劉志剛（復旦大學法學院，上?！?00433）

·政治文明與法律發(fā)展·

中央和地方的立法權限劃分

劉志剛
（復旦大學法學院，上海200433）

中央和地方立法權限劃分總體上可以分為七個歷史時期。中央與地方立法權限劃分的總體思路是：遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。但是，由于《立法法》所提供的中央和地方立法權限的劃分方法、劃分標準、劃分技術等沒有能夠實現(xiàn)和劃分思路較為妥當?shù)你暯?，以至于前述劃分中央和地方立法權限的思路最終沒有得以完全落實。《立法法》劃分中央與地方立法權限的方法是：對中央的專屬立法事項作出列舉性規(guī)定，對地方的立法事項作出原則性規(guī)定，并不作具體的羅列。該種劃分方法在理論和實踐中存在許多問題。通過憲法對中央和地方的立法權限進行劃分不太現(xiàn)實，通過《立法法》等法律對其進行劃分需要詮釋其合憲性問題。

中央和地方；立法權限；劃分

中央和地方的立法權限劃分問題主要發(fā)端于20世紀80年代之后，它是隨著我國集權—分權型立法體制的確立而被提出來的?，F(xiàn)行憲法和《地方組織法》中對中央和地方的立法權限劃分問題作了原則性規(guī)定，但是由于它們并沒有明確規(guī)定中央國家機關和地方國家機關各自的立法事項，界分二者立法權限的標準（不抵觸）又顯得過于模糊、難以操作，實踐中對中央和地方的立法權限界分問題存在諸多的理解歧義。2000年通過的《立法法》在界分中央和地方的立法權限問題上作了諸多制度上的設計，在較大程度上解決了實踐中存在的諸種爭議。但是，由于《立法法》所規(guī)定的法律保留事項、地方事務等問題在內(nèi)涵上較為模糊，界分法律保留事項的標準也存在許多不盡合理之處，使得中央和地方的立法權限問題迄今也沒有得到較為妥當?shù)慕鉀Q。在本部分內(nèi)容中，筆者擬對此展開分析，具體從以下五個方面展開：

一、中央與地方立法權限劃分的歷史發(fā)展沿革

中央與地方的立法權限劃分總體上可以分為七個歷史時期：

其一，從1949年新中國建國到1954年憲法頒布實施之前。該時期的立法權由中央人民政府委員會行使，地方國家機關沒有立法權，不存在中央與地方的立法權限劃分問題。《共同綱領》第12條、第13條規(guī)定：國家最高政權機關為全國人民代表大會。全國人民代表大會閉會期間，中央人民政府委員會為行使國家政權的最高機關。在普選的全國人民代表大會召開以前，由中國人民政治協(xié)商會議的全體會議執(zhí)行全國人民代表大會的職權，制定中華人民共和國中央人民政府組織法，選舉中華人民共和國中央人民政府委員會，并賦之以行使國家權力的職權?！吨醒肴嗣裾M織法》賦予中央人民政府委員會制定并解釋國家法律、頒布法令的權力，政務院僅僅被賦予頒發(fā)決議和命令的權力，并無立法權。依據(jù)《共同綱領》第16條的規(guī)定，該時期中央和地方之間的職權劃分秉持中央集權的原則，地方政府的職權范圍由中央確定，地方無權徑行確定其職權范圍。而且，由于當時擁有立法權的主體僅限于中央人民政府委員會，地方?jīng)]有立法權，大行政區(qū)人民政府委員會所擁有的擬定暫行法令條例的權力并不屬于立法權的范疇，因此無所謂中央與地方的立法權限劃分問題。

其二，從1954年9月到1975年1月。該時期立法權完全集中于中央，地方除民族自治地方之外均沒有立法權，依然不存在中央與地方的立法權限劃分問題。1954年《憲法》第22條規(guī)定：全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關。1954年《憲法》規(guī)定的全國人大的職權包括修改憲法、制定法律。除全國人大之外，在中央層面，無論是全國人大常委會還是國務院，都沒有立法權。在地方層面，1954年《憲法》第70條規(guī)定：自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機關可以依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化特點，制定自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準。除此之外，1954年《憲法》沒有規(guī)定其他地方國家機關有立法權。依據(jù)1954年《憲法》的規(guī)定，該時期我國在立法體制上實行中央完全集權的模式，在該種模式下，地方國家機關沒有立法權，一切立法權均由中央國家機關（全國人大）行使。雖然民族自治地方的自治機關有權制定自治條例和單行條例，但是，由于自治條例和單行條例的內(nèi)容及適用范圍均不同于常規(guī)意義上的地方立法，更加之其最終能否實施取決于全國人大常委會的批準，因此其立法權也是極其有限的。

其三，從1975年1月到1978年3月。該時期繼續(xù)實行中央完全集權的立法模式，地方國家機關沒有立法權，不存在中央與地方的立法權限劃分問題。1975年《憲法》規(guī)定的擁有國家立法權的主體僅限于全國人大，它有權修改《憲法》和制定法律，全國人大常委會只有解釋法律、制定法令的權力，沒有行政立法權。地方國家機關沒有立法權，而且1954年《憲法》規(guī)定的民族自治地方制定自治條例、單行條例的權力也被取消了。在該種中央完全集權的立法模式下，中央與地方的立法權限劃分問題無從說起。

其四，從1978年3月到1982年12月。該時期集權—分權型立法體制開始初步顯現(xiàn)，中央與地方的立法權限劃分問題開始出現(xiàn)。1978年《憲法》關于立法體制的規(guī)定和1954年《憲法》基本相同，擁有國家立法權的主體依然僅限于全國人大，它有權修改憲法、制定法律，全國人大常委會有權解釋法律、制定法令，國務院沒有立法權；在地方層面，先前被1975年《憲法》取消的民族自治地方的自治機關制定自治條例、單行條例的權力重新得到恢復。前述情況與1954年《憲法》下的情形基本相同，依然不存在中央與地方的立法權限劃分問題。1979年7月1日，第五屆全國人大第二次會議審議通過了《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》。該法第6條、第27條規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常委會，在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。前述決定和法律規(guī)定使省級地方國家權力機關獲得了立法權，國家立法體制開始由先前時期的中央完全集權型立法模式轉向集權—分權型立法模式，中央和地方的立法權限劃分問題開始出現(xiàn)。但是，由于1979年《地方組織法》中僅僅提供了省級人大及其常委會制定地方性法規(guī)的依據(jù)——不抵觸憲法、法律、政策、法令、政令，并沒有具體界分中央與地方的立法事項，而且地方國家機關制定地方性法規(guī)不得抵觸的上位規(guī)則除憲法、法律之外，還包括不屬于國家立法的政策、法令、政令，因此中央與地方的立法權限界分問題顯得比較模糊。1981年11月26日，第五屆全國人大常委會第21次會議審議通過了國務院關于建議授權廣東省、福建省人民代表大會及其常務委員會制定所屬經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)的議案。該項授權決定使得廣東省、福建省人大及其常委會在擁有制定地方性法規(guī)的權力之外，又獲得了制定單行經(jīng)濟法規(guī)的權力。但是，由于該項授權決定中并未明確制定該類單行經(jīng)濟法規(guī)的立法權限范圍，使得中央與地方的立法權限劃分問題顯得更為模糊。

其五，從1982年12月到2000年7月1日。該時期我國“一元、兩級、多層次”的立法體制基本形成，不同國家機關的立法權限劃分問題開始凸顯，中央與地方的立法權限劃分問題有了原則性規(guī)定，但可操作性比較差，理解上存在諸多歧義。1982年12月4日，第五屆全國人大第五次會議審議通過了《中華人民共和國憲法》，即現(xiàn)行憲法。依據(jù)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，擁有立法權的主體不僅包括全國人大，全國人大常委會、國務院、國務院部委、省級人大及其常委會也被賦予了立法權。1982年、1986年全國人大常委會兩次修改《地方組織法》之后，省、自治區(qū)人民政府所在地的市的人大及其常委會以及經(jīng)國務院批準的較大的市的人大及其常委會，省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府等地方國家機關均獲得了立法權。此外，全國人大及其常委會還先后于1992年、1994年、1996年授權深圳、珠海、汕頭、廈門等經(jīng)濟特區(qū)城市的人大及其常委會、人民政府以制定授權法規(guī)和授權規(guī)章的權力。在立法權限的界分方面，修改之后的《地方組織法》取消了1979年《地方組織法》中所規(guī)定的“不得與國家政策、法令、政令”相抵觸的內(nèi)容，改換為“不得與憲法、法律、行政法規(guī)”相抵觸，但是對于界定抵觸或者不抵觸的標準以及地方國家機關的立法事項等內(nèi)容依然沒有作出明確的厘定；經(jīng)濟特區(qū)的人大及其常委會以及人民政府在制定特區(qū)授權法規(guī)、授權規(guī)章的時候需要秉持“遵循憲法的規(guī)定以及法律、行政法規(guī)的基本原則”，至于具體的立法事項等并未明確加以界定?？傮w來看，從1982年現(xiàn)行《憲法》頒布之后到2000年《立法法》頒布實施之前，中央與地方的立法權限劃分問題不甚清楚，理論上存在諸種歧義，實踐中各地的做法也不甚相同。

其六，從2000年7月1日至2015年3月15日。該時期對中央和地方的立法權限劃分問題作了框架性規(guī)定，但依然存在許多具體問題。2000 年3月15日，第九屆全國人大第三次會議審議通過了《全國人民代表大會關于〈中華人民共和國立法法〉的決定》（以下簡稱《決定》）。該法從諸多方面界分了中央和地方的立法權限，具體表現(xiàn)在：（1）確立了全國人大及其常委會的專屬立法事項?！读⒎ǚā罚?000）第8條具體羅列了專屬全國人大及其常委會立法范圍的十大類事項，第9條又進而將第8條羅列的十大類事項區(qū)分為絕對法律保留和相對法律保留兩類。（2）明確了地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)時必須遵循的“不抵觸”原則?！读⒎ǚā罚?000）第63條具體規(guī)定了省級人大及其常委會以及較大的市的人大及其常委會制定地方性法規(guī)時的不抵觸原則。（3）對地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的立法權限范圍作了框定?！读⒎ǚā罚?000）第64條具體界定了地方性法規(guī)的立法權限范圍，包括：為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定而制定的地方性法規(guī)，為處理地方性事務而制定的地方性法規(guī)，先行先試的地方性法規(guī)。（4）對民族自治地方人大制定自治條例、單行條例的立法權限范圍作了框定?！读⒎ǚā罚?000）第66條規(guī)定了民族自治地方人大的自治立法權，界定了其立法權限范圍，即不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。（5）對地方政府規(guī)章的制定權限范圍作了框定?！读⒎ǚā罚?000）第72條框定了地方政府規(guī)章的立法權限范圍，包括執(zhí)行性地方政府規(guī)章、創(chuàng)制性地方政府規(guī)章兩個方面。

其七，從2015年3月15日至今。2015年3 月15日，第十二屆全國人大第三次會議審議通過了《全國人民代表大會關于修改〈立法法〉的決定》（簡稱《決定》）。該《決定》對2000年《立法法》中的許多內(nèi)容作了修改，其中有些內(nèi)容涉及中央和地方的立法權限劃分，具體表現(xiàn)在：（1）對《立法法》（2000）第8條所規(guī)定的法律保留事項作了修改。該《決定》第4條指出：《立法法》第8條增加一項，作為第六項：“（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度”；第六項改為第七項，修改為：“（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用”；第八項改為第九項，修改為：“（九）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度”。（2）對部分地方國家權力機關的立法事項作了限定。該《決定》第31條指出：將《立法法》（2000）第63條改為第72條。其中，與地方立法權限有關的內(nèi)容是：“設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！迸c修改前的《立法法》（2000）第63條相比，在地方立法權限方面發(fā)生的變化是：將較大的市改換為設區(qū)的市；增加規(guī)定了設區(qū)的市的立法事項，具體包括城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等。（3）對先行立法的地方國家權力機關的范圍、先行立法的事項范圍作了修改和限定。該《決定》第12條指出：將《立法法》（2000）第64條改為第73條，其中第二款修改為：“除本法第八條規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止?！迸c修改前的《立法法》（2000）第64條第2款相比，有權先行立法的主體范圍發(fā)生了變化：較大的市改換為設區(qū)的市；在設區(qū)的市之外又增加了自治州。此外，該《決定》在原《立法法》（2000）的基礎上增加了兩款，作為修改后的《立法法》第73條的第3款、第4款，內(nèi)容是：“設區(qū)的市、自治州根據(jù)本條第一款、第二款制定地方性法規(guī)，限于本法第七十二條第二款規(guī)定的事項?！薄爸贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復性規(guī)定?！保?）修改了有權制定地方政府規(guī)章的主體范圍，對部分地方政府規(guī)章的立法事項范圍作了限定。該《決定》第36條指出，將原《立法法》（2000）第73條改為第82條，其中第一款修改為：“省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章?！迸c修改前的《立法法》（2000）第73條相比，有權制定地方政府規(guī)章的主體發(fā)生了變化：“較大的市”改換為“設區(qū)的市”；在“設區(qū)的市”之外，又增加規(guī)定了“自治州”。在前述地方政府的立法事項方面，該《決定》也作出了限定?！稕Q定》第36條指出，原《立法法》（2000）第73條增加四款，作為修改后《立法法》第82條的第三款、第四款、第五款、第六款。其中，與地方立法權限有關的是第三款、第六款，兩款規(guī)定限定了設區(qū)的市、自治州人民政府的立法事項范圍，即“限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效”?！皼]有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范?！?/p>

二、制約中央與地方立法權限劃分的因素和劃分中央與地方立法權限的思路

中央與地方立法權限的劃分是處理中央與地方關系的關鍵，劃分的妥當與否不僅會直接導致中央過分集權或者地方過分分權的狀況，而且會進一步衍生出越權立法、重復立法、立法懈怠等立法無序現(xiàn)象，最終導致法律體系的混亂和法律實施的困難。因此，妥當劃分中央和地方的立法權限問題至關重要，必須慎重對待。但是，中央與地方立法權限的劃分并不是制憲者或者立法者的一種純主觀性的活動，它在客觀上受制于諸多方面的因素。中央與地方立法權限的劃分思路是建立在全面、客觀認識該類因素的基礎之上展開的。

（一）制約中央與地方立法權限劃分的因素

立法權限劃分在邏輯上是和立法體制關聯(lián)在一起的，立法體制形成和發(fā)展的過程實際上就是不同類型立法主體之間立法權限的劃分過程。中央和地方的立法權限劃分是不同主體間立法權限劃分的核心內(nèi)容，它貫穿于我國立法體制產(chǎn)生和發(fā)展的全過程。中央和地方立法權限的劃分受制于許多方面的因素，具體包括：（1）國家結構形式。所謂國家結構形式，是指一個國家的整體與其組成部分之間、中央和地方之間的相互關系。國家結構形式所要解決的問題，是如何劃分國家的領土，以及如何規(guī)范國家整體和組成部分、中央和地方之間的權限問題。國家結構形式不同，對國家權力來源的理解也就不甚相同，相應地，劃分中央與地方、或者國家整體與組成部分之間立法權限的思路也就呈現(xiàn)出迥然相異的特點。目前世界各國的國家結構形式主要包括兩類：單一制和復合制。其中，復合制在當今世界各國主要表現(xiàn)為聯(lián)邦制。在聯(lián)邦制國家，人們普遍認為國家整體的權力來源于各個組成單位，是由各個組成單位轉讓給它的，具體通過憲法明文加以規(guī)定。聯(lián)邦作為整體只能行使憲法明確賦予它的權力，剩余權力由各個組成單位或者人民保留。例如，在美國，各個組成單位在組成聯(lián)邦時，將先前自己擁有的包括部分立法權在內(nèi)的一部分主權交給聯(lián)邦，由其代表該組成單位行使。但是，各個組成單位在將一部分立法權交給聯(lián)邦之后，自己依然擁有立法權，甚至擁有比較大的立法權。與之相反，在單一制國家，國家權力被認為是屬于中央的，地方權力由中央通過憲法或者法律的形式授予，地方國家機關沒有外在于憲法和法律其他權力。中央是所有國家權力的最終擁有者。在該種國家權力理念支配之下，中央和地方立法權限的劃分采取中央集權型立法權限劃分模式。作為單一制國家，我國中央與地方立法權限的劃分只能建立在該種國家結構形式基礎之上，因此，我國不可能建立類同于美國那樣的分權型立法權限劃分模式，中央集權型立法模式更適合于中國單一制的國家結構形式。回顧新中國建國后一直到1982年憲法頒布實施之前，我國中央和地方的立法權限劃分模式之所以一直是集權型的，其原因就在于此。1982年憲法頒布實施之后，集權型的立法權限劃分模式盡管逐漸發(fā)生了松動，但是集權型模式的根基并沒有發(fā)生改變，其原因也在于此。（2）國家經(jīng)濟體制。所謂經(jīng)濟體制，是指國家或者地區(qū)制定并執(zhí)行經(jīng)濟決策的各種機制的總和。通常指國家經(jīng)濟組織的形式，它規(guī)定了國家與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與各經(jīng)濟部門之間的關系，并通過一定的管理手段和方法來調(diào)控或影響社會經(jīng)濟流動的范圍、內(nèi)容和方式等。經(jīng)濟體制通常包括計劃經(jīng)濟體制和市場經(jīng)濟體制兩種類型。前者主要存在于以蘇聯(lián)為代表的社會主義國家，后者通行于當今世界各資本主義國家。在計劃經(jīng)濟體制下，企業(yè)的人、財、物、產(chǎn)、供、銷完全受控于政府，企業(yè)沒有外在于政府而獨立存在的權力。政府全面管控整個社會，中央全面領導地方，國家主要通過指令性計劃來控制社會的整體運行，人們對厲行法治沒有內(nèi)在的要求，諸種社會資源的獲取更多地仰仗政府、尤其是中央政府的恩賜。在該種氛圍之下，法治難以成行。在中央和地方立法權限的劃分問題上，更傾向于采取中央集權型的立法模式，地方基本上沒有立法權，即便有立法權，也在較大程度上受到中央的控制。中國從1949年到1982年之前中央和地方的立法權限劃分實際上都屬于該種狀態(tài)。在市場經(jīng)濟管理體制下，中央與地方、政府與社會之間存在涇渭分明的界限，憲法或者法律嚴格框定著它們之間的界限。人們對厲行法治有著內(nèi)在的訴求，中央和地方之間的立法權限有著較為清晰的界分。我國從1982年憲法頒布開始一直到現(xiàn)在之所以實行集權—分權型的立法體制，其原因在很大程度上是和市場經(jīng)濟體制在我國逐步產(chǎn)生、發(fā)展乃至最終確立關聯(lián)在一起的。（3）文化和歷史傳統(tǒng)因素。除國家結構形式和國家經(jīng)濟體制之外，中央和地方的立法權限劃分也在較大程度上受制于特定國家或者地區(qū)歷史文化傳統(tǒng)因素的影響。在自由主義文化傳統(tǒng)盛行的國家或者地區(qū)，人們往往既反對極端的專制主義，也不贊成絕對的民主，國家整體和其組成部分分享立法權，不僅聯(lián)邦在立法權方面沒有絕對的話語霸權，地方同樣沒有立法的絕對權威，二者在相互牽制、彼此配合的基礎上分享立法權力。例如，在美國，邦政府擁有自身的立法權體系，50個州也分別擁有自身的立法權體系，此外，它們還共同行使一些立法權。與之相比，在集權主義文化傳統(tǒng)盛行的國家或者地區(qū)，人們往往根深蒂固地認為中央政府擁有立法權，人們更傾向于將地方國家機關看作是中央的派出機構，地方國家機關行使立法權的目的是為了執(zhí)行中央的法令和政策，沒有外在于中央而獨立存在的立法權。回顧建國后我國立法權限劃分的歷史可以看到，盡管國家結構形式和經(jīng)濟體制在中央和地方的立法權限劃分方面發(fā)揮著巨大的作用，但是中國在長達兩千多年的歷史發(fā)展過程中集聚和沉淀下來的歷史文化傳統(tǒng)對于界分中央和地方的立法權限實際上也產(chǎn)生了比較大的影響。建國之后迄今，盡管我國中央和地方立法權限的劃分模式逐步由集權型的立法模式發(fā)展演變?yōu)榧瘷唷謾嘈土⒎Ｊ剑羌瘷嘈土⒎Ｊ竭@個根基自始至終沒有發(fā)生變動，這和我國長期的歷史文化傳統(tǒng)不能說沒有關系。

（二）中央和地方立法權限的劃分思路

中央和地方立法權限的劃分思路是劃分中央和地方立法權限的前置性問題，對劃分思路的厘定，直接關涉其他一系列后續(xù)問題的展開。例如，中央和地方立法權限的劃分方法、中央和地方立法權限的劃分標準、中央和地方立法權限的劃分技術等等，實際上都是在厘定中央和地方立法權限劃分思路的基礎上展開的。國內(nèi)學界對劃分中央與地方立法權限的思路主要有三種觀點：“一種觀點認為，應當強化地方立法，這既是我國國情的必然要求，也是我國改革開放、加強法制建設的必然趨勢。另一種觀點主張，應遵循統(tǒng)一立法的思路，在我國這樣的單一制國家，不僅在政治方面應該是統(tǒng)一的、中央集權的，而且在法律、法制方面也應該是統(tǒng)一的，我們沒有任何理由去強調(diào)或者提倡地方分散立法。地方立法分權的擴大，會導致地方割據(jù)。第三種觀點主張，統(tǒng)一立法（中央立法）與地方立法之間不是對立的，前者需要后者補充和具體化，后者以前者為依據(jù)，或不得與前者相抵觸，或根據(jù)國家權力機關的授權?！保?］63筆者認為，中央和地方立法權限的劃分思路不是憑空擬定的，它必須植根于中國的現(xiàn)實國情。也就是說，必須在充分考慮我國的國家結構形式、經(jīng)濟體制、歷史文化傳統(tǒng)等諸多因素的基礎之上，才能確定中央和地方的立法權限劃分思路。《共同綱領》及新中國歷部憲法的規(guī)定都表明，我國實行的是單一制的國家結構形式，我國中央和地方立法權限的劃分必須植根于該種國家結構形式之下，因此我國中央和地方立法權限劃分的模式不可能是聯(lián)邦制國家實行的那種分權式立法權限劃分模式，而只能是集權型立法權限劃分模式。當然，中央和地方立法權限的劃分并不單一地取決于國家結構形式，它同時還取決于其他諸方面的因素，政治、經(jīng)濟、文化、人口、地理以及其他諸因素都會對中央和地方的立法權限劃分產(chǎn)生不同程度的影響。中國固然是一個單一制國家，但是中國地域遼闊、人口眾多、民族成分復雜，而且中國不同省份的經(jīng)濟發(fā)展狀況差異非常大。在這種國情面前，絕對化地采用集權型的立法權限劃分模式將會造成許多現(xiàn)實的問題。早在20世紀50年代，黨和國家領導人就清醒地認識到這個問題［2］729。1956年，毛澤東在其所著的《論十大關系》中對此有精辟的論述［2］730-731。毛澤東的這些論述后來成為1982年憲法確立新的立法體制的重要理論基礎。1982年《憲法》第3條規(guī)定，中央和地方國家機構的職權劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則。該規(guī)定對于厘定中央和地方立法權限劃分的正確思路具有重要的價值。有學者認為，“根據(jù)憲法的原則和充分調(diào)動‘兩個積極性’的原則，我國對于中央和地方立法權限的劃分，總的趨勢應當是而且必然是逐步放權，不斷擴大地方的立法權限，但在今后一段時間里，為了保持改革、穩(wěn)定和發(fā)展三者的協(xié)調(diào)關系，在建立統(tǒng)一的社會主義市場經(jīng)濟體制過程中和在政治體制未做大的改革之前，采取基本維持現(xiàn)狀、適度微調(diào)的思路更為可取。所謂適度微調(diào)，既可能是中央將少數(shù)已授予地方的立法權限收回，如涉及經(jīng)濟宏觀調(diào)控方面的權力，也可能是為適應深化改革、擴大開放的發(fā)展需要，或者為了充分保障公民權利，進一步授予地方一些立法職權。總的原則是，無論收權還是授權，都不宜明顯打破中央和地方現(xiàn)有權力的平衡關系，都應當有利于調(diào)動‘兩個積極性’，有利于依法治國的偉大事業(yè)，有利于安定團結”［1］63。對此，筆者秉持相同的立場。筆者認為，中央和地方立法權限的劃分問題盡管始源于1982年《憲法》頒布實施之后，但是從1982年《憲法》頒布實施到2000年《立法法》頒行之前，中央和地方的立法權限劃分問題實際上主要存在于理論研究層面，現(xiàn)行憲法和《地方組織法》中實際上并未明確界分中央和地方的立法權限，它們所提供的僅僅是一個模糊不清的、可操作性非常差的界分標準，即“不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”。學理上對中央和地方立法權限劃分思路的探討更多地是為當時即將制定的《立法法》而準備的。2000年通過的《立法法》在界分中央和地方立法權限的時候，實際上采行了該種劃分思路，這在《立法法》（2000）第8條、第9條、第63條、第64條、第73條的規(guī)定中表現(xiàn)得非常明顯。但是，由于《立法法》（2000）所提供的中央和地方立法權限的劃分方法、劃分標準、劃分技術等沒有能夠實現(xiàn)與劃分思路較為妥當?shù)你暯?，以至于前述劃分中央和地方立法權限的思路最終沒有得以完全落實。2015年第十二屆全國人大第三次會議審議通過的修改《立法法》的決定對前述問題作了適度修正，但從實際效果來看，似乎并未能從根本上解決問題。

三、中央和地方立法權限的劃分方法

“在世界范圍內(nèi)，劃分中央和地方的立法權限主要采取四種方法：規(guī)定中央的專有立法權，規(guī)定地方的專有立法權，規(guī)定中央和地方的共有立法權，確定剩余立法權的歸屬。所謂專有立法權也稱專屬立法權，是指特定立法主體對某些事項所專門享有的排他的立法職權。在專屬立法權中，有些是不得轉移和授權的，如立法權保留事項，有些則在一定條件或者情況下可以授權方式委托其他主體行使?！保?］63《立法法》頒布實施之前，對“如何進一步明確中央與地方的立法權限，學術界主要提出了兩種方案：一種是只對中央專屬立法權作出具體列舉，對地方的立法權限維持憲法和地方組織法的原則規(guī)定，不作進一步的具體列舉；一種是對中央和地方的立法權限都作出具體的列舉”［3］。1998年，有學者提出了第三種方案：“根據(jù)我國立法以及政治、經(jīng)濟和社會發(fā)展的現(xiàn)實情況，適當規(guī)定國家的專屬立法權，任何其他機關未經(jīng)特別授權，不得在立法中涉及國家專屬立法權的事項。同時也對其他機關的立法權限作必要的原則性規(guī)定，但這種規(guī)定不一定是專屬性質(zhì)的權力。對于非國家專屬立法權的事項，實行全國人大及其常委會優(yōu)越的原則，即對國家專屬立法權范圍以外的事項，全國人大及其常委會未立法的，地方人大可先行制定地方性法規(guī)，但中央立法一經(jīng)制定，與之相抵觸或重復的地方性法規(guī)應即刻予以廢止或失效?！保?］642000年通過的《立法法》在中央和地方立法權限的劃分方法上采取了第三種方式：首先，《立法法》（2000）第8條對全國人大及其常委會的專屬立法權作了明確規(guī)定，將其限定為十大類事項。該類事項原則上只能由全國人大及其常委會通過法律的形式加以制定，其他國家機關原則上無權制定。依據(jù)《立法法》第9條的規(guī)定，對于該十大類事項范圍內(nèi)的部分事項，全國人大及其常委會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是地方人大及其常委會以及地方人民政府卻并不屬于被授權主體的范圍。其次，《立法法》（2000）第64條、第73條對地方人大及其常委會以及地方人民政府的立法權限作了原則性規(guī)定。與現(xiàn)行憲法和地方組織法中的相關規(guī)定相比，《立法法》（2000）第64條、第73條關涉地方國家機關立法權限的規(guī)定趨向于清晰。但是，與《立法法》（2000）第8條中關涉全國人大及其常委會的立法權限的規(guī)定相比，《立法法》（2000）第64條、第73條的規(guī)定依然是原則性的，對地方國家機關的立法權限范圍并未作類同于《立法法》（2000）第8條那樣的明文列舉。

筆者認為，《立法法》（2000）中界分中央與地方立法權限的方法存在許多弊端，具體表現(xiàn)在：（1）對中央國家機關專屬立法權限的列舉不徹底。中央國家機關既包括全國人大及其常委會，也包括國務院，國務院部委以及國務院具有行政管理職能的直屬機構理論上也屬于中央國家機關。但是，《立法法》（2000）中對中央國家機關立法權限的列舉性規(guī)定僅限于全國人大及其常委會，《立法法》（2000）第56條第2款關涉國務院立法權限范圍的規(guī)定、第71條第2款關涉國務院部委立法權限范圍的規(guī)定均屬于原則性的框定，并未對其立法事項范圍作類同于《立法法》（2000）第8條那樣的明文列舉。（2）對部門規(guī)章立法權限范圍的界定不清晰。根據(jù)《立法法》（2000）第71條第2款的規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！睆闹庇^上看，部門規(guī)章的立法權限受到了較為嚴格的限制，但是，由于該條規(guī)定存在較大程度的模糊性，使得該種限制實際上很難發(fā)揮預期的功效，具體表現(xiàn)在：首先，對《立法法》（2000）第71條第1款所說的“根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令”和《立法法》（2000）第71條第2款所說的“執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令”究竟應當如何理解？它們的意思是說有權制定部門規(guī)章的主體只有根據(jù)法律等的明確授權才能夠制定部門規(guī)章呢，還是說，只要全國人大及其常委會或者國務院制定了法律、行政法規(guī)或者決定、命令，相關行政機關就可以依據(jù)自己對法律、行政法規(guī)等的理解制定規(guī)章，而無須獲得法律的授權？如果《立法法》（2000）第71條的意思是指后者，那么是否意味著相關行政機關為了執(zhí)行法律等的需要，可以超越它們的規(guī)定給公民設定實體性的權利義務？對此，《立法法》（2000）中并未作出明確規(guī)定。其次，《立法法》（2000）第71條第1款規(guī)定國務院部委等行政機關有權“在本部門的權限范圍內(nèi)”制定規(guī)章，但是直到目前為止，我國現(xiàn)行憲法和相關法律中均未對國務院部委等有權制定部門規(guī)章主體的權限范圍作出明確規(guī)定。這也就是說，國務院相關部門的權限范圍是游離于憲法和法律范圍之外的。誠然，實踐中國務院相關部門的權限范圍是通過“三定方案”加以確定的，但是，由于該種所謂的“三定方案”均是由國務院相關行政部門起草，而后報經(jīng)國務院批準的，因此《立法法》（2000）第71條第1款所說的“在部門權限范圍內(nèi)制定規(guī)章”實際上等同于在立法權限上給國務院行政部門開了一張空白支票。（3）地方國家機關的立法權限界定不清晰。誠如前文所述，《立法法》（2000）在界定地方國家機關立法權限范圍的時候并未采取明文列舉的方法，而是采取了原則性框定的方法。但是，從《立法法》（2000）第64條和第73條關涉地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章立法權限范圍規(guī)定的內(nèi)容來看，對地方國家機關立法權限范圍的界定不甚清晰，具體表現(xiàn)在：第一，“地方性事務”和“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”的內(nèi)涵不清晰?！读⒎ǚā罚?000）第64條第1款規(guī)定，地方性法規(guī)可以就“屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項”作出規(guī)定，但是究竟什么是“地方性事務”呢？對此，《立法法》及其他相關法律均未對此作出明確規(guī)定?！读⒎ǚā罚?000）第73條第2款規(guī)定，地方政府規(guī)章可以就“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項”作出規(guī)定，但是究竟什么是“本行政區(qū)域的具體行政管理事項”呢？對此，《立法法》中也未作出明確規(guī)定。第二，部門規(guī)章的立法權限范圍與地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章的立法權限范圍存在沖突?！读⒎ǚā罚?000）第71條第1款規(guī)定，“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內(nèi)，制定規(guī)章?！钡?款規(guī)定，“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項?！薄读⒎ǚā罚?000）第64條第1款規(guī)定，地方性法規(guī)可以就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項”作出規(guī)定?！读⒎ǚā罚?000）第73條第2款規(guī)定，地方政府規(guī)章可以就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項”作出規(guī)定。依據(jù)前述規(guī)定，部門規(guī)章的立法權限范圍本質(zhì)上僅限于執(zhí)行性規(guī)章制定權，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章?lián)碛袌?zhí)行性立法權。但是，由于國務院部門的立法權限范圍不甚清晰，地方人大及其常委會以及地方政府的立法權限范圍也存在許多模糊不清的地方，在它們均擁有執(zhí)行性立法權的情形下，彼此制定的相關立法不可避免地會產(chǎn)生沖突和碰撞。

2015年3月15日，第十二屆全國人大第三次會議對《立法法》進行了修改。從修改的內(nèi)容來看，《立法法》（2000）第8條、第64條、第71條、第73條的內(nèi)容均被作了修正，劃分中央和地方立法權限的方法總體上發(fā)生了一些細微的變動，具體表現(xiàn)在：（1）對部門規(guī)章的立法權限范圍作了進一步明確限定，在一定程度上消除了此前部門規(guī)章立法權限范圍界定不清晰的問題。修改后的《立法法》將第71條改為第80條，第2款修改為：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責?！保?）就地方人大及其常委會的立法權限范圍而言，修改后的《立法法》將2000年《立法法》中的第64條改為第73條，對其中的第2款內(nèi)容作了修正，并且增加了兩款，作為第3、4款，在界定立法權限的方法方面并未發(fā)生實質(zhì)性的變動，所采取的依然是原則性框定的方法，沒有作類同于《立法法》（2015）第8條那樣的明文列舉。（3）就地方政府的立法權限范圍而言，修改后的《立法法》將2000年《立法法》中的第73條改為第82條，該條第2款關涉地方政府立法權限范圍的規(guī)定未作修改，但是從修改后的《立法法》第82條的總體內(nèi)容來看，省、自治區(qū)、直轄市人民政府的立法權限范圍沒有發(fā)生變化，依然是兩方面原則性的框定，并未對具體的立法事項范圍作具體的列舉。但是，對于新增加的立法主體，即設區(qū)的市、自治州人民政府的立法權限范圍，修改后的《立法法》第82條增加規(guī)定，“設區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效?！迸c省、自治區(qū)、直轄市政府的立法權限范圍相比，設區(qū)的市、自治州政府的立法權限范圍顯然有了具體事項的列舉，這在客觀上限制了它們的立法權限范圍。相較于《立法法》修改之前的情況而言，該規(guī)定無疑是中央和地方立法權限劃分方法上的一個新跡象。

四、中央和地方立法權限的劃分標準

從各國立法實踐來看，中央和地方的立法權限劃分標準主要包括兩種類型：其一，以立法事項的“重要程度”作為劃分標準。依據(jù)該標準，把國家主權、國防外交、國家機構的設置與職權的劃分權力、公民基本權利與義務等“重要”事項的立法權劃歸中央，把“重要”事項之外的其他“非重要”事項的立法權賦予地方，“重要”與“非重要”的判定標準由中央方面掌握。其二，以立法事項的“影響范圍”作為劃分標準。依據(jù)該標準，把事關全局意義的全國性事務的立法權劃歸中央，把“影響范圍”僅限于局部的地方性事務的立法權劃歸地方。前述兩種劃分標準在界定中央立法權事項方面往往存在重合或者一致的地方，例如無論按照“重要程度”標準還是按照“影響范圍”標準，國家主權、戰(zhàn)爭與和平、國家機構的設置與職權劃分、公民的基本權利等事項都會被歸入中央立法權的事項范圍之內(nèi)。但是，在界定地方立法權事項方面，依據(jù)前述兩種標準往往會推導出不同的結果。如果依據(jù)“重要程度”標準來劃分中央與地方的立法權限，地方立法就不可避免地成為對中央立法進行“拾遺補缺”的執(zhí)行性立法，地方國家機關的“專屬立法事項”范圍不可能存在。反之，如果依據(jù)“影響范圍”標準來劃分中央與地方的立法權限，通常可以比較清晰地界分中央專屬立法事項、地方專屬立法事項以及中央與地方共同的立法事項的范圍。

我國現(xiàn)行憲法和地方組織法關于中央與地方立法權限劃分的規(guī)定不甚清晰，2000年通過的《立法法》首次對此作了規(guī)定。從《立法法》（2000）第8條劃歸全國人大及其常委會立法的前述十類事項內(nèi)容來看，它所采取的劃分中央與地方立法權限的標準顯然是“重要程度”標準，而不是“影響范圍”標準。但是，誠如前文所說，我國中央國家機關不僅包括全國人大及其常委會，還包括國務院以及國務院部委、直屬機構等，《立法法》（2000）僅僅界定了全國人大及其常委會的專屬立法權，對于國務院、國務院部委以及直屬機構等中央國家行政機關的立法權事項范圍并未作明文的羅列，因此，嚴格來說，我國在界分中央和地方國家機關立法權限范圍的時候實際上并未完全采取“重要程度”標準。對于《立法法》（2000）所采取的“重要程度”標準，有學者提出了質(zhì)疑。該學者認為，“以重要程度作為中央與地方立法權限劃分標準，不僅容易造成中央立法在某些事項上的虛置與空缺，而且也更容易造成地方在一些亟需以地方立法形式加以調(diào)整的事項上的不作為、難作為或亂作為。地方立法的這種不作為，并不意味著地方不想作為，而是依據(jù)現(xiàn)行立法體制地方立法不得作為或者禁止作為”［4］40。對此，筆者秉持相同立場。筆者認為，某類事項是否重要不能一概而論，對于某些地區(qū)非常重要的事項，相較于其他地區(qū)卻并不見得具有類同的重要性。對于在全國范圍內(nèi)都具有重要性的事項，在不同地區(qū)所面臨的現(xiàn)實場景也不甚相同，以至于在地方層面也具有作出創(chuàng)造性規(guī)定的特殊必要性，從而對沖擊和影響到中央壟斷性規(guī)定該類事項的正當性，并由此衍生法理上很難令人信服地解釋清楚的法律規(guī)范之間的沖突和碰撞。例如，人身自由對于每個自然人來說都至關重要，對人身自由施加限制的強制措施或者處罰就其重要性程度而言，顯然應該屬于中央的立法事項范圍。但是，如果依據(jù)該種“重要性”將其結構性地歸入中央的立法事項范圍，就不可避免地會在一些地方衍生出難以解決的問題，對“三無人員”流浪乞討的治理就是典型實例。對于北京、上海、廣州等城市而言，流動人口巨大，“三無人員”流浪乞討的現(xiàn)象非常突出，該種現(xiàn)象在相當大的程度上影響到了當?shù)氐墓仓刃颍虼?，“遣送”、“遣返”當?shù)匾恍叭裏o人員”具有現(xiàn)實必要性。但是，對于經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)而言，流動人口不多，“三無人員”流浪乞討現(xiàn)象不明顯，當?shù)夭⒉淮嬖凇扒菜汀被蛘摺扒卜怠薄叭裏o人員”的必要性。這種問題本質(zhì)上屬于一種地方性的問題，而不是全國性的問題，不適合通過全國性的立法加以規(guī)定。但是，依照《立法法》（2000）第8條第5項的規(guī)定，該類事項屬于全國人大及其常委會的專屬立法權，地方國家機關無權介入。由此一來，地方國家機關就陷入一種尷尬兩難的困境之中。有學者指出，將有關“限制人身自由的強制措施”的立法權完全納入中央立法的范疇，“這種做法只能治標而不能治本，因為中央政府顯然不可能包攬地方立法權，事無巨細地代替地方政府通過法律手段管理當?shù)厥聞眨耆珓儕Z地方政府在沒有上位法授權的情形下規(guī)定限制人身自由的強制措施之權力，必然會限制地方政府通過法治手段解決地方問題的能力”［5］。對此，筆者深以為然。再如，犯罪和刑罰問題，無論是依據(jù)“重要程度”標準，還是依據(jù)“影響范圍”標準，都應該被納入中央的立法事項范圍之內(nèi)。但是，問題的癥結在于，如果依據(jù)“重要程度”標準，該種事項的立法權只能屬于中央的專屬立法權。反之，如果依據(jù)“影響范圍”標準，該種事項有可能被歸入中央和地方共同的立法權限范圍。從我國的刑事法治實踐來看，允許一些民族自治地方對關涉犯罪和刑罰的事項作出規(guī)定是非常必要的。但是，依據(jù)《立法法》（2000）第8條的規(guī)定，犯罪和刑罰屬于全國人大及其常委會的專屬立法權，包括民族自治地方在內(nèi)的地方國家機關是無權介入的。而且，依據(jù)《立法法》（2000）第9條的規(guī)定，該種事項屬于絕對法律保留的范圍，全國人大及其常委會不可以將該種事項的立法權授權給任何其他國家機關。令人感到困惑的是，《刑法》（2016）第90條規(guī)定，“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行?！痹撘?guī)定和《立法法》（2000）第8條的規(guī)定存在明顯的沖突。對此，究竟應該適用《立法法》（2000）第8條的規(guī)定呢，還是應該適用《刑法》（2016）第90條的規(guī)定呢？對此，學理上存在激烈的爭論，無法達成一致的理解。

針對《立法法》（2000）在劃分中央與地方立法權限時所秉持的“重要程度”標準存在的諸種缺陷，有學者指出，“按照現(xiàn)代立法民主與地方自治原則，中央與地方立法事項劃分的基本依據(jù)和標準，主要應是‘影響范圍’而并非其‘重要程度’。從一些發(fā)達國家中央與地方立法權限劃分的實踐來看，其遵照的標準主要都是有關立法事項的‘影響范圍’。盡管‘影響范圍’這種劃分標準大多是在聯(lián)邦制國家中得以普遍應用，但是越來越多的單一制國家也在開始借鑒和采納其中的合理性因素，并且將其轉化為制度化形式的憲法規(guī)定或法律規(guī)定”［4］44。“從當代各國立法實踐來看，以立法事項的客觀意義上的‘影響范圍’作為劃分中央與地方立法權限的主要標準有其特殊的意義。它不僅可以在一定程度上消弭和化解以主觀意義上的‘重要程度’作為劃分標準所帶來的諸多問題，而且更符合中央與地方立法權限劃分法治化與科學化的要求。它在考慮到全國性立法統(tǒng)一調(diào)控的同時兼顧了立法事務的多樣化和地方性需要，有助于中央立法與地方立法的分工、優(yōu)勢互補和相互‘整合’，并在此基礎上形成一種中央立法集權但不專制，地方立法分權但不分散的中央與地方立法秩序”［4］47。該種說法不無道理。但是，從2015年全國人大修改《立法法》的內(nèi)容來看，劃分中央與地方立法權限的標準并未發(fā)生實質(zhì)性的改變，界定中央與地方立法權限的標準依然是“重要程度”標準。內(nèi)蘊于其中的原因究竟是什么，從目前的相關立法背景資料中無從窺察。

五、中央和地方立法權限的劃分方式

立法權限劃分應當由憲法加以規(guī)定還是應當由法律，如《立法法》加以規(guī)定？如果需要由憲法加以規(guī)定，則短期內(nèi)界分中央和地方國家機關立法權限的可能性不大。反之，如果由《立法法》等法律加以規(guī)定，則其面臨的一個無法回避的問題是：該種界分方式是否涉嫌違反憲法？也就是說，現(xiàn)行憲法中并未對中央與地方的立法權限范圍作出明確的界定，在該種前提背景之下，由《立法法》等法律來界定中央和地方的立法權限范圍是否涉嫌違反憲法？對該問題的回答在法理上涉及對“根據(jù)憲法”制定法律的理解問題，具體可以分解為兩個方面：

其一，全國人大以何種身份和地位制定法律？它是否要根據(jù)憲法制定法律？

依據(jù)現(xiàn)行《憲法》第2條、第57條和第58條的規(guī)定，全國人大有三種身份：（1）全國人民的“代表機關”，（2）“最高國家權力機關”，（3）“國家立法機關”。前述規(guī)定衍生出了學理上人們對全國人大憲法地位的不同理解，主要有三種觀點：（1）主權機關論，（2）最高國家權力機關論，（3）國家立法機關論。其中，涉及對全國人大立法權力范圍理解進而對界分中央和地方立法權限范圍產(chǎn)生傳導性影響的主要是前兩種觀點。主權機關論者認為，全國人大是代表人民行使國家權力的主權機關［6］，統(tǒng)一地行使國家的一切權力［7］［8］，全國人大的立法權本質(zhì)上是人民授予的、不受任何實定法限制的規(guī)則形成權，既包括制定憲法的權力，①例如，韓大元教授認為全國人大是我國的制憲機關，享有制憲權。參見周葉中主編《憲法學》，四川大學出版社2002年版，第147頁。也包括制定民事、刑事等法律的權力，屬于國家的根本性權力。依據(jù)該觀點，在界分中央與地方立法權限這一問題上，盡管現(xiàn)行憲法中并未對此作出明確的規(guī)定，但是，全國人大完全可以基于其國家主權機關的憲法地位制定《立法法》等相關法律，經(jīng)由它們界分中央和地方的立法權限，這并不涉及違反憲法與否的問題?；蛘哒f，全國人大在制定《立法法》等法律的時候，其國家主權機關的憲法地位決定了它并不需要受制于憲法文本的規(guī)定，可以徑行制定它認為需要的相關法律。除主權機關論之外，關涉全國人大憲法地位的另外一種觀點是最高國家權力機關論。該種觀點認為，全國人大的憲法地位是最高國家權力機關。對此，學界并無異議。但是，學界對全國人大所擁有的“最高國家權力”是否具有主權意義上的終極性和最高性認識不甚一致，主要有兩種觀點：首先，從全國人大之“最高國家權力機關”的憲法地位推導出全國人大作為最高國家權力機關，應當享有制憲權。②該種觀點認為，“從憲政實踐與憲法的原理上講，全國人民代表大會作為制憲機關的地位是十分明確的，其根據(jù)在于：全國人民代表大會是最高國家權力機關，制憲權是國家權力存在的最高體現(xiàn)，自然由全國人大行使；全國人大行使組織國家權力的職權，國家具體權力的組織以制憲權為基礎；從憲政實踐看，在我國，制憲權與修憲權行使主體是相統(tǒng)一的，第一部憲法的制定與幾次修改是由全國人大通過的。這就說明，盡管在我國憲法條文中沒有具體規(guī)定制憲機關，但從憲政原理與實踐中可以認定全國人大是我國的制憲機關?！眳⒁娦煨懔x、韓大元主編《現(xiàn)代憲法學基本原理》，中國人民公安大學出版社2001年版，第39-40頁?；谠摲N立場，在邏輯上可以推導出全國人大的主權機關地位，這與前文所說的主權機關論的立場非常接近。由于制憲權本身的不受限制性，全國人大在行使最高國家權力的時候似乎可以不受包括憲法在內(nèi)的任何實證法的制約。就界分中央和地方的立法權限問題而言，通過《立法法》等法律加以界分并不會因為憲法上沒有明文規(guī)定而喪失其正當性。其次，認為人民與全國人大之間的關系是信托關系，憲法是承載信托關系的書面證據(jù)，全國人大應當依據(jù)憲法行使職權。①該種觀點認為，現(xiàn)行《憲法》第2條中所說“國家的一切權力屬于人民”中的“一切權力”可以稱之為“國家最高權力”，屬于主權意義上的權力，而全國人大只是“最高國家權力機關”，不是“國家最高權力機關”，行使的只是“最高國家權力”，而非“國家最高權力”?！白罡邍覚嗔C關”只是相對非最高國家權力機關和其他國家機關的稱謂，如“地方國家權力機關”、“最高國家行政機關”、“最高人民法院”等等。憲法設置的一切國家機關，均是憲法之下的機關，相互間存有位階關系，人民是憲法至上的唯一機關?，F(xiàn)行憲法規(guī)定人民選舉代表組成全國人大，代表對人民負責，是為明證。人民與全國人大之間的關系，可比附民法上的信托，全國人大雖然可以享有人民的權力，但必須以符合信托目的的方式行使這些權力。參見郭道暉《論人大權力與人民權力——關于人大制度的法理思考》，載《甘肅政法學院學報》2012年第2期，第2-4頁。依據(jù)該觀點，憲法應當被理解為承載該信托關系的書面證據(jù)，全國人大應當依據(jù)憲法行使最高國家權力?；谠摲N立場，全國人大在行使國家立法權的時候，就應當根據(jù)憲法來制定相關法律，沒有憲法依據(jù)的法律將被視為違憲。就界分中央和地方關系的立法權限問題而言，如果《立法法》等相關法律中關于界分中央和地方立法權限的相關條款在憲法文本中沒有具體的依托，就不可避免地會衍生出人們對其合憲性的質(zhì)疑。

筆者認為，全國人大在性質(zhì)上不屬于主權機關，具體理由包括：一是主權機關論將導致對人民主權原則的結構性取代；二是主權機關論將導致對我國結構形式的破壞。筆者認為，與主權機關論相比，最高國家權力機關論更符合我國全國人大的性質(zhì)定位。但是，該種性質(zhì)定位并不意味著全國人大可以超越憲法之外行使國家權力，否則，就混同于主權機關論了。正確的立場應該是：在將其界定為最高國家權力機關性質(zhì)的基礎上，明確其權力行使的依據(jù)——憲法，全國人大必須依據(jù)憲法行使國家權力。那么，全國人大根據(jù)憲法制定法律，是否意味著它所制定的相關法律在憲法文本中必須有與之相匹配的依據(jù)，否則，就將被視為超越了憲法文本的規(guī)定，因而是違憲的呢？就當前我國承載著界分中央和地方立法權限使命的《立法法》而言，它的相關條文如第8條是否將因為沒有對應的憲法文本依據(jù)而被視為違憲呢？對該問題的回答涉及對全國人大“根據(jù)憲法”制定法律的確切內(nèi)涵的理解。

其二，全國人大根據(jù)憲法制定法律的內(nèi)涵是什么？

誠如前文所述，在當下中國，通過憲法來界分中央和地方的立法權限在具體操作層面存在諸多困難，短期內(nèi)不具有現(xiàn)實可行性，較為可行的辦法是通過《立法法》等相關法律來界分中央和地方的立法權限。但是，作為最高國家權力機關的全國人大必須根據(jù)憲法來制定《立法法》等相關法律，不能超越于憲法之外來行使國家立法權。然而，問題的癥結在于，全國人大在制定《立法法》等相關法律的時候，究竟是否需要以憲法文本中的相關條款作為對應性依據(jù)呢？也就是說，全國人大根據(jù)憲法、制定法律的內(nèi)涵究竟是什么呢？對此，學理上的理解不甚相同。有民法學者認為，民法是市民社會規(guī)則的總和，不是憲法的實施細則，全國人大應當依據(jù)民事實踐，將民事活動中形成的規(guī)則確認為國家民事法律，而非將現(xiàn)行憲法中的條文具體化［9］127。依據(jù)該種觀點，全國人大制定相關民事法律的時候，并不需要以憲法文本中的相關對應條款為依據(jù)，它們的制定依據(jù)是民事交往實踐，而不是憲法。對此，筆者秉持否定的立場。筆者認為，全國人大制定法律時是否需要根據(jù)憲法文本中的對應條款所涉及的問題實際上是對全國人大根據(jù)憲法制定法律之內(nèi)涵的理解問題。對此，學理上的理解不甚一致，主要有兩種觀點：（1）憲法停止論。該觀點認為，全國人大的立法在內(nèi)容上可以偏離憲法的指示和限制，限制憲法條文發(fā)生效力的對象和范疇。該觀點有兩種具體形式：一是憲法實施停止論。該種觀點最早出現(xiàn)于關涉《香港基本法》合憲性的論爭中，現(xiàn)行《憲法》第31條就是其典型表現(xiàn)。該條規(guī)定：“國家在必要時得設立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按具體情況由全國人大以法律規(guī)定?！币罁?jù)該規(guī)定，全國人大可以通過制定法律的方式停止憲法在香港特別行政區(qū)的實施。二是憲法、民法平行論。該觀點認為，“公法和私法作為兩類不同性質(zhì)的法律制度，兩者的法律地位和法律效力是平等的，既無高下優(yōu)劣之分，也不應當有統(tǒng)率與被統(tǒng)率之分。正確的說法應當是：憲法是公法的基本法，而民法是私法的基本法……憲法與民法不是‘母子’關系。民法不是憲法的實施細則?！保?］127該種觀點以公法、私法的結構性分離為依據(jù)，否認憲法相較于民法的制定根據(jù)地位。（2）憲法母法論。該觀點認為，憲法是母法、最高法，普通法律是子法。子法是憲法內(nèi)容的具體化，發(fā)揮著憲法實施細則的功能。依據(jù)該觀點，全國人大制定的法律在憲法上必須有與之相對應的文本依據(jù)，內(nèi)容上必須與憲法保持一致。

筆者認為，前述觀點對于理解和詮釋《立法法》中界分中央和地方立法權限條款的正當性將產(chǎn)生傳導性影響。如果秉持憲法停止論①就立法法而言，憲法停止論主要是指憲法實施停止論，憲法民法平行論作為憲法停止論的另外一種形式與本文主題的關聯(lián)大不，不再贅述。的立場，由于全國人大的立法在內(nèi)容上可以偏離憲法的指示和限制，限制憲法條文發(fā)生效力的對象和范疇，因此全國人大所制定的《立法法》就可以不拘泥于憲法文本中的相關規(guī)定，結構性拓展憲法文本中關于中央和地方立法權限劃分的內(nèi)容。如此一來，《立法法》（2000）第8條、第64條、第71條、第73條中關于界分中央與地方立法權限的規(guī)定就不至于因為在憲法文本中沒有與之對接的直接依據(jù)而喪失其存在的正當性。反之，如果依據(jù)憲法母法論的立場，由于全國人大制定的法律充當著憲法實施細則的功能，是憲法內(nèi)容的具體化，因此它所制定的《立法法》中關于中央和地方立法權限界分的內(nèi)容在憲法文本中就必須存在與之對應的依據(jù)。如此一來，《立法法》（2000）第8條、第64條、第71條、第73條等就將因為缺乏該種意義上的憲法文本依據(jù)而缺乏正當性，有違憲的嫌疑。針對前述不同立場所衍生出的對《立法法》中相關條款正當性判斷的不同結果，我們必須確定在對全國人大根據(jù)憲法制定法律之內(nèi)涵理解問題上的明確立場。筆者認為，憲法實施停止論的立場是不成立的。該種觀點實質(zhì)上等同于賦予全國人大通過法律停止憲法實施的權力，進而言之，全國人大實際上擁有了一種可以凌駕于憲法之上的權力，這已經(jīng)不再是根據(jù)憲法制定法律了，而是超越憲法制定法律。該種場景下的全國人大已經(jīng)不再是最高國家權力機關了，而是結構性翻轉為主權國家機關了，這就從根本上背離了前文已經(jīng)論證過的、作為進一步探討根據(jù)憲法制定法律之內(nèi)涵的制度前提——作為最高國家權力機關、但不是主權國家機關的全國人大。與之相比，憲法母法論的立場由于符合立憲主義時代人們對憲法之根本法和最高法地位的共性體認，因而在直觀上似乎更容易為人們所接受。但是，由于該種立場在界分中央和地方立法權限問題上所推導出的結果是：《立法法》中的相關條款是違憲的，這就從根本上推翻了近些年來我們?yōu)橹冻龅闹贫刃耘Γ瑥亩鴮⑽覀儗υ搯栴}的思考又重新推回到一個本源性的基礎問題上來，即作為母法的憲法究竟應當如何統(tǒng)合諸種子法？也就是說，包括《立法法》在內(nèi)的諸種子法是否必須在憲法文本中找尋到與之對應的直接依據(jù)才具有正當性呢？有學者指出，“憲法母法論失之籠統(tǒng)”。其原因在于，“全國人大的立法必須遵守憲法，此為憲法的明文規(guī)定，并無不妥，但將‘遵守’等同為‘具體化’，將全國人大的所有立法皆視為憲法規(guī)范的具體化，則是失之毫厘，謬以千里”［10］30-31。對此，筆者秉持類同立場。但是，該學者進而指出，“憲法母法論忽視了創(chuàng)制性立法與確認性立法的區(qū)別。創(chuàng)制性立法是指涉及新的法律規(guī)則，可謂之法律的‘發(fā)明’；確認性立法是指承認既存的社會規(guī)則，可謂之法律的‘發(fā)現(xiàn)’?，F(xiàn)代國家的公理是權力法定和權利退訂，國家權力由憲法設定和分配，公民基本權利的禁止以憲法明文規(guī)定違憲。憲法中的權力授權規(guī)范直接創(chuàng)制國家權力并限定其范圍，公民基本權利則間接地劃定權力的界限，關于國家權力的細化立法具有創(chuàng)制性立法的功能，不得越雷池頒布。因此，創(chuàng)制性立法必須直接根據(jù)憲法制定，其主要功能是將憲法上的權力規(guī)范具體化?！保?0］31對此，筆者不敢茍同。該種觀點想當然地將民法定性為確認性規(guī)則，并據(jù)此將其排除出具體化憲法的范圍。但是，必須注意到的問題是，當今時代的民法，即便是在西方資本主義國家，也早已不再是自由競爭時代那種純粹由技術性規(guī)則組合而成的民法典了，其中夾雜著許許多多的價值條款，而該種條款顯然并不是對社會中既有規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認，而是一種創(chuàng)造。這種現(xiàn)象在作為社會主義國家的中國表現(xiàn)得尤其明顯和突出。因此，將民法視為確認性規(guī)則并進而將其排除出具體化憲法的范圍之外是難以令人信服的。除此之外，該種觀點將諸種公法規(guī)則一概視為創(chuàng)制性規(guī)則并進而將其全部納入具體化憲法的范圍之內(nèi)，從直觀上來看，這似乎凸顯了對憲法文本權威的尊重，但該種觀點在邏輯上推導出的直接結果是：全國人大制定的包括《立法法》在內(nèi)的諸種子法在內(nèi)容上必須保持和憲法文本的完全等同，否則，就將喪失其由此存在的合憲性基礎。如此一來，旨在具體化憲法、實現(xiàn)憲法內(nèi)容的諸子法不就無法實現(xiàn)其使命了嗎？立基于此，筆者認為，即便是公法，也并不必然全部是創(chuàng)造性規(guī)范。即便是公法中的創(chuàng)造性規(guī)范，也并不必然需要完全拘泥于憲法文本的規(guī)定。對于憲法文本中已有的內(nèi)容，具體法律不得與之相抵觸；對于憲法文本中沒有的內(nèi)容，具體法律可以在不抵觸憲法文本相關精神的前提下作適度的拓展和深化。對于界分中央和地方立法權限的《立法法》中的相關條款而言，只要它們與憲法文本中的相關規(guī)定或者由其承載的憲法精神相抵觸，就具有憲法上的正當性，在實證法層面應該受到人們的尊重。

統(tǒng)合上述，筆者意圖申明的立場是：在劃分中央和地方立法權限的方式方面，經(jīng)由憲法的修改來界分中央和地方的立法權限不太現(xiàn)實，實踐中很難操作。較為可行的方式是通過《立法法》等相關法律來予以界分，而且《立法法》中關涉界分中央和地方立法權限規(guī)定的條款不能因為缺乏憲法文本上直接對應的依據(jù)而喪失其由此存在的憲法正當性。

［1］李林.關于立法權限劃分的理論與實踐［J］.法學研究，1998，（5）.

［2］毛澤東著作選讀：下［M］.北京：人民出版社，1986.

［3］陳斯喜.論我國立法權限的劃分［J］.中國法學，1995，（1）：14.

［4］封麗霞.中央與地方立法權限的劃分標準：“重要程度”還是“影響范圍”［J］.法制與社會發(fā)展，2008，（5）.

［5］張千帆.流浪乞討與管制——從貧困救助看中央與地方權限的界定［J］.法學研究，2004，（3）：39.

［6］江國華.憲法的形而上之學［M］.武漢：武漢出版社，2004：380-397.

［7］蔡定劍.中國人民代表大會制度［M］.北京：法律出版社，1998：28.

［8］周偉.憲法學［M］.成都：四川大學出版社，2002：147.

［9］趙萬一.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念與制度架構［J］.中國法學，2006，（1）.

［10］葉海波.“根據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵［J］.法學家，2013，（5）.

The Division of the Legislative Power between the Central and Local Legislation

LIU Zhi?gang
（School of Law，F(xiàn)udan University，Shanghai 200433，China）

There are seven historical stages for the division of the legislative power between the central and local legislation.The general idea of the division is based on the principle of following the leadership of the central government as well as giving full play to the initiative and enthusiasm of the local government.Howev?er，the standards and methods for the division of the legislative power between the central and local legislation shown in the Legislation Law are not appropriately linked up on the general idea of the division.As a result，the general idea of the division has not yet been fully implemented.In terms of the division method in the Leg?islation Law，it only enumerates exclusive matters governed by the central legislation and provides general rules on matters governed by the local legislation without enumerating，which appears problematic both in the theory and in the practice.It is unrealistic to divide the legislative power between the central and local legisla?tion by virtue of the Constitution Law，while dividing it through the Legislation Law or other laws requires the interpretation of its constitutionality.

the central and local legislation；the legislative power；the division

D921

A

1009-1971（2016）04-0033-13

［責任編輯：張蓮英］

2016-01-20

教育部2015年重大課題招標項目“中國特色人權觀及人權理論”（15JZD007）

劉志剛（1971—），男，河南湯陰人，教授，博士生導師，法學博士，從事憲法學與行政法學理論研究，關注憲法與民法的關系、法律規(guī)范的沖突解決規(guī)則、立法制度、人權理論等問題。