殷會鵬

(安徽大學 法學院，安徽 合肥　230601)

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違法性根據(jù)之爭及選擇
——以保護法益的方法論為視角

殷會鵬

(安徽大學 法學院，安徽 合肥230601)

摘要：行為無價值論與結(jié)果無價值論都有保護法益的目的，二者屬于不同的法益保護模式。行為無價值論不僅難以解決行為無價與結(jié)果無價雙重判斷的層級界定問題，還可能導致重復評價，因而存有缺陷。相較而言，結(jié)果無價值論則是在犯罪構(gòu)成三階層體系下，準確厘清了不法與責任的關(guān)系。通過對不法圈的合理劃定，充分確保了刑法的指引功用的發(fā)揮，更能夠周延地保護法益，具備合理性。由此，結(jié)果無價值論應當是法益保護方法論的理性選擇。

關(guān)鍵詞：結(jié)果無價值；行為無價值；方法論；法益保護

學界有關(guān)違法性根據(jù)的爭論由來已久，其本質(zhì)則是行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立。這對概念最先由德國學者威爾澤爾使用，他將法益的侵害稱為“結(jié)果無價值”，對將違法的實質(zhì)理解為法益的侵害或危險的見解(法益侵害說)提出了批判，強調(diào)“行為無價值”，并提出了“人的不法的概念”。[1]以此為開端，學界展開了一場場關(guān)于違法性本質(zhì)的論辯，并逐步影響到其他國家刑法理論的發(fā)展。由于我國早先受蘇聯(lián)刑法的影響，在傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件體系下，刑事違法性與應受懲罰性是同一層次的、同時性的判斷，所以在當時的理論框架下，根本沒有違法性本質(zhì)爭論的空間。但隨著國際間學者的交流，德日刑法理論對我國刑法學界的影響越來越凸顯，區(qū)分違法與責任的構(gòu)成要件理論也逐步為理論界所接受。以此為基礎(chǔ)，關(guān)于結(jié)果無價還是行為無價的爭論便在我國得以展開。

對于在保護法益的方法論這一領(lǐng)域，方法論的優(yōu)越與否，主要表現(xiàn)為該論斷項下之理論體系能否充分保障法益以及理論推導之進路是否符合上位原則。本文從保護法益的角度出發(fā)，重點關(guān)注不同學者反駁對立陣營時所提出的觀點，通過對行為無價值論與結(jié)果無價值論在保護法益效率以及邏輯合適性等方面的分析，試圖對行為無價值論與結(jié)果無價值論的優(yōu)劣做出合理的界定，從而為明確我國刑法理論對于違法性根據(jù)論的選擇提供可能的依據(jù)。

一需要明確的問題

眾所周知，行為無價值論是以行為的失范性判斷其違法性，進而予以處罰以實現(xiàn)理論之價值。雖然學界對其要實現(xiàn)何種目的看法不一，但縱觀各種觀點學說，行為無價值論無外乎保護的是社會倫理，抑或是社會規(guī)范，抑或是刑法規(guī)范，均未明確表明其還要保護法益免受侵害與危險，甚至有觀點完全否認刑法的法益保護目的。[2]盡管是在我國這類論戰(zhàn)雙方逐步向中間路線靠攏的局面下，仍有學者仍然堅持保護社會規(guī)范的行為無價值的理論目標。晚近以來，基于對原有的行為無價值論的反思，周光權(quán)教授開始承認刑法的最終任務是要保護法益，但他仍將保護規(guī)范的有效性定位為刑法的直接目的，并視之為達成法益保護任務的橋梁與渠道。[3]總體而言，周光權(quán)教授并未放棄刑法的目的是保障規(guī)范效力的觀點。于是，就有學者批判行為無價值論“與保護法益的刑法目的相沖突”。[4]這一系列觀點似乎都在佐證行為無價值論與結(jié)果無價值論在目的上的不同，能否在保護法益的方法論領(lǐng)域內(nèi)探討二者的優(yōu)劣便關(guān)系到本文論述的基石，因此有必要對這一問題予以明確。

筆者認為，雖然行為無價值論者極力強調(diào)刑法的目的是保護規(guī)范的效力，但仍然無法抹卻行為無價值論保護法益的特征。特別是當前最為學者所接受的二元的行為無價值理論，實際上已然通過對失范行為的規(guī)制，實現(xiàn)了保護法益的結(jié)局。行為無價值論與結(jié)果無價值論是可以囊括在保護法益的方法論這一領(lǐng)域內(nèi)對立的。

從理論核心的角度，行為無價值理論的發(fā)展脈絡明示了其注重保護法益的趨勢。一方面，由于主觀的一元的行為無價值論，在行為人的主觀方面尋求違法判斷的基礎(chǔ)，將外部的結(jié)果排除在違法性之外，存在著明顯的缺陷，所以現(xiàn)在采取這種觀點的學者極為罕見。[5]在此基礎(chǔ)上，主觀的一元的行為無價值論很難具有代表性，只有二元的行為無價值論才能與結(jié)果無價值相互對等。①另一方面，作為行為無價值論中的主力軍，二元的行為無價值論雖然受到威爾澤爾學說的影響，仍然肯定行為無價值具有獨立于法益侵害的道德評價內(nèi)容，但這種影響實際上正處于明顯減弱的過程中。[6]當前的行為無價值理論，在注重行為失范的同時，也注重結(jié)果無價。不論結(jié)果無價的判斷是用來限縮處罰范圍還是出于其他的目的，完全可以肯定的是，在現(xiàn)代的二元的行為無價值論體系下，只有結(jié)果無價值與行為無價值同時存在才能成立不法，只有兩者同時被取消才能成立違法阻卻事由。[1]由此可見，行為無價值論并不排斥保護法益的目的，反而是出于理論完善的需求，越發(fā)重視以結(jié)果無價為引導的法益保護機制的引入。行為無價值論者所強調(diào)的社會失范與法益保護的獨立，只是強調(diào)社會規(guī)范的重要性，其實為手段(直接目的)與最終目的的區(qū)分。

總而言之，行為無價值論并不違背刑法保護法益的目的。任何一部法律，如果得不到良性實施，其必然也會喪失生命力。據(jù)此，刑法當然也有保護規(guī)范實行的目的，保護規(guī)范與保護法益二者并不沖突，實為手段目的與最終目的的關(guān)系。由此可見，行為無價值論與結(jié)果無價值論是法益保護的不同模式，是可以在保護法益的方法論領(lǐng)域內(nèi)予以探討的。

二行為無價值論的反思：存在缺陷

在確定了行為無價值論保護法益的目的后，對于結(jié)果無價值論者所批判的“與保護法益的刑法目的相沖突”的結(jié)論則可以予以否定。但這并不意味著行為無價值論完備無缺，仍有必要對行為無價值論進行反思。不僅要對理論體系的構(gòu)建進行反思，還需對結(jié)果物價之論陣營的批判理由進行反思，從而更為全面地了解行為無價值論作為保護法益的方法論的優(yōu)劣程度。

不可否認，行為無價值論下既要求形式要件又要求實質(zhì)要件的做法，符合客觀歸責原則中的理性規(guī)范的要求。不僅如此，其還符合刑法保護法益的目的要求，可以說具備一定的合理性。但必須認識到，正如結(jié)果無價值論者一直所批判的那樣，行為無價值論還存在著諸多缺陷。結(jié)果無價值論者以行為無價值論中“無價行為”概念及標準的模糊性為由，批判這行為無價值論，該論斷已經(jīng)成為其最為重要的理由之一，且分為兩種類型。

第一種類型的理由主要表現(xiàn)為從違反倫理規(guī)范的角度來界定行為無價值的內(nèi)涵的做法并不科學。這是日本學界主流觀點的基本做法。[7]誠然，以倫理規(guī)范來界定刑法犯罪圈大小的做法，不當?shù)鼗煜朔膳c道德的邊界，容易造成司法領(lǐng)域的恣意，是不科學的做法，以倫理規(guī)范為行為無價之標準的學說應當予以批判。但這種觀點已不值得提倡。當前我國的行為無價值論多有向德國理論借鑒的趨勢，各行為無價值論者已經(jīng)逐步將行為無價的標準進行了去道德化處理。近年來的相關(guān)研究，尤其是作為行為無價值論之旗手的周光權(quán)教授，對日本式的行為無價值觀做出深刻的反思與清算，明顯接受了德國的行為規(guī)范違反說。[8]而以行為規(guī)范乃至刑法規(guī)范作為衡量行為價值的標準，則更為客觀，亦更為合理由此可見，第一類理由并不能說明我國學界行為無價值論存在弊端。

第二種類型的理由則表現(xiàn)為違法性標準的反復性。在行為無價值理論體系中，關(guān)于行為無價值以及結(jié)果無價值對違法性判斷的作用，存在著不同的主張。其一是側(cè)重結(jié)果無價值的觀點，該說主張結(jié)果無價值不能單獨決定行為的違法性，只有當行為既存在結(jié)果無價值，也存在行為無價值時，才能肯定行為的違法性。其二是側(cè)重行為無價值的觀點，主張行為無價值是違法的基礎(chǔ)；只要有行為無價值，就具備了處罰的基礎(chǔ)；結(jié)果無價值只具有限定處罰范圍的意義。[5]由此可見，行為無價值是一個多義的概念。雖然行為無價值理論試圖通過結(jié)果無價值這一判斷的引入，用以避免主觀的一元的行為無價值理論所導致的主觀歸罪的弊端，但還是造成了更為復雜的難題。行為無價與結(jié)果無價兩個判斷的層級及順序如何確定，不僅關(guān)系到違法性標準的導向，更關(guān)系到不法范圍的大小，可謂舉足輕重。但行為無價值論陣營對此卻并沒有達成必要的一致，這很容易造成認識的偏差，削弱刑法的指引作用。從此意義上來說，行為無價值論存在不合理性。

筆者認為，法益的保護應當分為兩個層面：其一是任何人的合法權(quán)益不受刑罰的非法侵害，認定犯罪必須符合相應的犯罪成立要件；其二則是任何人的合法權(quán)益不受社會人的非法侵害，即刑法產(chǎn)生的威懾力以減少犯罪發(fā)生，要求社會人不隨意侵害他人的合法權(quán)益。行為無價值論注重事前的判斷，在違法性阻卻事由上采取社會一般人的觀點予以限制。但邏輯表明，這種違法阻卻事由并不能真正起到阻卻不法進而限縮不法圈的作用。根據(jù)行為無價值論的觀點，即使一般人不能認識到構(gòu)成要件事實時，只要行為人自身認識到了，就具有行為無價值。這意味著以一般人的觀點限制違法性范圍的做法并無效果，難以在認識錯誤的場合準確地判斷違法性的程度，這就不利于法益的第一層次的保護。不僅如此，行為無價值論將主觀內(nèi)容也納入到違法性要素中，認為只有理性的人的失范行為才具備行為無價，并非預防任何足以致生法益危險性并欠缺社會容許性的舉止。這顯然不當?shù)叵蘅s了不法圈，難以給社會公眾以明確的指引，不僅不利于威懾犯罪，還不利于法益的第二層次的保護。

三結(jié)果無價值論的提倡：具有合理性

如上所述，行為無價值論作為保護法益的方法論之一，其不僅存在邏輯上的難題，而且難以實現(xiàn)法益的有效保障，因而存在著一定的缺陷。那么作為與其對立的結(jié)果無價值論又是否為合適的方法論呢？當前，在保護法益的方法論層面，行為無價值論者對結(jié)果物價之論的批判主要有兩點：一是結(jié)果無價值論相較于行為無價值論而言，并不能周延地保護法益；二是結(jié)果無價值論不符合客觀歸責原則的要求，邏輯上存在混亂。筆者認為，這兩類批判并不成立，結(jié)果無價值論相較于行為無價值論更具合理性。

1.結(jié)果無價值論能夠周延地保護法益。

能否周延地保護法益，主要是在宏觀上予以評判的。對于結(jié)果無價值論保護法益的效果，有學者指出，結(jié)果無價值論認為法益侵害結(jié)果的發(fā)生，僅作為刑事司法介入某一特定社會事件的前提，刑罰的效力也只能對過去造成現(xiàn)實法益侵害的行為進行回應性的處罰； 而行為無價值論則主張必須以禁止具有法益侵害可能性的行為為中心，以預防任何足以致生法益危險性并欠缺社會容許性的舉止，才能有效地保護法益。[9]進而有學者認為，如果認為刑法的目的是保護法益，則采取行為無價值論顯然比采取結(jié)果無價值論更有利于保護法益。[8]筆者認為，這種觀點值得商榷，采取行為無價值論并不能比采取結(jié)果無價值論更有利于保護法益。因為這一結(jié)論的前提是不恰當?shù)?。得出行為無價值論更能保護法益的結(jié)論是以行為無價值論能夠預防任何足以致生法律危險性并欠缺社會容許性的舉止為前提的。然而如前所述，由于行為無價值論強調(diào)行為人主觀內(nèi)容也應納入違法要素中，這就使得行為無價值論項下不可能預防任何法益危害行為，只能預防理性的法益侵害行為。這一前提的不準確性，直接明示了行為無價值論在保護法益周延性的欠缺。

2.結(jié)果無價值論的邏輯并不混亂。

對于結(jié)果無價值論的邏輯性，周光權(quán)教授做了一定的批判。他指出，客觀歸責原則是現(xiàn)代刑法所必須遵循的準則，結(jié)果無價值論與客觀歸責原則不相符合，因而不具備合理性。刑法所設定的行為規(guī)范，只不過是對人類理性行為模式的肯定。在這個意義上，刑法成為理性的社會制度安排；對違反行為規(guī)范，進而制造并實現(xiàn)法益風險的行為才能給予刑罰處罰的一系列理論，則是理性理論構(gòu)架、理性社會制度中的重要一環(huán)?；诖?，行為無價值論意義上“類型化”的構(gòu)成要件行為就是違法判斷的切人點，其能夠?qū)⒉痪邆湫谭ㄒ饬x的行為過濾出去，直接在構(gòu)成要件該當性階段加以排除，否定其違法性。而結(jié)果物價之論在判斷哪種行為是實行行為，哪種行為不是實行行為時，缺乏判斷的具體規(guī)則、下位規(guī)則，在使實行行為實質(zhì)化時可能具有隨意性，不能保證判斷上不出差錯。[10]對此，筆者認為該觀點值得商榷，結(jié)果無價值論的邏輯并不存在問題。

第一，該觀點不當?shù)鼗煜颂幜P與不法兩個概念。不法是處罰的前提，但并非所有的不法都需要處罰。而無論是行為無價值論還是結(jié)果無價值論，都是判斷是否不法的方法論，其與行為是否需要處罰并沒有必然的聯(lián)系。的確，刑法要處罰理性的人的行為，這點毋庸置疑。但行為無價值論將不法的范圍等同于處罰的范圍，則并不因此具備相應的優(yōu)越性。

第二，結(jié)果無價值論也不會處罰不理性的行為。一方面，結(jié)果無價值論作為不法判斷的標準，是在三階層的構(gòu)成要件體系下提出的。不法與有責的成立，都必須以具備構(gòu)成要件符合性為前提，這就要求結(jié)果無價值論所認定的不法乃至犯罪行為，同樣需符合犯罪成立要件的規(guī)定，這就保證了采用結(jié)果無價值論并不會不當擴大不法圈。另一方面，罪刑法定原則也要求成立犯罪必須與法律規(guī)定相符合，而結(jié)果無價值論必定是遵循這一原則的。從此意義上來說，結(jié)果無價值論相比于行為無價值論來說，并不具有明顯的缺陷，反而因為能夠周延地保護法益，成為更為理性的方法論的選擇。

四結(jié)語

通過對行為無價值論與結(jié)果無價值論優(yōu)劣性的對比分析，不難發(fā)現(xiàn)兩論有很多共通之處，但結(jié)果無價值論則更為直接，更為科學。其實，行為無價值論者之所以能夠提出如上的批判，大多是對結(jié)果無價值論中結(jié)果與行為的“剝離”產(chǎn)生了不當?shù)恼J識。我們應當重新審視結(jié)果無價值論。盡管結(jié)果無價值論強調(diào)結(jié)果無價是違法性判斷的唯一標準，但并不意味著結(jié)果無價值論將行為與結(jié)果完全割裂開來，這顯然也是不可能做到的，不存在“完全不考慮行為本身”的純粹的結(jié)果無價值論。[5]因此，結(jié)果無價值論正是在三階層構(gòu)成要件體系中，在準確厘清不法與責任間關(guān)系的基礎(chǔ)上，合理地劃定了不法圈，因而是保護法益方法論的理性選擇。

注釋

① 由此，非特別指明，本文所稱行為無價值論均指二元的行為無價值論。

參考文獻

[1][日]內(nèi)藤謙. 刑法理論の史的展開[M]. 有斐閣,2007:172.

[2]G .Jakobs , S tra f recht Allgemeiner Tei l , Berlin :Walte r de Gruy te r , 1993, S .35ff .

[3]周光權(quán). 行為無價值論的法益觀[J]. 中外法學,2011(5): 946-951.

[4]張明楷.行為無價值論的疑問——兼與周光權(quán)教授商榷中國社會科學[J].2009(1):99.

[5]張明楷. 行為無價值論與結(jié)果無價值論[M]. 北京：北京大學出版社,2012:10-16.

[6]陳璇.德國刑法學中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢中外法學[J].2011(2):387.

[7][日]山口厚. 刑法總論[M]. 付立慶,譯. 北京：中國人民大學出版社,2011:101-102.

[8]勞東燕. 結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭的中國展開[J]. 清華法學,2015(3):66,67.

[9]許恒達. “行為非價”與“結(jié)果非價”——論刑事不法概念的實質(zhì)內(nèi)涵[J]. 政大法學評論,2011:250.

[10]周光權(quán). 行為無價值論與客觀歸責理論[J]. 清華法學,2015(1):131-133.

Class No.:D914Document Mark：A

(責任編輯：蔡雪嵐)

Dispute Over the Illegal Nature and the Choice From the Perspective of Methodology of Protecting Legal Interests

Yin Huipeng

(Law School，Anhui University，Hefei，Anhui 230601，China)

Abstract：Behavior worthless theory and result worthless theory both have the purpose to safeguard the legal rights, but they are two different protecting modes . Behavior worthless theory has its inner deflect because it can hardly determine which is the proper priority about the judgment on behavior worthless and result worthless. And it may cause repetitive assessment on criminal act. On contrast, result worthless theory can give a reasonable explanation about the relationship between criminal wrongfulness and criminal responsibility under the three-level system of constitution of crime. Result worthless theory is more reasonable and can define the limitation of criminal wrongfulness which guarantee the realization of criminal law’s guiding functions and make the legal interests fully protected. In a word, result worthless theory is the reasonable selection of methodology of protecting legal interests.

Key words：result worthless theory; behavior worthless theory; methodology; protection of legal interest

作者簡介：項目名稱:賄賂罪罪名體系立法完善研究，項目號：ADLZFZ15ZD07。

基金項目：殷會鵬，在讀碩士，安徽大學法學院2014級刑法學專業(yè)。研究方向：中國刑法學。

文章編號：1672-6758(2016)07-0083-4

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A