張　訓(xùn)

(南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210093；淮北師范大學(xué) 政法學(xué)院，江蘇 淮北 235000)

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法學(xué)研究

“軟刑法”基本理論構(gòu)建

張訓(xùn)

(南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210093；淮北師范大學(xué) 政法學(xué)院，江蘇 淮北 235000)

[摘要]以是否依靠國家強(qiáng)制力、是否體現(xiàn)可選擇性權(quán)利為主要依據(jù)，刑法可分化為“軟”與“硬”兩個(gè)陣營。軟刑法是指在刑事法治和大刑法的治域中，雖不完全具有嚴(yán)格的法律文本形式和嚴(yán)密的法律邏輯架構(gòu)，也無需完全依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，卻賦予人們充分的選擇與商談自由，能夠彰顯民主刑法和權(quán)利刑法的理念，并充分發(fā)揮調(diào)控社會(huì)效力的刑事法律規(guī)范。軟刑法凸顯了可選擇性和輕緩化兩種特質(zhì)。其運(yùn)行原理包括：通過標(biāo)準(zhǔn)指引和對(duì)硬刑法的補(bǔ)充展示國家強(qiáng)制力，通過評(píng)價(jià)與教化功能展示社會(huì)強(qiáng)制力，通過鼓勵(lì)與認(rèn)同手段展示社會(huì)激勵(lì)功能。

[關(guān)鍵詞]軟刑法；可選擇性；輕緩化；運(yùn)行原理

一、軟刑法的提出

相較于其他法律，刑法的剛性特征無疑最具“質(zhì)感”，往往被視為國家權(quán)力控制的最后一道閥門。但這種理由不應(yīng)當(dāng)成為將刑法陷于“不義”境地的托辭，何況，“法律的主要作用并不是懲罰或壓制，而是為人類共處和為滿足某些基本需要提供規(guī)范性安排。”[1]366一旦刑法的氣閥有所松動(dòng)，改觀的不僅僅是刑法一貫“冷冰冰”的形象，亦顯示出從權(quán)力刑法向權(quán)利刑法轉(zhuǎn)向這一刑事法治理念的跡象；同時(shí)，限縮了國家權(quán)力觸角，從而為貫通國家、社會(huì)與市民之間話語交流甬道辟出空間，“更好地實(shí)現(xiàn)了其鞏固社會(huì)和平與和諧的目的?！盵1]367

立基于此，軟刑法之提倡才有理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。那么，何謂軟刑法則是軟刑法理論必須解答的前置性問題。

與“硬法”(hard law)相對(duì)應(yīng)的 “軟法”(soft law)之研究于20世紀(jì)80年代興起于西方國家，并于21世紀(jì)逐漸為我國學(xué)者重視，其中尤以北京大學(xué)軟法研究中心成立為標(biāo)志。此后，公共治理領(lǐng)域中的軟法現(xiàn)象成為研討熱點(diǎn)。此領(lǐng)域中的研究以“國家強(qiáng)制力”的使用作為法規(guī)范的劃分依據(jù)，即凡是能夠運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)范，它們共同構(gòu)成硬法，其余的都是不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范，它們共同構(gòu)成軟法[2]292。

考察中國的歷史可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的社會(huì)規(guī)制并不僅僅依賴于國家的強(qiáng)制力，而是借助錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)維持社會(huì)的穩(wěn)定，并通過具有相互監(jiān)視性質(zhì)的家庭關(guān)系加以規(guī)制。這種制度雖然最終要依賴于國家的強(qiáng)制力，但是，基本上可以有效地進(jìn)行自我規(guī)制，而不需要以官方的介入作為威懾[3]。 當(dāng)下，這種局面雖然在一定程度上為飛速的經(jīng)濟(jì)步伐打破，但是，仍然無法否認(rèn)中國社會(huì)強(qiáng)大的自治能力。由此，可以進(jìn)一步確信，中國社會(huì)仍然存有軟法的巨大生存空間。

不過，以上述學(xué)者的歸類顯示，刑法似乎又不在軟法之列。只是其列出的軟法淵源給軟刑法命題確證帶來了莫大啟示：“立法政策、司法政策、社會(huì)自治政策、政黨政策、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、示范法、指南、激勵(lì)性法律條款、裁量條款等規(guī)范形態(tài)，共同構(gòu)成了軟法規(guī)范的主要淵源。”[2]314此外，“法律、法規(guī)和規(guī)章中那些旨在描述法律事實(shí)或者具有宣示性、號(hào)召性、鼓勵(lì)性、促進(jìn)性、協(xié)商性、指導(dǎo)性的法規(guī)范”[2]2顯然也是軟法的一部分。而且，“軟法與硬法的劃分針對(duì)的是法規(guī)范而非法律條款”，換言之，軟、硬法的劃分立基于“法律邏輯意義上”而非“法律文本意義上”。[2]300

據(jù)此，在“大刑法”*所謂“大刑法”理念，筆者認(rèn)為其倡揚(yáng)的不僅指采用“刑事一體化”的范式拓展刑法學(xué)的研究廣度，還要尋求從注釋刑法學(xué)向理論刑法學(xué)的深度突破。視域中，軟刑法理論亦有生存空間。圍繞刑法學(xué)的研究文本——現(xiàn)行刑法典即《中華人民共和國刑法》(2011年修正)(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)，掃描當(dāng)下刑事法范疇會(huì)發(fā)現(xiàn)，值得或者適宜軟刑法駐足的領(lǐng)域主要包括：現(xiàn)行刑法頒行之前，有歷史刑法、刑事思想、刑事政策、立法政策等；《刑法》之外，有民族刑法、保安措施、理論刑法等；《刑法》之內(nèi)，有描述法律事實(shí)或者具有宣示性、號(hào)召性、鼓勵(lì)性、指導(dǎo)性或者可以軟化的條款等；現(xiàn)行刑法頒行之后，有司法政策、量刑指導(dǎo)意見、指導(dǎo)性案例、刑罰替代措施以及社區(qū)矯正等。換言之，以上所列亦極有可能成為軟刑法的淵源。 所以，倘若仍以是否運(yùn)用國家強(qiáng)制力作為區(qū)分刑法的“軟”“硬”度的唯一標(biāo)準(zhǔn)會(huì)陷入無法自圓其說的窘境，而且，就軟刑法之淵源來看，亦不適宜完全套用行政法學(xué)者研究軟法概念中所倚重的國家強(qiáng)制力標(biāo)準(zhǔn)。 國家強(qiáng)制力只能成為區(qū)分軟硬刑法的標(biāo)準(zhǔn)之一。此外，可選擇性應(yīng)當(dāng)成為界分刑法“軟”“硬”的重要依據(jù)。因?yàn)椋谭m然作為最具強(qiáng)制性的規(guī)范，但不應(yīng)當(dāng)單純依靠強(qiáng)制獲得服從。和議與認(rèn)同是民主刑法和權(quán)利刑法誕生與傳承的必要方式。事實(shí)上，在刑事法治的視野中，從來沒有絕對(duì)的政治權(quán)威，認(rèn)同是刑法規(guī)范在社會(huì)中得以為繼的永恒方式，對(duì)刑法規(guī)范的認(rèn)同是最為持久的服從[4]。因而，軟刑法理論中必然充溢著這樣一種理念——賦予民眾充分的可選擇性。

談及刑法所產(chǎn)生的社會(huì)效力，毋庸置疑，硬刑法之剛性對(duì)于國家和社會(huì)秩序的調(diào)控起到了難以替代的作用。當(dāng)代社會(huì)，權(quán)益主體日益演化成國家公民與社會(huì)成員兩種身份。作為公共治理工具之一的刑法理應(yīng)體現(xiàn)并適應(yīng)上述變化，主動(dòng)退卸一部分國家權(quán)力也是將責(zé)任給市民與社會(huì)，完成從國家刑法向社會(huì)刑法的轉(zhuǎn)向。具體言之，在資源耗費(fèi)巨大的刑事法治化進(jìn)程中，必須善于發(fā)動(dòng)社會(huì)的力量而不應(yīng)過分依賴國家的力量，摒棄硬刑法萬能論的錯(cuò)誤思想，充分認(rèn)識(shí)軟刑法對(duì)刑事法治化的巨大推進(jìn)力，給予軟刑法在這個(gè)過程中準(zhǔn)確的角色定位，從而修正“一硬到底”的“斗爭(zhēng)方式”，采用“軟硬兼施”的方略，讓軟硬刑法剛?cè)嵯酀?jì)、相得益彰，共同釋放刑法體系最大的社會(huì)效能。

綜上，軟刑法是指在刑事法治和大刑法的治域中，雖不完全具有嚴(yán)格的法律文本形式和嚴(yán)密的法律邏輯架構(gòu)，也無需完全依靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，卻賦予人們充分的選擇與商談自由，能夠彰顯民主刑法和權(quán)利刑法的理念，并充分發(fā)揮調(diào)控社會(huì)效力的刑事法律規(guī)范。

二、軟刑法的主體形態(tài)

《刑法》中的一些具有宣示性、指導(dǎo)性、鼓勵(lì)性、號(hào)召性或者存有一定幅度可供選擇的軟條款與可能軟化的條款構(gòu)成軟刑法的主體部分。具體為：僅僅描述法律事實(shí)、引介行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的條款；僅僅宣示刑事政策或者刑法原則的條款；體現(xiàn)一定幅度供司法者、控辯雙方選擇的條款；賦予少數(shù)民族地區(qū)立法機(jī)關(guān)自主酌量立法的條款?！缎谭ā分?，亦有諸多軟刑法樣態(tài)，包括：具有指導(dǎo)和宣示意義的刑事政策和刑事思想；體現(xiàn)寬宥精神的刑事軟政策；凸顯現(xiàn)代法治理念并能夠在刑事司法運(yùn)用中起實(shí)際作用的刑事理論，如刑事和解與社區(qū)矯正等；留存于少數(shù)民族中的傳統(tǒng)民族習(xí)慣法中關(guān)涉刑法的部分；司法機(jī)關(guān)依法制定的刑罰裁量標(biāo)準(zhǔn)和量刑指導(dǎo)意見等；司法執(zhí)行機(jī)關(guān)所進(jìn)行的刑罰執(zhí)行的變通處理規(guī)定；政黨政策中用于自律的關(guān)于刑事法律的部分，等等。 《刑法》之外的諸種軟刑法形態(tài)乃非典型的軟刑法樣態(tài)，而《刑法》中的軟條款，包括即將軟化與可能軟化的條款則是典型的軟刑法樣態(tài)。隨著刑事法治時(shí)代的到來，福利刑法、權(quán)利刑法和民生刑法亦將扮演重要角色，刑法條款的軟著陸將成為值得關(guān)注的命題。

以此，筆者將結(jié)合軟刑法的兩個(gè)基本特征，即可選擇性和輕緩化，圍繞《刑法》中的軟條款(基于大刑法的理念，刑事程序法、刑事執(zhí)行法等刑事法律規(guī)范及其他相關(guān)刑事思想和理論也在考察之列)探視軟刑法的主體表現(xiàn)形態(tài)。

(一)可選擇性：軟刑法的輕盈腳步

可選擇性作為權(quán)利刑法的最大特征活躍于刑事法律文本之中，顯現(xiàn)于以下幾個(gè)方面：

其一，體現(xiàn)控訴方的可選擇性。翻開任何一部刑法典，都會(huì)發(fā)現(xiàn)，大部分條款都是為控訴方量身定做的。在國家追訴主義盛行的時(shí)代，控辯雙方的對(duì)抗關(guān)系演繹為國家與犯罪者之間的對(duì)抗，忽略了被害人和犯罪人之間的互動(dòng)關(guān)系，忽視了被害人理當(dāng)擁有的一份權(quán)利。自從“同態(tài)復(fù)仇”理念盛行、被害人及其家族直接享有懲罰犯罪者權(quán)利的“黃金時(shí)代”一去不復(fù)返之后，國家作為被害者的代言人，強(qiáng)勢(shì)接過了懲罰的“權(quán)杖”，被害人從此遁形到一個(gè)常常被人遺忘的角落，獨(dú)自品嘗著犯罪者和有些武斷的代言人所帶來的雙重傷害。顯然，被害人的這種境況與軟刑法理論所倡導(dǎo)的權(quán)利刑法的理念格格不入。事實(shí)上，刑法所要保護(hù)的不僅僅是被害人本人，還應(yīng)當(dāng)包括他理應(yīng)擁有的權(quán)利。正如德國學(xué)者漢斯·約阿希德·施奈德所言：“難道還有比加害者與被害者同時(shí)覺醒，更能意味著人類總體的解放嗎?”[5]好在，隨著被害人學(xué)的興起和司法界的覺醒，“被害人”也開始覺醒了。

循此思路，可以在現(xiàn)行刑事法典中找到一些能夠體現(xiàn)被害人權(quán)利意愿的軟條款。例如，《刑法》關(guān)于侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪等幾種“親告罪”的法條規(guī)定，較為明確地表達(dá)了被害人可以在一定范圍內(nèi)自由處置自己的控訴權(quán)?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》(2012年修正)(以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》)第204條賦予了公民自訴權(quán)?！缎淌略V訟法》第176規(guī)定，被害人對(duì)于人民檢察院決定不起訴的案件，可以向上一級(jí)人民檢察院申訴，請(qǐng)求提起公訴，也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。

《刑法》之外，也有符合現(xiàn)代法治精神的刑事理論和思想為司法機(jī)關(guān)采用或者試行。其中能夠凸顯被害人權(quán)利的，如刑事和解制度的構(gòu)建。刑事和解并非單純受西方經(jīng)驗(yàn)的啟發(fā)或者歸功于學(xué)者倡導(dǎo)，而是與中國歷來主張息訟、和解、寬恕、仁愛的歷史傳統(tǒng)有關(guān)，《刑法》中也能覓其身影?！缎谭ā返?72條規(guī)定，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。近來，隨著刑事和解理論的日趨成熟，特別是司法機(jī)關(guān)的積極推進(jìn)，逐步擴(kuò)大到公訴案件之中。實(shí)踐證明，刑事和解在中國司法改革和法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中產(chǎn)生了良好的社會(huì)效應(yīng)。

毫無疑問，公訴機(jī)關(guān)在控訴陣營中扮演著主要角色，為保障司法權(quán)不被濫用、犯罪者的合法權(quán)益不被侵犯，其一言一行都為刑事法條款嚴(yán)密監(jiān)控。不過，檢察機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)仍然享有一定的選擇權(quán)。例如，《刑事訴訟法》第171條、第173條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在一定條件下可以選擇不起訴。此外，相關(guān)司法解釋也賦予了檢察機(jī)關(guān)一定的選擇和建議權(quán)，如《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第31條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)一定條件下的未成年人建議人民法院適用緩刑，《人民檢察院量刑建議試點(diǎn)工作實(shí)施意見》以司法解釋的方式賦予檢察機(jī)關(guān)量刑建議權(quán)等。

其二，體現(xiàn)犯罪者的可選擇性。刑法的天然屬性當(dāng)然是保護(hù)社會(huì)，然而，現(xiàn)代法治國家的刑法典莫不強(qiáng)調(diào)保障無辜的人不受刑事追究和被告人合法權(quán)益不受侵犯的人權(quán)保障思想。易言之，人權(quán)保障機(jī)能是刑法的重要機(jī)能，在當(dāng)代，它甚至已經(jīng)一躍而成為刑法社會(huì)保護(hù)機(jī)能之上的首要機(jī)能[6]。隨著國權(quán)主義刑法的勢(shì)微，民權(quán)主義刑法得以確立，刑法亦轉(zhuǎn)換了保護(hù)視角，即從保護(hù)國家利益為出發(fā)點(diǎn)轉(zhuǎn)向到保護(hù)國民利益為出發(fā)點(diǎn)。自此，刑法不再以國民為規(guī)制對(duì)象，轉(zhuǎn)而以國家為規(guī)制對(duì)象[7]。暫且拋開犯罪者身上的惡性不談，作為人類個(gè)體，其除了具有人之自然屬性，還因?yàn)閲业膰裆矸荻哂姓螌傩?，因此，犯罪者的合法?quán)益理所當(dāng)然在刑法的保護(hù)之下。此時(shí)的犯罪者已然淪落為弱勢(shì)群體，基于刑法的人道性，其也應(yīng)該成為刑法保障機(jī)能的關(guān)照對(duì)象。正如西原春夫所言，刑法的保障機(jī)能“即行使保護(hù)犯罪行為者的權(quán)利及利益，避免因國家權(quán)力的濫用而使其受害的機(jī)能”[8]。

在此立意下，軟刑法的提出，一方面，是為了倡揚(yáng)以保護(hù)犯罪者權(quán)益為核心的權(quán)利刑法之理念；另一方面，體現(xiàn)軟刑法可選擇性特征的條款應(yīng)當(dāng)主要落位于犯罪者的權(quán)利選擇上，就是說，軟刑法理論的基本內(nèi)涵是從關(guān)照犯罪者的合法權(quán)益得以鋪開的。由此，顯示犯罪者可選性權(quán)利的刑事法軟條款和相關(guān)刑事司法精神、政策將成為考察重點(diǎn)。

刑事法典尤其是刑法典中絕大多數(shù)條款都是針對(duì)犯罪者能夠成立犯罪進(jìn)行設(shè)計(jì)的，不過，在對(duì)犯罪(者)處處緊逼和多方圍剿的緊仄空間里，仍然能夠找尋到一絲松動(dòng)。這其中較為引人注目的是《刑法》第67條關(guān)于自首和坦白的相關(guān)規(guī)定。或許，這與西方一些國家提倡的沉默權(quán)理念相左，但是，就當(dāng)下中國的司法語境而言，自首和坦白制度給犯罪者留下了權(quán)利釋放的罅隙。

毫無疑問，修正后的刑事訴訟法也在保護(hù)被告人的合法權(quán)益上做出了努力：將“尊重和保障人權(quán)”寫了進(jìn)去。具體而言，被告人有獲得辯護(hù)的權(quán)利、申請(qǐng)回避的權(quán)利、有拒絕回答與本案無關(guān)詢問的權(quán)利、有參見法庭辯論并作最后陳述的權(quán)利、對(duì)于司法工作人員侵犯自己訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為有提出控告的權(quán)利、在自訴案件中擁有反訴的權(quán)利，以及有選擇使用本民族的語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利，等等。相關(guān)司法解釋也就犯罪者合法權(quán)益遭受司法人員非法侵害有權(quán)提出國家賠償做出了規(guī)定。

其三，體現(xiàn)立法者與司法者的選擇性。在擴(kuò)大立法主體的外延之后，就會(huì)在《刑法》中搜尋到立法者可選擇權(quán)的相關(guān)字眼。如《刑法》第90條既是賦予民族自治地區(qū)立法機(jī)關(guān)刑事立法選擇權(quán)的法律依據(jù)，也是民族刑法存有的法律依據(jù)。

軟刑法之旨趣主要體現(xiàn)在以下三種司法者的選擇權(quán)，即司法裁判者、司法執(zhí)行者和公訴機(jī)關(guān)。公訴機(jī)關(guān)之可選擇性條款在上文已作考察，于此不復(fù)贅述。我國雖然并不奉行“法官造法”，但為應(yīng)對(duì)活生生的個(gè)案，刑事法典和相關(guān)司法解釋賦予了法官必要的選擇自由。如《刑法》第174條規(guī)定，人民法院享有在一定條件下選擇簡(jiǎn)易程序和獨(dú)任審判的權(quán)利。為了保持刑法的穩(wěn)定性，立法機(jī)關(guān)極少在具體罪名的法定刑上做出絕對(duì)刑的安排，大多數(shù)的法定刑都存在可供法官度量的幅度。鑒于犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)的多樣性，《刑法》充斥著大量對(duì)犯罪構(gòu)成和刑罰輕重有著重要影響的“可以”情節(jié)以供法官酌量。就程序而言，當(dāng)下中國法官擁有對(duì)抗主義審判模式之下的絕對(duì)權(quán)威和充分自由度。以量刑為例，中國受傳統(tǒng)定罪量刑一體化模式的影響，量刑程序相對(duì)缺失。法官因此擁有充分的選擇權(quán)。如《刑事訴訟法》第52條規(guī)定，人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)?！缎淌略V訟法》第100條規(guī)定，人民法院在必要的時(shí)候，可以采取保全措施，查封、扣押或者凍結(jié)被告人的財(cái)產(chǎn)。延至司法解釋，法院還擁有變更公訴機(jī)關(guān)控訴罪名的權(quán)利等。

鑒于體現(xiàn)司法者可選擇權(quán)的法條規(guī)定與軟刑法理論旨趣漸行漸遠(yuǎn)，于此不再羅列。但隨著刑事法人權(quán)保障機(jī)能的進(jìn)一步凸顯，關(guān)涉司法者的軟條款終將會(huì)呈現(xiàn)出軟刑法的民生與權(quán)利至上的傾向。這一點(diǎn)已經(jīng)在司法實(shí)踐中有所顯現(xiàn)，如刑事司法中的刑事和解和非犯罪化替代措施的適用、刑事執(zhí)行中社區(qū)矯正制度的建立，等等。此外，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)可以對(duì)符合減刑和假釋條件的犯罪者提出減刑和假釋意見。

(二)輕緩化：軟刑法的一個(gè)側(cè)影

輕緩化作為民生刑法的一個(gè)重要特征，也標(biāo)明了軟刑法形態(tài)的另一個(gè)路向。這些可以從刑法(刑罰)史的演進(jìn)、現(xiàn)代法治意義下刑法典之完成與修正得到佐證。 雖然人本主義是中國古代法制與法文化的哲學(xué)基礎(chǔ)，但仍然無法改變中國古代的傳統(tǒng)法律是特權(quán)法，是以維護(hù)不平等的社會(huì)關(guān)系為特征的[9]。傳統(tǒng)法中和諧的內(nèi)容指向的是朝廷的臣民、宗法制度中的家人，而不是針對(duì)現(xiàn)代法治意義上的個(gè)體的“人”，因而，所謂的人本主義，只能是以國、以家為“本”。[10]所以，雖然中國傳統(tǒng)法律中不乏“德主刑輔”“矜恤老幼”“寬仁慎刑”“罪疑惟輕”“順天行刑”等觀照民生的經(jīng)典刑事思想，但是，翻開中國歷代的刑罰史，決然充斥著血腥。毫無疑問，在中國，真正關(guān)注民生的刑法在當(dāng)下、在未來。

盡管《刑法》為應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展所致的新型犯罪增加、傳統(tǒng)犯罪更新的復(fù)雜局面而呈現(xiàn)出一定入罪和重刑的傾向，但不可否認(rèn)的是，整部刑法典充溢著人性色彩，換一個(gè)視角，入罪亦是刑法對(duì)善良民眾的保護(hù)?？少F的是，隨著中國經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步繁榮，應(yīng)對(duì)犯罪的能力進(jìn)一步增強(qiáng)，人性化和輕緩化這一國家化的刑法趨向已經(jīng)在刑法的修正中得以體現(xiàn)，其中尤以《刑法修正案(八)》關(guān)于死刑罪名的削減、75歲以上老年人的附條件免死、緩刑假釋等為甚。正如學(xué)者所言，雖然《刑法修正案(八)》也有入罪條文或提高了生刑的規(guī)定，但縱觀其全部?jī)?nèi)容，它不再是以入罪和提高法定刑為傾向，而是以刑罰的輕緩化為主導(dǎo)方向。這一特點(diǎn)決定了它在刑法修正史上將會(huì)具有重大的歷史意義，其文明性、人道性與進(jìn)步性在中國刑事立法上將具有里程碑式的意義[11]。

三、軟刑法的運(yùn)行原理

一直以來，在應(yīng)對(duì)犯罪和調(diào)控社會(huì)的手段中，硬刑法(由絕大多數(shù)刑法硬條款構(gòu)成)以鮮明的態(tài)度和強(qiáng)硬的身姿挺身于應(yīng)對(duì)犯罪的灘頭陣地，充分彰顯了其強(qiáng)大的社會(huì)效力，但也因此給人留下冷酷無情的形象。中國多年來應(yīng)對(duì)犯罪的經(jīng)驗(yàn)顯示，刑事法治化不應(yīng)單單依靠硬刑法之治，尚需要呼喚軟刑法的登場(chǎng)，形成剛?cè)嵯酀?jì)、軟硬兼施的混合刑法之治。上述對(duì)軟刑法的淵源尤其是其主體樣態(tài)的考察，證實(shí)了軟刑法的現(xiàn)實(shí)存在。在法律文化和價(jià)值觀日趨多元的當(dāng)下社會(huì)，軟刑法無疑以其特有的生存樣態(tài)在實(shí)踐中發(fā)揮著對(duì)社會(huì)的調(diào)控效力。當(dāng)然，軟刑法之“軟”并非為刻意去除刑法剛性之美、凸顯其陰柔之氣，或者說為了改良刑法在人們心目中的形象而進(jìn)行刻意包裝，而是為了表達(dá)面對(duì)日趨多元的社會(huì)關(guān)系，刑法調(diào)控的單一方式理應(yīng)有所改變。隨著社會(huì)關(guān)系的進(jìn)一步分解，刑法硬性條款繼續(xù)軟化和軟刑法發(fā)揮更大社會(huì)調(diào)控能力的趨勢(shì)將會(huì)持續(xù)下去，軟刑法終將成為社會(huì)生活中的顯在現(xiàn)象，并成為人們心目中的刑法形象得以深度改觀的推手。 需要強(qiáng)調(diào)的是，相較于刑法的硬條款，一部分軟刑法本身并不具有司法適用性。但作為理念、思想、指南和宣示，這部分軟刑法可以通過思想指引、標(biāo)準(zhǔn)衡量、利益誘導(dǎo)以及羞恥感、譴責(zé)、相互模仿和學(xué)習(xí)等交流方式發(fā)揮作用。

正如波斯納所言，軟法盡管指的是立法機(jī)關(guān)發(fā)布的不具有法律效力的聲明，但它仍然影響了其他人的行為。之所以如此，一是因?yàn)槠渌藢⒃撀暶饕暈槲磥碚吲袛嗪鸵鈭D的可靠表達(dá)，在將來某一時(shí)刻，或許被納入具有正式拘束力的法律，二是因?yàn)槁暶髦刑峁┝诉@些機(jī)構(gòu)如何看待世事的認(rèn)知指南[2]338。針對(duì)軟刑法，司法機(jī)關(guān)頒行的量刑指南和指導(dǎo)性案例就是適例。據(jù)此，在如何發(fā)揮調(diào)控效力上，軟刑法與硬刑法功能側(cè)重點(diǎn)有所不同：硬刑法重制裁與懲罰，軟刑法重宣示與評(píng)價(jià)；硬刑法重命令與規(guī)制，軟刑法重教育與引導(dǎo)。在如何體現(xiàn)刑法的社會(huì)顯示度上也有所不同：硬刑法側(cè)重凸顯國家的權(quán)力本位，軟刑法側(cè)重凸顯刑法的權(quán)利意識(shí)；硬刑法側(cè)重體現(xiàn)保衛(wèi)社會(huì)機(jī)能，軟刑法側(cè)重體現(xiàn)人權(quán)保障機(jī)能?？梢酝茢?，軟刑法在刑事法治化進(jìn)程中絕對(duì)會(huì)占有一席之地。

那么，接下來是考察軟刑法的運(yùn)行原理，尤其是應(yīng)考察法典之外的軟刑法是如何銜接、配合硬刑法從而發(fā)揮其社會(huì)調(diào)控效力的。按照軟法研究者的觀點(diǎn)：“硬法之治依靠的是國家強(qiáng)制力，軟法之治則綜合運(yùn)用國家強(qiáng)制力、社會(huì)強(qiáng)制力、激勵(lì)機(jī)制多種方式?！盵2]306具體到軟刑法領(lǐng)域，其運(yùn)行原理主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

其一，標(biāo)準(zhǔn)指引：國家強(qiáng)制力的展示。如上文所言，軟刑法并非不具有國家強(qiáng)制力，只是與硬刑法相較，軟刑法的國家強(qiáng)制力稍弱或者說發(fā)力方向不同。比如，體現(xiàn)刑法原則和刑法精神的刑法條款雖然指導(dǎo)性、宣示性、號(hào)召性意義大于其司法適用性，但它的法律約束力是顯在的。事實(shí)上，一些軟刑法正是通過設(shè)置一定的刑事立法或者刑事司法標(biāo)準(zhǔn)，完成其作為國家法(公法)的身份表達(dá)。正如中國量刑改革的成果，即量刑指導(dǎo)意見可能謀求通過司法解釋的方式進(jìn)行賦權(quán)，進(jìn)而成為司法機(jī)關(guān)適用的標(biāo)準(zhǔn)。

其二，對(duì)硬刑法的補(bǔ)充：國家強(qiáng)制力的延續(xù)。某些軟刑法的國家強(qiáng)制力可以通過對(duì)硬刑法的補(bǔ)充得以展現(xiàn)，換言之，鑒于硬刑法無法顧及更大場(chǎng)域或者不能妥善表現(xiàn)國家強(qiáng)制力時(shí)，某些軟刑法的出現(xiàn)恰是為了完成對(duì)硬刑法國家強(qiáng)制力的接續(xù)。刑法是社會(huì)控制系統(tǒng)中的最后一道閥門，其強(qiáng)制性和嚴(yán)厲性自不待言，為了消弭刑法過于剛硬所造成的傷害和瘀痕，軟刑法的出現(xiàn)無疑起到了鎮(zhèn)痛與撫慰的效果。這種補(bǔ)充性特別深刻地通過刑法典中某些硬條款的軟化得以體現(xiàn)。

軟刑法對(duì)硬刑法的補(bǔ)充性還體現(xiàn)在法典之外的軟刑法對(duì)刑法典的補(bǔ)充。法律的穩(wěn)定是社會(huì)文明的重要表征，頻繁的修法必然會(huì)沖擊法制的尊嚴(yán)，這就決定了刑法典要相對(duì)恒定。然而，刑法典在應(yīng)對(duì)變動(dòng)不居且日趨復(fù)雜的社會(huì)形勢(shì)時(shí)，往往顯得捉襟見肘。通過軟刑法體系的構(gòu)建，可以在一定程度上吐露刑法修正的欲求，還能同時(shí)消除因?yàn)轭l繁修正刑法典而使刑事法治化招致的詬病。刑法條款的軟著陸是刑法調(diào)控的柔性表達(dá)，以此為基調(diào)的軟刑法制度的形成，無疑在刑法之硬與社會(huì)之柔、法條之單一和生活之多變的銜接上起到至關(guān)重要的作用。不僅如此，軟刑法廣闊的視域也為其在刑法典顧及不到的地方發(fā)揮調(diào)控效力提供了更大的便利，從而進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)刑法體系的張力。

其三，評(píng)價(jià)與教化：社會(huì)強(qiáng)制力的展現(xiàn)。軟刑法并不一定具有假定、行為模式和法律后果這一完整的法律邏輯，但軟刑法的法意表達(dá)能力并不受此影響，雖然因此造成司法適用功能的不完整，其評(píng)價(jià)與教化功能仍然存在，而這恰是法律社會(huì)強(qiáng)制力展現(xiàn)的重要方式。現(xiàn)代文明社會(huì)的治理方式主要有兩種，即法治與德治。法治力量來自國家權(quán)威并主要通過國家強(qiáng)制力的方式加以表達(dá)，德治力量則主要來自道德并通過教化的方式予以表達(dá)。日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會(huì)中，這兩種治理方式往往相互摻雜，沒有哪個(gè)國家會(huì)單純采取其中一種治理模式。道德沉淀所激發(fā)出的多元價(jià)值觀經(jīng)常轄制著法制模式。教化和評(píng)價(jià)游離于法律體系之外，成為社會(huì)組織中獨(dú)立發(fā)揮功能的勢(shì)力，通過道德流向，特別是價(jià)值觀的取向引導(dǎo)社會(huì)自治體完成機(jī)體代謝。據(jù)此，法治的春天里不能沒有教化的聲音，而軟刑法之功就在于激活自身的社會(huì)強(qiáng)制性，在其融入社會(huì)的過程中，調(diào)動(dòng)刑法的活性。

其四，鼓勵(lì)與認(rèn)同：軟刑法的激勵(lì)機(jī)制。刑法不應(yīng)該僅僅被服從，還應(yīng)該被遵從。隨著刑法可選擇性軟條款的遞增和軟刑法體系的構(gòu)建，以及在社會(huì)生活中逐漸發(fā)生的影響，刑事司法參與主體，尤其是被害人和犯罪者的尊嚴(yán)得以體現(xiàn)，人們對(duì)刑法的認(rèn)同感隨之增強(qiáng)，這激勵(lì)了他們參與刑事法治的愿望和熱情。這種認(rèn)同是雙向的，亦表現(xiàn)為軟刑法給予民眾的認(rèn)同。軟刑法首先給予刑事司法參與者認(rèn)同，使其獲得了極大的尊嚴(yán)，從而改變過去因刑法之硬而服從甚至屈從的境況，對(duì)刑法產(chǎn)生一種內(nèi)心的認(rèn)可與遵從。刑事司法參與者的這種認(rèn)同通過其在社會(huì)中所建立起來的人際關(guān)系圈散播開來，進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)共同體的刑法認(rèn)同。或許這種認(rèn)同并非刑事法治化的全部，但必將為法治化國家和社會(huì)營造出基本的法律素養(yǎng)和信仰。因?yàn)?，軟刑法的激?lì)機(jī)制最終是通過社會(huì)激勵(lì)機(jī)制反映出來。

實(shí)質(zhì)上，軟刑法通過這種社會(huì)激勵(lì)機(jī)制所協(xié)調(diào)的是人們，特別是刑事司法主體和其他相關(guān)參與人的利益之均衡，也可以說，軟刑法激勵(lì)機(jī)制是人與人之間利益關(guān)系的一種契約規(guī)則。利益關(guān)系是刑事法治系統(tǒng)中最活躍的因素，向外輻射能量，以修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系。所以，利益關(guān)系的協(xié)調(diào)是軟刑法激勵(lì)機(jī)制實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。一旦軟刑法激勵(lì)機(jī)制通過其自身制度的完善并走向成熟，固化為國家對(duì)刑事關(guān)系調(diào)整的制度設(shè)計(jì)，那么，刑法體系對(duì)刑事法治化的貢獻(xiàn)便會(huì)通過民眾的激勵(lì)在更大的空間釋放出來。

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〔責(zé)任編輯：馬琳〕

[中圖分類號(hào)]D914；D903

[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A

[文章編號(hào)]1000-8284(2016)02-0097-06

[作者簡(jiǎn)介]張訓(xùn)(1976-)，男，安徽懷遠(yuǎn)人，博士后流動(dòng)站研究人員，副教授，博士，從事刑法基礎(chǔ)理論、刑事政策學(xué)研究。

[基金項(xiàng)目]國家社科基金項(xiàng)目重點(diǎn)課題“刑法解釋原理與實(shí)證問題研究”(12AFX009)

[收稿日期]2014-08-05