代，法律現(xiàn)實主義雖然反對蘭德爾的邏輯演繹，但現(xiàn)實主義者也將法院及其判決結(jié)果置于中心地位。在這兩個因素的共同作用下，二戰(zhàn)前美國法學(xué)界的公法研究近乎停滯。但隨著新政時期立法數(shù)量的增多以及規(guī)制國理念的確立，法院，立法機關(guān)和行政機構(gòu)的權(quán)限問題便日益緊迫。隨之而來的是，各政府機構(gòu)在諸多法律過程中的權(quán)限分配問題也越來越受到重視。在這種趨勢下，二戰(zhàn)后大多數(shù)學(xué)者將理性的運作投射到法律制定和實施過程。以一般法律概念的視角觀察，法律被潛移默化地看做社會規(guī)整的一系列過程，理論重心也由規(guī)范過渡到諸法律制度的結(jié)構(gòu)問題。

對于該段歷史時期的主題，路易斯·布蘭戴斯法官曾作出經(jīng)典概括：“良好的政府形式不在于其能否制定最佳的政策，而恰恰在于能否實現(xiàn)各機構(gòu)之間相互配合，由合適的機構(gòu)主體行使與之相符的權(quán)力。”*Henry M. Hart and Albert M. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law, W N. Eskridge and Philip Frickey eds. Foundation Press, 1994, p. lx.按照國內(nèi)學(xué)界的通常習(xí)慣，本文也采取“程序?qū)W派”的譯法，但為清晰性考慮，在討論具體問題時則用“過程”一詞。呼應(yīng)著美國學(xué)界的主流觀念：法院和立法機關(guān)在制度上應(yīng)當分開，郎·富勒的“良序?qū)W(eunomics)”以及亨利·哈特，阿爾伯特·薩克斯開創(chuàng)的程序?qū)W派應(yīng)運而生。*由于現(xiàn)實主義運動沖擊了司法的客觀性，因此凡論及法律程序?qū)W派，國內(nèi)外大多數(shù)學(xué)者都將其主旨視為對現(xiàn)實主義的回應(yīng)，但這里明顯出現(xiàn)了邏輯跳躍。因為捍衛(wèi)司法判決客觀性就算迫在眉睫，可以從原則、政策或其他方面入手論證，并無必要關(guān)注法院、立法機關(guān)、仲裁和行政機構(gòu)之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系。顯然，以司法客觀性為主題，由現(xiàn)實主義徑直過渡到程序?qū)W派之所以令人費解，緣于缺少公法興盛這個環(huán)節(jié)。富勒和程序?qū)W派之間的理論傳承與相互借鑒不是此處的重點，就二者的細微區(qū)別而言，美國學(xué)者達科布利正確地指出，哈特和薩克斯旨在提出一套專有的“過程”概念作為理論工具，而富勒則注重法哲學(xué)層面的分析路數(shù)。*同前引〔2〕,第233頁。以本文的主題為據(jù)，需要對富勒和程序?qū)W派的文本材料再次調(diào)整：就體系單位的嬗變而言，重點應(yīng)放在法律程序?qū)W派上，而富勒的相關(guān)思想比較適合法律體系的結(jié)構(gòu)問題，本文在第四節(jié)會集中探討。但這種劃分不是完全絕對，就體系單位而言，民事制度在法律過程學(xué)派中的獨立地位與富勒的貢獻是緊密相關(guān)的。

程序?qū)W派將目光聚焦于制度權(quán)能(institutional competence)是眾所周知的事實。但不容忽視的是，將制度權(quán)能作為在不同法律角色(legal actors)中分派任務(wù)的基礎(chǔ)，背后卻體現(xiàn)了新政支持者對政府職能的獨具特色的反思。*Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960:The Crisis of Legal Orthodoxy, Oxford University Press, 1992, p. 254.以一般性的理論框架來看，哈特和薩克斯一改新政前期唯普通法的慣常進路，將規(guī)制國中實定法和行政法的作用也納入研究重點。哈特和薩克斯在論及法院時指出，普通法與制定法的關(guān)系衍生了法院與立法機構(gòu)的角色安排，也就是法院和立法機關(guān)誰更適合解決相應(yīng)的糾紛*同前引〔14〕，第341頁。表面上看，制度權(quán)能安排處于派生地位，主題似乎應(yīng)為制定法和普通法的關(guān)系而不是法律制度的結(jié)構(gòu)，但實則不然。此時的“法律”不再是規(guī)則或原則等抽象之物，而是產(chǎn)生這些社會規(guī)范(social ordering)的制度和過程。對于程序?qū)W派的貢獻，富勒曾做如下評價：“法學(xué)院常規(guī)的課程內(nèi)容無一例外將重點放在社會規(guī)制的結(jié)果(results)上。盡管習(xí)慣法，實定法規(guī)，行政法和合同法在教學(xué)中略占一部分，但法學(xué)院對產(chǎn)生這些法律形式的社會過程卻沒有投入太多的時間來研究?！?Lon. Fuller, Mediation-its Forms and Functions. in The Principles of Social Order Selected Essays of Lon L. Fuller, Kenneth I. Winston ed. Hart Publishing, 2002, p. 144.富勒的上述斷言不經(jīng)意勾勒出法律體系單位的新形態(tài)，也即不同過程中的各個參與人。詳細來說，由于法律的概念不是調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系的“法”，而是法制定和適用的過程中官方和民事制度主體，法律體系化的基本單位也不再是正統(tǒng)學(xué)說一貫聚焦的法律規(guī)則、原則。在這里，不妨與蘭德爾和現(xiàn)實主義的體系模式進行對比，公法背景下體系單位的根本轉(zhuǎn)變就會異常清晰。這種轉(zhuǎn)變的內(nèi)在理路可從以下兩個步驟解剖。

第一步可概括為宏觀理論焦點的轉(zhuǎn)移。普通法背景使現(xiàn)實主義也忽略了立法和行政機構(gòu)等官方制度的重要性。對于蘭德爾和法律現(xiàn)實主義來說，私法奠基下的傳統(tǒng)不僅導(dǎo)致普通法原則是權(quán)利和義務(wù)的源頭，也必然使法院在普通法的體系圖景中處于獨占性的地位。以公法的興盛和聯(lián)邦結(jié)構(gòu)問題的緊迫性為動因，程序?qū)W派雖然沿用蘭德爾的案例教學(xué)法，但關(guān)注的焦點與蘭德爾已有了本質(zhì)區(qū)別。蘭德爾建構(gòu)體系的元素是普通法的原則和公理，他試圖通過特定的案例材料發(fā)掘并整合背后的公理性原則，藉此通過邏輯演繹完成體系化。相形之下，哈特，薩克斯的關(guān)注焦點并非新政之前作為成品的“法律規(guī)則”，而是規(guī)則等法律形式產(chǎn)生、修正、解釋和最終執(zhí)行的一系列過程。哈特、薩克斯雖沿襲案例分析，他們關(guān)注不同機構(gòu)各自的職能分配也即制度權(quán)能的合理性。*同前引〔14〕,第158頁。通過強調(diào)哪個制度最適合解決什么法律問題，程序?qū)W派要求法科學(xué)生能夠?qū)Ψ蛇^程中每個制度機構(gòu)的位置和角色做出正確的識別和評價。自然而然，法律體系的構(gòu)成部件演變?yōu)樵谶@些線性過程中承擔(dān)相應(yīng)功能的制度。哈特和薩克斯認為，某些問題雖然在審判過程中出現(xiàn)，但法律人不僅要清醒地意識到法院的功能，還需了解立法機關(guān)甚至行政機構(gòu)承擔(dān)的功能是什么，甚至要厘清什么問題應(yīng)留待公民自行解決，因為在法律的運作過程中，立法機構(gòu)、行政機構(gòu)，仲裁甚至民事主體都有可能比法院更適合解決具體爭端。*同前引〔14〕,第7頁。

第二步可概括為法律制度的“理論功能”發(fā)生變化，這一點更為關(guān)鍵但又不易察覺。蘭德爾的體系路徑與德國法釋義學(xué)在目標方面可以類比，體系化的宗旨在于把握數(shù)量激增的案例材料，同時也減輕司法審判的壓力，但司法過程本身(per se)并不是直接關(guān)注的對象。法律現(xiàn)實主義運動雖然將目光投向司法過程，看似拓寬了法學(xué)研究的視野，但法律體系的邏輯單位仍保持著和法釋義學(xué)相同的面貌。進一步深究的話，法院是規(guī)則效力的來源，是解釋法律體系的理論假設(shè)。但公法的視域下，形形色色的法律制度既是對社會問題日趨復(fù)雜以及專業(yè)分工趨勢的回應(yīng)，也是建構(gòu)體系的邏輯對象。程序?qū)W派將法院、立法機構(gòu)等制度單位置于中心地位，其結(jié)構(gòu)性的思維顯然也突破了現(xiàn)實主義唯司法論的瓶頸，因為在程序?qū)W派這里，司法機構(gòu)僅僅是司法過程中的一項制度活動。*同前引〔2〕,第255頁。不過，哈特和薩克斯使用的“過程”術(shù)語有些模糊。每一項過程中包含不同的官方機構(gòu)，但每一項機構(gòu)亦有自己的“過程”。從相關(guān)著述來看，哈特，薩克斯在強調(diào)司法過程時，其實并不是指法官和雙方當事人之間的關(guān)系，不是產(chǎn)生法律判決這項單一的司法過程，而是法院，仲裁或行政機構(gòu)參與的整體過程，也即制度性糾紛解決，其中并不限于法院這個單一的職能單位。所以哈特和薩克斯所指的是社會治理的整體過程，不要與通常的“司法審判程序”相混淆。與私法視域下的體系不同，法院不再是唯一的體系單位，立法，仲裁甚至行政機構(gòu)也應(yīng)當一并考慮。順理成章的問題就是：在不同制度并存的情況下“誰”適合做“什么”，這里已經(jīng)出現(xiàn)了法律制度內(nèi)部結(jié)構(gòu)化的理論空間。

有必要對本節(jié)內(nèi)容做一番總結(jié)。以新政前后期的體系花對象來看，諸學(xué)者選擇的體系單位在本體上已發(fā)生質(zhì)變，絕非規(guī)范和判決等僅在表象上存在差異的邏輯單位。在私法主導(dǎo)的背景下，體系化對象上的趨同導(dǎo)致了法律體系從蘭德爾到現(xiàn)實主義的過渡中，未能發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變。單純從文本上來看，哈特，薩克斯甚至富勒本人從未以“法律體系”視角對自己的理論學(xué)說進行總結(jié)，也沒有明確使用“體系單位”一詞。如薩默斯所言，程序?qū)W派關(guān)注體系的生理特征(physiological)，并沒有從靜態(tài)解刨意義上(anatomical)突出法律體系的構(gòu)成元素。*Robert S. Summers, Lon L. Fuller. Edward Arnold, 1984, p. 31.此處是薩默斯針對富勒的評論。法院在富勒的良序?qū)W中被視為建構(gòu)社會秩序的過程，富勒從沒表示過法院是法律體系建構(gòu)中的理論單位。但薩默斯的如上概括顯然也同樣適用在哈特和薩克斯身上，普通法國家的學(xué)者很少用歐陸的抽象思維展開論述。但基于理性的重構(gòu)，體系元素由規(guī)范移到了在法律整體運作過程中的不同制度參與人，這一點異常明顯。法律體系在戰(zhàn)后美國學(xué)者的眼中已不再是狹義的“規(guī)范體系”，而是由彼此相互作用的部件構(gòu)成并發(fā)揮特定功能的整體。在公法的刺激和帶動下，法律體系在學(xué)理上完成了根本性的革新。

四、理論提示與實踐價值

我國學(xué)界對美國二戰(zhàn)前后的法律思想已有充分探討，但基本聚焦于形式主義，現(xiàn)實主義運動等歷史現(xiàn)象。即使對富勒的研究比較成熟，也是將目光局限在程序自然法和目的解釋的方法論問題上，沒能從法律體系的視角來發(fā)掘這一階段的理論資源。這種理論空缺的原因首先源自人們的感性經(jīng)驗：立法、法院等制度不僅涇渭分明而且早已約定俗成，不存在體系化的問題。其次，就算提出了一套有別于規(guī)范體系的制度框架，無非是精確地描述官員實際行為的普遍性特征，也不會為后續(xù)的改良工作指出明確的路標。總之，將法律視為制度體系幾乎不存在進一步操作的空間。一旦將制度體系與規(guī)范體系進行對比從而剖析制度體系中隱含的應(yīng)然性主張，就會發(fā)覺上述常規(guī)的看法有失妥當，因為制度結(jié)構(gòu)視域下的法從評價性維度上提出了新的要求，其理論及實踐意義不容忽視。

(一)制度的識別原則

上述第一個問題關(guān)涉體系單位的確認。眾所周知，在規(guī)范主義的范式下，法律體系作為規(guī)范性意義的集合，法學(xué)家需要以立法文本或先例作為材料，闡釋法秩序針對特定或一系列行為方式(cases, topic)預(yù)設(shè)的規(guī)范性后果。但“規(guī)范意義”不同于表述規(guī)范的“語句”，這是規(guī)范主義領(lǐng)域內(nèi)公認的命題。申言之，同一法條可能涵蓋多個規(guī)范，反過來不同法條完全可能指涉一項規(guī)范單位。就法律體系的構(gòu)成要素而言，規(guī)范本身的抽象性使其獨立于立法文本和司法判決等實證法材料，因此對規(guī)范的確認構(gòu)成了法教義學(xué)和分析法學(xué)的恒古難題。法律規(guī)范既然作為抽象之物，如何對抽象意義的“規(guī)范單位”進行確認(identification)和邏輯個別化(individuation)自然構(gòu)成了一項關(guān)鍵任務(wù)，既是對法律做后續(xù)體系化工作的前提條件，*[阿根廷]Eugenio Bulygin, Legal Dogmatics and the Systematization of Law, Rechtstheorie, Beiheft 10, Duncker&Humblot, 1986, S. 199.也是進一步展開體系化或融貫化的重中之重。

基于同樣道理，確定某一制度的身份也絕不是憑感官經(jīng)驗?zāi)軌蚧獾膯栴}。雖然從直觀上來看，法院、立法機關(guān)、行政機構(gòu)和民事契約等制度不僅輪廓鮮明且自身一體，但正如法律條文不等于法律規(guī)范，作為體系單位的“制度”并不是實體意義上的存在物，而是官方機構(gòu)之間，甚至官方和民事制度之間在整個法秩序中被分配或應(yīng)當承擔(dān)的“角色(role)”或“功能(function)”。若實現(xiàn)程序?qū)W派要求的劃定制度權(quán)限，也即判斷待決法律問題應(yīng)歸屬于哪個職能單位最為適恰，中間必然有一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)，那就是先要明確劃界這些職能單位的角色。與上述規(guī)范單位的析取相對比即可看出，如何確定角色同樣是棘手的問題。誠然，法院和立法機構(gòu)的功能在立憲之后即告完成，但隨著社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜和情勢的變遷，從法律所承擔(dān)的整體目標再到不同制度的具體功能也會變得異常繁復(fù)，在這種局面下如何調(diào)整制度單位的角色？是否存在相對科學(xué)標準？這些恰恰是制度體系衍生的關(guān)鍵議題。對制度角色的歸屬問題及其與目標之間的關(guān)聯(lián)，富勒的如下斷言是最為恰當?shù)母爬ǎ骸耙环矫嬉３植煌贫群凸賳T的角色不相沖突，而另一方面每項制度和角色服務(wù)的目標又異常雜多”，*Lon L. Fuller, Anatomy of law, Frederick. A. Praeger, 1968, p. 39.足以見得制度角色在體系化過程中的難度和重要性。

從實踐意義上來看，規(guī)范法學(xué)旨在提供的信息決定了規(guī)范單位邏輯結(jié)構(gòu)的差異。因此，規(guī)范單位的邏輯結(jié)構(gòu)為凸出義務(wù)、許可或授權(quán)等價值考量，在設(shè)計上可能存在不當。比如，某一項規(guī)范結(jié)構(gòu)需要涉及不同的法律部門，導(dǎo)致每項規(guī)范的內(nèi)容過寬而有損實務(wù)上的操作性。制度單位的身份性同樣存在上述問題，其對照物就是富勒以司法為例所提出的“多中心(polycentric)傾向。”*Lon L. Fuller, Forms and Limits of Adjudication, in The Principles of Social Order: Selected Essays of Lon L. Fuller, Kenneth I. Winston ed. Hart Publishing, 2002, p. 126.關(guān)鍵的是，制度角色定位偏差的后果相比規(guī)范來說更為嚴重。因為現(xiàn)代法治社會中每一基本制度單位都有自身的特殊形式，比如法院承擔(dān)的功能決定了法院在人事資格、運作程序等方面必然有別于立法機構(gòu)。同時，某一制度單位不僅以特定的目的為取向，還應(yīng)當以所服務(wù)的目標為評價標準，制度角色一旦分配不當遠不是理論層面上的問題。在二十世紀五、六時年代，美國官方及民眾經(jīng)常明里暗里誘導(dǎo)法院承擔(dān)非司法性職能，時?；阱e誤的司法概念將審判程序改頭換面；還造成現(xiàn)有的、不應(yīng)與司法手段相等同的其它程序也具備了司法的特征。富勒就對這種態(tài)勢十分擔(dān)憂，因為錯誤地選擇實現(xiàn)目標的手段不僅導(dǎo)致司法效率低下，還會濫用真正的司法所具備的道德優(yōu)勢。不僅會造成理論分析偏離正軌，甚至人們會利用諸多不相關(guān)的標準來評判司法現(xiàn)狀的優(yōu)劣。*同前引〔23〕,第96頁。作為現(xiàn)代法治國的制度載體，法院一旦難以完成應(yīng)當履行的職能，要么名存實亡，要么由于作為手段的瑕疵性而喪失普遍認同，這些問題遠不是在理論上后續(xù)爭辯所能修復(fù)的?？偠灾?，必須實現(xiàn)制度之間科學(xué)合理的個別化安排，既避免立法、行政和司法機關(guān)沒有發(fā)揮應(yīng)有的功能，同時防止各職能單位承受過多且不合理的重任。就此問題雖然無法得出一勞永逸的解決方案，但這恰恰是亟待深入研究的對象，也是將體系化對象局限在規(guī)范身上所遮蔽的重要議題。

(二)體系化的邏輯路徑

本節(jié)導(dǎo)言中的第二個問題關(guān)涉法律體系的應(yīng)然性。完整的體系學(xué)說除了重新界定體系單位之外，必須展現(xiàn)體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu),從而為后續(xù)的體系化提供評價性標準，因為法律秩序乃人為的創(chuàng)造物，放任自流不可能效果顯著。因此，必須確定體系化的展開方式，這也是描述意義上的“體系”和規(guī)范意義上的“體系化”之間的差別。在規(guī)范體系中，以邏輯演繹的一致性，無矛盾性為標桿是為了清楚地看到規(guī)范集合內(nèi)部是否存在規(guī)范空缺(gap)，冗余或矛盾現(xiàn)象，以便在保持規(guī)范性內(nèi)容不變的原則下為現(xiàn)行規(guī)范集合提出改良方案。*同前引〔1〕,第78-79頁。如果說普通法或法釋義學(xué)有著形式邏輯作為支撐，一旦取代了演繹式的邏輯機理， 如何探尋制度體系的“體系性”，用什么作為體系化評判標準的替代選擇？從富勒對手段-目標邏輯的深化思路中，可以對該問題做出回答。

以歷史脈絡(luò)來看，手段-目標推理作為工具理性邏輯的表征，在現(xiàn)實主義運動中就已出現(xiàn)，程序?qū)W派對此也有所側(cè)重。概括來講，法律并非規(guī)范集合體(a body of norms), 而是一套工具(a body of means)，由于人類的基本需求和利益派生出種類繁多目的，法律就是服務(wù)于這些目的之工具總和。*Robert S. Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, Cornell University Press, 1982, p. 20.但工具理性在富勒這里有兩個關(guān)鍵的變化。首先是富勒更為強調(diào)手段-目標推理的一般性意義。其次，富勒雖然贊同手段-目標的推理方式，但指責(zé)現(xiàn)實主義者忽略手段的重要性。盡管目標可能十分明確，但作為手段的法律資源卻不能隨意調(diào)用，對手段的選擇也需要理性的審慎和考量。*Robert S. Summers, Professor Lon L. Fuller’s Jurisprudence and America’s Dominant Philosophy of Law. in Essays on the Nature of Law and Legal Reasoning, Duncker&Humblot, 1992, p. 87.由于理論旨趣所限，富勒本人沒有正面討論法律體系的結(jié)構(gòu)問題。但本文認為，從富勒對手段-目標的改造中可以推出，制度體系具備了自身的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，這種體系性已經(jīng)不再是演繹式的邏輯結(jié)構(gòu)，而是表現(xiàn)在目的與所需要手段之間的特殊關(guān)系之中。相對于規(guī)范體系的演繹邏輯，制度體系具有和完全不同的特色，因為在手段-目標構(gòu)筑的理論框架內(nèi)，法律制度集合呈現(xiàn)出橫縱兩套不同的結(jié)構(gòu)，為體系化提供了清晰的路標。

首先，面對特定法律問題時不同機構(gòu)的角色體現(xiàn)了橫向的結(jié)構(gòu)關(guān)系，待處理的法律糾紛作為目標，會將不同的制度機構(gòu)整合在一起。解決特定的法律問題不能局限于某一項制度化過程，還需同時把握不同制度的功能及其相互關(guān)聯(lián)。比如民事協(xié)議僅作為一項單位，但其中除了民事主體之外還包含立法機構(gòu)、法院、仲裁甚至行政機構(gòu)在內(nèi)，不同單位履行著不同職能。其次，手段和目標關(guān)系還有演繹邏輯所不具備的縱向等級，那就是手段之于目標的遠近程度決定了不同的制度的等級結(jié)構(gòu)，具體來說，與目標相隔較遠的手段要受制于接近目標的那些手段。*同前引〔10〕,第64頁。這種一般性的概括非常關(guān)鍵，遺憾的是，在富勒的著作中并未出現(xiàn)。仍以上述的民事制度參與過程為例，在民事主體可以自行解決爭端或提交仲裁的情況下，法院在地位序列上則退居其次；而在確實需要官方機構(gòu)介入的場合，行政機構(gòu)有時從信息的獲取或執(zhí)法程序上來看明顯優(yōu)先于司法機關(guān)。從理論上完全可以得出，制度體系則以工具理性支撐的“手段-目標推理”取代了邏輯演繹。

如果循此路線來審視手段-目標推理，我們會發(fā)現(xiàn)它同時也承擔(dān)了體系化的獨立評價標準。就制度體系的框架而言，由于各職能單位在功能上呈互補遞進的關(guān)系，在每一個過程中，不同的法律部門構(gòu)成相互作用且不可分割的整體從而實現(xiàn)整體大于部分之和的效果，這正是體系化的內(nèi)在要求。但法律體系在實際運行過程中，不同的制度在功能上經(jīng)常會交叉或重疊，當功能自發(fā)性的程度越高而人為審慎和有計劃和創(chuàng)造因素越少時，這種重疊的現(xiàn)象就愈發(fā)明顯。*Karl N. Llewellyn, Law and the Social sciences—Especially Sociology, Harvard Law Review, 62 (1949)1292.以手段和目標邏輯作為評判標尺，可以盡量壓縮制度角色“自發(fā)性”的空間，進一步實現(xiàn)各個“法律器官”在功能上的均衡效果。通過將目光由“法律”轉(zhuǎn)向法律制定和實施的過程，利用手段-目標進行評價，就會洞察到制度單位在設(shè)計層面是否存在缺失，各個職能單位在功能上是否協(xié)調(diào)，從而發(fā)現(xiàn)法律體系效率低下的根源。如果說規(guī)范體系旨在排除規(guī)范之間的矛盾，制度體系則通過探查不同制度背后的基本目標，發(fā)現(xiàn)并糾正法律體系的功能缺失或障礙。*Robert S. Summers. Form and Function in A Legal System: A General Study, Cambridge University Press, 2006, p. 312.功能缺失意味著在法律體系的運行中，某項或幾項角色沒有相應(yīng)的機構(gòu)來承擔(dān)，而功能障礙表明不同角色存在邏輯上的矛盾沖突。手段目標推理的獨立性還表現(xiàn)在，如果存在上述病狀，憑借邏輯一致性和無矛盾性是無法呈現(xiàn)出來的，因為制度角色與規(guī)范之間有嚴格的前提性關(guān)聯(lián)。雖然現(xiàn)代法治國強調(diào)官方機構(gòu)的規(guī)范性授權(quán)，但必須先行劃定官方機構(gòu)之間的角色。不同權(quán)屬之間應(yīng)有適當?shù)年P(guān)系，以使在其基礎(chǔ)上產(chǎn)生的各項規(guī)范和決定能夠構(gòu)成一個無沖突且有效的秩序體系。*齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第5頁。顯然，法律規(guī)范的融貫化一定程度上要依賴于法律制度結(jié)構(gòu)的合理性，也說明制度體系化并不是處于理論上的附屬地位。

在法學(xué)理論層面，以手段-目標結(jié)構(gòu)作為體系化的邏輯路徑仍有必要澄清兩個誤解。其一，手段-目標不是關(guān)于法律本質(zhì)的斷言，并非國內(nèi)學(xué)者反復(fù)抵制的“法律工具主義”，而是搭建法律體系的邏輯結(jié)構(gòu)。其二，手段與目標推理也不是國內(nèi)文獻通常提到的“法律萬能論”，即以效果為重來評價法律改良社會的能力。上述兩種觀念在一定程度上遮蔽了手段-目標邏輯的體系化功效。如果據(jù)此認為工具理性有違民主、公平和正義等價值的話，那么自概念法學(xué)成熟以來，規(guī)范體系一貫倡導(dǎo)的形式邏輯同樣由于忽略個案正義而飽受詬病?？偠灾瑥姆e極的理論啟示上關(guān)照，如果規(guī)范體系在保持原初規(guī)范意義不變的情況下，利用邏輯演繹達到法律體系的完備性和一致性，那么制度體系則利用手段-目標推理，在保證憲法確定的民主、法治等目標前提下，實現(xiàn)不同職能單位角色上的科學(xué)性和最優(yōu)化，此為體系性思維在制度設(shè)計層面的表征，同樣是法治秩序建構(gòu)中不可或缺的一環(huán)。

五、結(jié)語

法治要求政府權(quán)力分散，但并不意味著各個機構(gòu)孤立而為。法律的穩(wěn)健運行需要完整自洽的制度結(jié)構(gòu)，需要對制度角色進行理性安排和整序。甚至可以說，法律規(guī)范的有序化取決于不同制度單位的融貫與協(xié)調(diào)。以法律體系為主線并按照公私法為時空劃分標準，可以在紛雜的歷史材料中看到由規(guī)范體系到制度體系的演變之路，也呈現(xiàn)了美國學(xué)者將理性由加諸于實定法材料移至法律制度的建構(gòu)。在應(yīng)然層面上，以法律制度體系為立足點不僅拓寬了體系化展開的維度，同時也說明法律職業(yè)群體作為謀劃社會秩序的擔(dān)綱者，對不同制度進行審慎的安排與建構(gòu)是其義不容辭的責(zé)任。在我國規(guī)則體系已完備并進入制度設(shè)計的背景下，本文期望對中國法治建設(shè)提供理論資源和概念詞匯。

馬斌，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生。

〔1〕[阿根廷]Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Normative Systems, Springer-Verlag, 1971, p. 67.