馬 嶺

（中國(guó)青年政治學(xué)院法學(xué)院，北京100089）

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從《基本法》規(guī)范看中央與香港的權(quán)力關(guān)系

馬 嶺

（中國(guó)青年政治學(xué)院法學(xué)院，北京100089）

摘 要：《香港特別行政區(qū)基本法》（簡(jiǎn)稱《基本法》）關(guān)于中央和香港關(guān)系的規(guī)定主要在其第二章的12個(gè)條文以及其他章節(jié)的相關(guān)條文中，其中第12條為帶有指導(dǎo)性的原則條款。中央與香港的關(guān)系大致可分為縱向關(guān)系（如全國(guó)人大常委會(huì)與香港立法會(huì)、國(guó)務(wù)院與行政長(zhǎng)官及其政府）和斜向關(guān)系（如全國(guó)人大常委會(huì)與香港法院、全國(guó)人大常委會(huì)與行政長(zhǎng)官、國(guó)務(wù)院與香港立法會(huì)、國(guó)務(wù)院與香港法院）?！痘痉ā返?58條規(guī)定了中央與香港在釋法上的分權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋可以是主動(dòng)解釋也可以是被動(dòng)解釋，但都應(yīng)是抽象解釋，且限制在“關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款”兩方面；香港法院的解釋也有行使時(shí)間和解釋范圍兩方面的限制；提請(qǐng)解釋權(quán)賦予了香港法院，即排除其他機(jī)關(guān)享有此項(xiàng)權(quán)力。

關(guān)鍵詞：《香港特別行政區(qū)基本法》；中央與香港的關(guān)系；一國(guó)兩制；立法解釋；司法解釋

·政治文明與法律發(fā)展·

關(guān)于中央與香港的關(guān)系，在表述上，有學(xué)者將其簡(jiǎn)稱為“中港關(guān)系”，也有學(xué)者稱其為“京港關(guān)系”［1］。筆者認(rèn)為，“中港關(guān)系”是中國(guó)與香港的關(guān)系，而中國(guó)與香港是包容而非并列關(guān)系，香港是中國(guó)的一部分，因此“中港關(guān)系”有違“一國(guó)兩制”中的“一國(guó)”這一基本要素；而“京港關(guān)系”是北京和香港的關(guān)系，這更像一個(gè)國(guó)家內(nèi)部?jī)蓚€(gè)城市之間的關(guān)系，而不是一個(gè)國(guó)家內(nèi)部中央與地方的關(guān)系。雖然北京作為國(guó)家的首都似乎可以代表中央，但嚴(yán)格說(shuō)來(lái)這二者之間還是有區(qū)別的，北京作為一個(gè)城市（即使是首都所在地的城市）和香港之間可以有種種經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、文化上的往來(lái)，但這不是中央和香港的關(guān)系。國(guó)際上通常將“北京”代表“中國(guó)”，但與此相對(duì)應(yīng)的是各國(guó)首都被當(dāng)作該國(guó)的象征，如北京和莫斯科、倫敦和巴黎的關(guān)系等等，甚至白宮這樣一棟建筑都可以成為美國(guó)這個(gè)國(guó)家的象征。因此，在論及中央與香港的關(guān)系時(shí)，如果一定要簡(jiǎn)稱的話，可以稱之為“央港關(guān)系”，正如我們將中央與地方的關(guān)系簡(jiǎn)稱為“央地關(guān)系”一樣，“央港關(guān)系”是“央地關(guān)系”之一種——非常特殊的一種。

一、回到中央和香港關(guān)系的基本原則：一國(guó)兩制

有學(xué)者指出，關(guān)于中央和香港的關(guān)系，“憲法和《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱《基本法》）是討論的基礎(chǔ)”，“香港《基本法》于1990年由全國(guó)人大通過(guò)，從而以憲法性法律建立了特別行政區(qū)這樣一種處理國(guó)家內(nèi)中央政府與地方政府之間關(guān)系的結(jié)構(gòu)形式。憲法第31條是《基本法》的直接立法依據(jù)，而‘一國(guó)兩制’這一憲法原則則是《基本法》立法的指導(dǎo)原則?！保?］對(duì)此筆者深表贊同。法治原則的一個(gè)基本精神就是所有人都要守法，不論中央還是地方，先進(jìn)還是落后，信奉何種意識(shí)形態(tài)，實(shí)行什么社會(huì)制度，都要遵守法律，而不能將自己的意志和利益凌駕于法律之上?！痘痉ā返闹贫梢砸暈橹醒肱c香港訂立的社會(huì)契約，契約制定后雙方就都應(yīng)該嚴(yán)格遵守這個(gè)契約而不能自行逾越，即使某一方在某項(xiàng)權(quán)力上吃后悔藥，也不能單方面毀約，不能任意突破《基本法》，這是法治社會(huì)依法辦事原則的重要內(nèi)容，也是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)信守承諾的基本道德準(zhǔn)則。人作為利益動(dòng)物可能會(huì)很自然地將《基本法》中有利于自己一方的條款作擴(kuò)大解釋，反之則以各種形式予以忽視，但作為法律人則應(yīng)當(dāng)盡量保持客觀公正，超越地域的利益意識(shí)，最大限度地尊重文本，回到《基本法》的規(guī)范層面。

《基本法》中關(guān)于中央和香港關(guān)系的規(guī)定主要體現(xiàn)在該法第二章“中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系”的12個(gè)條文中，此外在第一章“總則”、第四章“政治體制”、第八章“本法的解釋和修改”乃至第三章“居民的基本權(quán)利和義務(wù)”中的某些條文（如第24條）中也有涉及。這些條文都是《基本法》的規(guī)定，都需要遵守和執(zhí)行，但它們的分量并不是半斤八兩，而是有原則、有規(guī)則。

從《基本法》第二章的結(jié)構(gòu)來(lái)看，第12條居于全章之首:“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國(guó)的一個(gè)享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，直轄于中央人民政府?！边@是該章中帶有指導(dǎo)性的原則條款，有統(tǒng)領(lǐng)該章其他11個(gè)條文之意，其后的條文是在這一精神指導(dǎo)下的具體規(guī)范，如第13條規(guī)定了中央的外交權(quán)，①第十三條:“中央人民政府負(fù)責(zé)管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)。中華人民共和國(guó)外交部在香港設(shè)立機(jī)構(gòu)處理外交事務(wù)。中央人民政府授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法自行處理有關(guān)的對(duì)外事務(wù)。第14條規(guī)定了中央的國(guó)防權(quán)和香港的維持治安權(quán)；②第十四條內(nèi)容參見(jiàn)本文33頁(yè)左欄第8-15行所引用。第15、16條涉及行政權(quán)，③第十五條:“中央人民政府依照本法第四章的規(guī)定任命香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官和行政機(jī)關(guān)的主要官員。”第十六條:“香港特別行政區(qū)享有行政管理權(quán)，依照本法的有關(guān)規(guī)定自行處理香港特別行政區(qū)的行政事務(wù)?！钡?7、18條涉及立法權(quán)，④第十七條內(nèi)容參見(jiàn)本文32頁(yè)右欄第16-26行所引用。第十八條:“在香港特別行政區(qū)實(shí)行的法律為本法以及本法第八條規(guī)定的香港原有法律和香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律。全國(guó)性法律除列于本法附件三者外，不在香港特別行政區(qū)實(shí)施。凡列于本法附件三之法律，由香港特別行政區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)和香港特別行政區(qū)政府的意見(jiàn)后，可對(duì)列于本法附件三的法律作出增減，任何列入附件三的法律，限于有關(guān)國(guó)防、外交和其他按本法規(guī)定不屬于香港特別行政區(qū)自治范圍的法律。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)或因香港特別行政區(qū)內(nèi)發(fā)生香港特別行政區(qū)政府不能控制的危及國(guó)家統(tǒng)一或安全的動(dòng)亂而決定香港特別行政區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)，中央人民政府可發(fā)布命令將有關(guān)全國(guó)性法律在香港特別行政區(qū)實(shí)施?！钡?9條涉及司法權(quán)；⑤第十九條:“香港特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對(duì)法院審判權(quán)所作的限制外，對(duì)香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)。香港特別行政區(qū)法院對(duì)國(guó)防、外交等國(guó)家行為無(wú)管轄權(quán)。香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國(guó)防、外交等國(guó)家行為的事實(shí)問(wèn)題，應(yīng)取得行政長(zhǎng)官就該等問(wèn)題發(fā)出的證明文件，上述文件對(duì)法院有約束力。行政長(zhǎng)官在發(fā)出證明文件前，須得中央人民政府的證明書?！钡鹊?。這11個(gè)條文（乃至基本法中所有關(guān)于中央與香港關(guān)系的條文）都是第12條的具體化，都受第12條的指導(dǎo)和約束，如果對(duì)這些條文有理解上的歧義，應(yīng)根據(jù)第12條的精神而不是偏離第12條或拋開(kāi)第12條去尋找答案。⑥該條也是第一章“總則”中第1、2條的細(xì)化，第1條是:“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國(guó)不可分離的部分?！钡?條是:“全國(guó)人民代表大會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實(shí)行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)。”如根據(jù)形勢(shì)的需要，根據(jù)國(guó)家的利益或香港的利益——吸納新移民給香港帶來(lái)巨大壓力，香港的土地和社會(huì)資源無(wú)法應(yīng)付大量新移民在教育、房屋、醫(yī)療衛(wèi)生、社會(huì)福利及其他方面的需要，會(huì)嚴(yán)重影響香港的穩(wěn)定和繁榮等等，這些因素都是需要考慮的，但應(yīng)以遵守《基本法》為前提，只能在“依法”的前提下作利益權(quán)衡、作政治考量。如果規(guī)范與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重沖突，那么依據(jù)法律程序可以修改法律規(guī)范，但在修改前仍然要遵守這些法律規(guī)范。

二、中央與香港權(quán)力關(guān)系的分類

從《基本法》的規(guī)范和實(shí)踐來(lái)看，中央和香港的關(guān)系可以也應(yīng)當(dāng)分解為具體的某個(gè)中央國(guó)家機(jī)關(guān)與香港的某個(gè)機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，因此中央與香港的關(guān)系大致可分為縱向關(guān)系和斜向關(guān)系兩類（沒(méi)有橫向關(guān)系）。

（一）縱向關(guān)系

這是在同類性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)內(nèi)所形成的中央與香港的關(guān)系，如同是立法機(jī)關(guān)之間的全國(guó)人大常委會(huì)與香港立法會(huì)的關(guān)系，同是行政機(jī)關(guān)之間的國(guó)務(wù)院與香港行政長(zhǎng)官的關(guān)系。

其一，全國(guó)人大常委會(huì)與香港立法會(huì)的關(guān)系。《基本法》第17條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)享有立法權(quán)?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。備案不影響該法律的生效。”“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)后，如認(rèn)為香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無(wú)溯及力?！逼渲械?款規(guī)定的是一般意義的備案，第3款規(guī)定的“發(fā)回”既不是備案，也不是批準(zhǔn)，而是有條件的備案——“發(fā)回”是一種否決，否決的前提是審查，審查后有不批準(zhǔn)的權(quán)力（立即失效）。但發(fā)回權(quán)也不完全是否決權(quán)，“發(fā)回”權(quán)的行使也是有條件的，如“認(rèn)為香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款”時(shí)才能“發(fā)回”，發(fā)回權(quán)中所蘊(yùn)含的審查應(yīng)以不干涉香港自治為準(zhǔn)，而“否決”權(quán)一般來(lái)說(shuō)其中蘊(yùn)含的審查沒(méi)有這種范圍的限制。

其二，國(guó)務(wù)院與香港行政長(zhǎng)官及其政府的關(guān)系。如《基本法》第12條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)是中華人民共和國(guó)的一個(gè)享有高度自治權(quán)的地方行政區(qū)域，直轄于中央人民政府?！钡?4條規(guī)定:“中央人民政府負(fù)責(zé)管理香港特別行政區(qū)的防務(wù)?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)政府負(fù)責(zé)維持香港特別行政區(qū)的社會(huì)治安?！薄爸醒肴嗣裾神v香港特別行政區(qū)負(fù)責(zé)防務(wù)的軍隊(duì)不干預(yù)香港特別行政區(qū)的地方事務(wù)。香港特別行政區(qū)政府在必要時(shí)，可向中央人民政府請(qǐng)求駐軍協(xié)助維持社會(huì)治安和救助災(zāi)害。駐軍人員除須遵守全國(guó)性的法律外，還須遵守香港特別行政區(qū)的法律。”第43條第2款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官依照本法的規(guī)定對(duì)中央人民政府和香港特別行政區(qū)負(fù)責(zé)?！钡?5條規(guī)定行政長(zhǎng)官“在當(dāng)?shù)赝ㄟ^(guò)選舉或協(xié)商產(chǎn)生，由中央人民政府任命”。第48條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官行使下列職權(quán):……（五）提名并報(bào)請(qǐng)中央人民政府任命下列主要官員:各司司長(zhǎng)、副司長(zhǎng)，各局局長(zhǎng)，廉政專員，審計(jì)署署長(zhǎng)，警務(wù)處處長(zhǎng)，入境事務(wù)處處長(zhǎng)，海關(guān)關(guān)長(zhǎng)；建議中央人民政府免除上述官員職務(wù)；……（八）執(zhí)行中央人民政府就本法規(guī)定的有關(guān)事務(wù)發(fā)出的指令；（九）代表香港特別行政區(qū)政府處理中央授權(quán)的對(duì)外事務(wù)和其他事務(wù)。”第62條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)政府行使下列職權(quán):……（三）辦理本法規(guī)定的中央人民政府授權(quán)的對(duì)外事務(wù)?！钡?6條規(guī)定:“在中央人民政府協(xié)助或授權(quán)下，香港特別行政區(qū)政府可與外國(guó)就司法互助關(guān)系作出適當(dāng)安排?！钡鹊?。①其中的“中央人民政府”是指國(guó)務(wù)院，而不是泛指所有中央國(guó)家機(jī)關(guān)。從總體上看，《基本法》第12條所確認(rèn)的香港“高度自治”原則決定了中央與香港之間的關(guān)系都具有松散性，但比較而言，立法系統(tǒng)的關(guān)系較之行政系統(tǒng)的關(guān)系更為松散。如第45、48條規(guī)定的行政長(zhǎng)官及其政府成員的產(chǎn)生需經(jīng)中央政府任命，相形之下全國(guó)人大常委會(huì)和香港立法會(huì)成員之間則沒(méi)有這種聯(lián)系，在實(shí)踐中特首不定期地向中央政府述職已經(jīng)基本形成慣例，更加強(qiáng)了中央政府與香港政府之間的行政事務(wù)聯(lián)系的密度。

中央和香港在司法系統(tǒng)中沒(méi)有縱向關(guān)系?！痘痉ā返?9條第1、2款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)?！薄跋愀厶貏e行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對(duì)法院審判權(quán)所作的限制外，對(duì)香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)。”第82條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)的終審權(quán)屬于香港特別行政區(qū)終審法院。終審法院可根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判?！边@些規(guī)定表明最高法院與香港終審法院之間沒(méi)有關(guān)系。

（二）斜向關(guān)系

這是在不同類型性質(zhì)的國(guó)家機(jī)關(guān)之間所形成的中央與香港的關(guān)系，如中央的立法機(jī)關(guān)與香港的司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的關(guān)系，中央的行政機(jī)關(guān)與香港立法會(huì)、香港終審法院的關(guān)系等等，但最高法院與香港立法會(huì)、行政長(zhǎng)官之間沒(méi)有關(guān)系。

其一，全國(guó)人大常委會(huì)與香港法院的關(guān)系。這主要表現(xiàn)在大陸的議會(huì)釋法和香港的法院釋法兩種不同的釋法機(jī)制方面，其中有比較直接的關(guān)系，如《基本法》第158條第3款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)需要對(duì)本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對(duì)該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港特別行政區(qū)終審法院請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋。如全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時(shí)，應(yīng)以全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的解釋為準(zhǔn)。但在此以前作出的判決不受影響?！币灿斜容^間接的關(guān)系，如第90條第2款規(guī)定:“除本法第88條和第89條規(guī)定的程序外，香港特別行政區(qū)終審法院的法官和高等法院首席法官的任命或免職，還須由行政長(zhǎng)官征得立法會(huì)同意，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！卑凑樟⒎ㄕ叩脑?，全國(guó)人大常委會(huì)與香港終審法院之間的關(guān)系即使是直接的，也應(yīng)該是相對(duì)比較安靜的，但實(shí)踐中這一關(guān)系卻成為中央與香港關(guān)系中較為頻繁發(fā)生的、甚至是激烈碰撞的領(lǐng)域。

值得注意的是，香港終審法院曾經(jīng)試圖與全國(guó)人大常委會(huì)建立一種新關(guān)系——在1999年的“無(wú)證兒童案”中終審法院聲稱它有權(quán)對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的立法進(jìn)行違憲審查，②其判決書中的第62項(xiàng)稱:“一直引起爭(zhēng)議的問(wèn)題是，特區(qū)法院是否具有司法管轄權(quán)去審核全國(guó)人民代表大會(huì)或其常務(wù)委員會(huì)的立法行為（以下簡(jiǎn)稱為‘行為’）是否符合《基本法》，以及倘若發(fā)現(xiàn)其抵觸《基本法》時(shí)，特區(qū)法院是否具有司法管轄權(quán)去宣布此等行為無(wú)效。依我等之見(jiàn)，特區(qū)法院確實(shí)有此司法管轄權(quán)，而且有責(zé)任在發(fā)現(xiàn)有抵觸時(shí)，宣布此等行為無(wú)效。關(guān)于這點(diǎn)，我等應(yīng)藉此機(jī)會(huì)毫不含糊地予以闡明。”《吳嘉玲及其他人訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)》（1999），轉(zhuǎn)引自佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭(zhēng)議》，香港大學(xué)出版社2000年版，第447頁(yè)。這種挑戰(zhàn)中央權(quán)威的方式在政治上是不明智的，在法律上與司法權(quán)的消極性和中立性也有所偏離，①有學(xué)者對(duì)法官遴選過(guò)程、國(guó)會(huì)或政府對(duì)法院的制約等方面進(jìn)行比較后認(rèn)為，“香港的司法機(jī)構(gòu)，其獨(dú)立性與強(qiáng)度事實(shí)上要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于美國(guó)的最高法院?！薄爱?dāng)司法機(jī)構(gòu)全然缺乏政治控制的情況下，其‘被動(dòng)的美德’（passive virtue）為司法能動(dòng)所取代，與之相應(yīng)的就是遠(yuǎn)高于美國(guó)的‘危險(xiǎn)度’?！薄敖^對(duì)的司法權(quán)威并非憲政的目標(biāo)……無(wú)論是司法權(quán)、立法權(quán)還是行政權(quán)”，都應(yīng)存在適當(dāng)?shù)闹萍s?！背虧崱墩撾p軌政治下的香港司法權(quán)》，載于《中國(guó)法學(xué)》2006年第5期。國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為，終審法院的此一裁定“是一次大膽的賭博”。轉(zhuǎn)引自陳弘毅《法理學(xué)的世界》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第325頁(yè)。強(qiáng)世功教授則強(qiáng)調(diào)在政治力量對(duì)比中，由于香港的政治反對(duì)派在立法和行政方面均處于劣勢(shì)（“中央掌握著任命行政長(zhǎng)官和主要政府官員的主權(quán)權(quán)力”，“主要官員即使不全是忠心耿耿的愛(ài)國(guó)者，至少也沒(méi)有公開(kāi)的反對(duì)者”；臨時(shí)立法會(huì)“總體上是由愛(ài)國(guó)愛(ài)港陣營(yíng)所控制”），因此“只能將與中央對(duì)抗的政治力量寄托在司法機(jī)構(gòu)上”。強(qiáng)世功《和平革命中的司法管轄權(quán)之爭(zhēng)——從馬維錕案和吳嘉玲案看香港憲政秩序的轉(zhuǎn)型》，載于《中外法學(xué)》2007年第6期。更重要的是在《基本法》中缺乏依據(jù)，②對(duì)此陳弘毅教授有細(xì)致的論述，見(jiàn)陳弘毅《終審法院對(duì)“無(wú)證兒童”案的判決:議會(huì)至上和司法審查》，載于佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭(zhēng)議》，香港大學(xué)出版社2000年版，第72-82頁(yè)?？赡苁橇硪环N形式的政治影響司法（影響不一定來(lái)自法院外的力量，而可能來(lái)自法官自身的政治傾向）。事后（1999年2月26日）終審法院曾應(yīng)香港律政司的要求作出了“澄清”，“我等在判詞中，并沒(méi)有質(zhì)疑人大常委會(huì)根據(jù)《基本法》第158條所具有解釋《基本法》的權(quán)力，及如果人大常委會(huì)對(duì)《基本法》作出解釋時(shí)，特區(qū)法院要以此為依歸。我等接受這個(gè)解釋是不能質(zhì)疑的。我等在判詞中，也沒(méi)有質(zhì)疑全國(guó)人大及人大常委會(huì)依據(jù)《基本法》的條文和《基本法》所規(guī)定的程序行使任何權(quán)力”［2］。

其二，全國(guó)人大常委會(huì)與行政長(zhǎng)官的關(guān)系。這是一種非常間接的關(guān)系，根據(jù)《基本法》的附件一第7條，“二〇〇七年以后各任行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法如需修改，須經(jīng)立法會(huì)全體議員三分之二多數(shù)通過(guò)，行政長(zhǎng)官同意，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)。”或許有人會(huì)不解，根據(jù)《基本法》，行政長(zhǎng)官與國(guó)務(wù)院之間有一定的聯(lián)系，而全國(guó)人大常委會(huì)與行政長(zhǎng)官之間根據(jù)《基本法》應(yīng)該沒(méi)有什么直接關(guān)系，為何行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法的修改要報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)（而不是國(guó)務(wù)院）批準(zhǔn)？實(shí)際上附件一第7條所針對(duì)的是行政長(zhǎng)官的“產(chǎn)生辦法”這樣一個(gè)規(guī)范性文本的修改權(quán)，而不是某次行政長(zhǎng)官的“產(chǎn)生”行為，是針對(duì)規(guī)范性文本的廢立改，而不是針對(duì)具體的法律實(shí)施，因此由常委會(huì)（而不是國(guó)務(wù)院）這一立法機(jī)關(guān)把關(guān)是較為合適的，這樣也就在常委會(huì)與行政長(zhǎng)官之間建立起一種比較間接的關(guān)系。由于對(duì)行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法的修改，常委會(huì)有最終批準(zhǔn)權(quán)，因此它能夠在一定程度上影響行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生。

其三，國(guó)務(wù)院與香港立法會(huì)的關(guān)系。這主要體現(xiàn)在彈劾行政長(zhǎng)官時(shí)，香港立法會(huì)有提出權(quán)，國(guó)務(wù)院有決定權(quán)。《基本法》第73條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)立法會(huì)行使下列職權(quán):……（九）如立法會(huì)全體議員的四分之一聯(lián)合動(dòng)議，指控行政長(zhǎng)官有嚴(yán)重違法或?yàn)^職行為而不辭職，經(jīng)立法會(huì)通過(guò)調(diào)查，立法會(huì)可委托終審法院首席法官負(fù)責(zé)組成獨(dú)立的調(diào)查委員會(huì)，并擔(dān)任主席。調(diào)查委員會(huì)負(fù)責(zé)進(jìn)行調(diào)查，并向立法會(huì)提出報(bào)告。如該調(diào)查委員會(huì)認(rèn)為有足夠證據(jù)構(gòu)成上述指控，立法會(huì)以全體議員三分之二多數(shù)通過(guò)，可提出彈劾案，報(bào)請(qǐng)中央人民政府決定”。行政長(zhǎng)官的去留取決于香港立法會(huì)和中央政府兩方面的態(tài)度，這與《基本法》第43條第2款（“香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官依照本法的規(guī)定對(duì)中央人民政府和香港特別行政區(qū)負(fù)責(zé)”）是吻合的。對(duì)香港立法會(huì)提出的彈劾案，國(guó)務(wù)院如果決定同意，將是對(duì)立法會(huì)的支持，如果決定不同意，則是對(duì)立法會(huì)提案的否決。不論同意還是不同意，只要立法會(huì)提出彈劾案，國(guó)務(wù)院與立法會(huì)之間的權(quán)力關(guān)系就開(kāi)始啟動(dòng)。按照立法者的原意，中央政府與香港立法會(huì)的這層關(guān)系不僅應(yīng)該是安靜的，最好是不啟動(dòng)的。畢竟彈劾是非常之舉，立法會(huì)如提出彈劾案，說(shuō)明它與行政長(zhǎng)官之間的關(guān)系已經(jīng)勢(shì)不兩立。也就是說(shuō)，立法會(huì)與行政長(zhǎng)官之間的關(guān)系，不鬧到彈劾的地步，中央政府是不宜介入的。

其四，國(guó)務(wù)院與香港法院的關(guān)系?！痘痉ā返?9條第3款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)法院對(duì)國(guó)防、外交等國(guó)家行為無(wú)管轄權(quán)。香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國(guó)防、外交等國(guó)家行為的事實(shí)問(wèn)題，應(yīng)取得行政長(zhǎng)官就該等問(wèn)題發(fā)出的證明文件，上述文件對(duì)法院有約束力。行政長(zhǎng)官在發(fā)出證明文件前，須得中央人民政府的證明書?！逼渲袨橄愀鄯ㄔ旱墓茌牂?quán)設(shè)置禁區(qū)也表明了中央與香港的關(guān)系，即“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”屬于中央權(quán)力范疇，這應(yīng)是常態(tài)；作為例外的情況是，“香港特別行政區(qū)法院在審理案件中遇有涉及國(guó)防、外交等國(guó)家行為的事實(shí)問(wèn)題”，此時(shí)香港法院與國(guó)務(wù)院之間會(huì)發(fā)生一種間接關(guān)系，即“應(yīng)取得行政長(zhǎng)官就該等問(wèn)題發(fā)出的證明文件”，而“行政長(zhǎng)官在發(fā)出證明文件前，須得中央人民政府的證明書”。值得注意的是，與第158條第3款比較，該款并沒(méi)有規(guī)定法院在審理案件中遇有涉及“對(duì)本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款”，應(yīng)取得行政長(zhǎng)官發(fā)出的證明文件，而是直接規(guī)定法院在審理案件中遇有涉及“國(guó)防、外交等國(guó)家行為的事實(shí)問(wèn)題”，應(yīng)取得行政長(zhǎng)官發(fā)出的證明文件。依筆者理解，第158條第3款的“本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)”包括但不限于“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”，前者是大概念，后者是其中的一部分，但卻是最重要的一部分，香港法院只有觸及這個(gè)最重要的部分時(shí)，才與國(guó)務(wù)院發(fā)生一定的關(guān)系——以“取得行政長(zhǎng)官就該等問(wèn)題發(fā)出的證明文件”為中介。此外，在1999年人大常委會(huì)的釋法啟動(dòng)程序中，創(chuàng)造了由行政長(zhǎng)官建議國(guó)務(wù)院向常委會(huì)提請(qǐng)釋法的先例，釋法涉及對(duì)終審法院判決中解釋的效力問(wèn)題，從而以先例的方式在國(guó)務(wù)院與香港終審法院之間建立起了另一種關(guān)系。

當(dāng)然，縱向關(guān)系和斜向關(guān)系不是絕對(duì)的，有時(shí)候會(huì)出現(xiàn)相互交織的情況，如《基本法》第159條就涉及全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、香港立法會(huì)、行政長(zhǎng)官、香港的全國(guó)人大代表團(tuán)、香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)等之間縱斜交錯(cuò)的復(fù)雜關(guān)系。①《基本法》第159條規(guī)定:“本法的修改權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)?！薄氨痉ǖ男薷奶岚笝?quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、國(guó)務(wù)院和香港特別行政區(qū)。香港特別行政區(qū)的修改議案，須經(jīng)香港特別行政區(qū)的全國(guó)人民代表大會(huì)代表三分之二多數(shù)、香港特別行政區(qū)立法會(huì)全體議員三分之二多數(shù)和香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官同意后，交由香港特別行政區(qū)出席全國(guó)人民代表大會(huì)的代表團(tuán)向全國(guó)人民代表大會(huì)提出?！薄氨痉ǖ男薷淖h案在列入全國(guó)人民代表大會(huì)的議程前，先由香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)研究并提出意見(jiàn)?！薄氨痉ǖ娜魏涡薷模坏猛腥A人民共和國(guó)對(duì)香港既定的基本方針政策相抵觸?！?/p>

需要指出的是，中央和香港之間只有縱向關(guān)系和斜向關(guān)系，而沒(méi)有橫向關(guān)系。中央的橫向關(guān)系，如全國(guó)人大及其常委會(huì)與國(guó)務(wù)院、最高法院等等之間的關(guān)系屬于國(guó)家中央機(jī)關(guān)的組織關(guān)系，這已超出香港《基本法》的范疇；香港的立法會(huì)、行政長(zhǎng)官、終審法院之間的關(guān)系是香港內(nèi)部的橫向關(guān)系，這是《基本法》的重要內(nèi)容，但不應(yīng)屬于中央和香港的權(quán)力關(guān)系。如果中央與香港行政長(zhǎng)官、行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)之間發(fā)生關(guān)系，②香港政治體制采取“行政主導(dǎo)”而不是“立法主導(dǎo)”是《基本法》“制定”時(shí)中央堅(jiān)持的立場(chǎng)，在《基本法》進(jìn)入“實(shí)施”階段后，中央對(duì)香港內(nèi)部的事務(wù)應(yīng)盡量少干預(yù)，以兌現(xiàn)當(dāng)年港人治港、高度自治的承諾；即使需要干預(yù)，也應(yīng)嚴(yán)格遵守基本法，不宜在基本法之外另辟蹊徑。彼此之間則是縱向或斜向的關(guān)系，而不是橫向關(guān)系。

三、從《基本法》第158條看中央與香港的釋法權(quán)

《基本法》第158條共用四款規(guī)定了該法的解釋權(quán)，表明中央與香港在權(quán)力方面既有分工，又有制約。

（一）第158條第1款

該款規(guī)定:“本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)?！?/p>

其一，該款規(guī)定的人大常委會(huì)的解釋應(yīng)為抽象解釋。根據(jù)《立法法》，全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)本質(zhì)上是抽象解釋，這是議會(huì)解釋的特點(diǎn)，常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋不可能完全喪失此一特點(diǎn)，這從第158條第1款獨(dú)立成一款（而不是作為一句話放在某一款前面），又是放在該條文的第一款這一結(jié)構(gòu)中也可以證明。由于香港和內(nèi)地的法律解釋體制不同，香港實(shí)行的是法院在訴訟中的具體解釋，內(nèi)地實(shí)行的是議會(huì)非訟性的抽象解釋，因此這一款賦予人大常委會(huì)的解釋權(quán)應(yīng)該理解為是與常委會(huì)在大陸內(nèi)的解釋權(quán)性質(zhì)近似的抽象解釋。

其二，該款既可以是主動(dòng)解釋也可以是被動(dòng)解釋。從《立法法》第43條的規(guī)定來(lái)看，③《立法法》第43條規(guī)定:“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求?！背Ｎ瘯?huì)的解釋權(quán)有主動(dòng)解釋也有被動(dòng)解釋。當(dāng)“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院”以及“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”向全國(guó)人大常委會(huì)提出法律解釋要求時(shí)，常委會(huì)所作的解釋是被動(dòng)解釋；當(dāng)“全國(guó)人民代表大會(huì)各專門委員會(huì)”向常委會(huì)提出法律解釋要求時(shí)，常委會(huì)所作的解釋是主動(dòng)解釋。因此，第158條第1款規(guī)定的常委會(huì)的解釋權(quán)在理論上可以是主動(dòng)解釋也可以是被動(dòng)解釋，但不論主動(dòng)解釋還是被動(dòng)解釋，都應(yīng)是抽象解釋。根據(jù)其后的第158條第3款，人大常委會(huì)在“案件審理過(guò)程時(shí)”不能主動(dòng)釋法，但并不意味著在案件審理“后”或“前”，常委會(huì)不能主動(dòng)解釋，只是其效力有所不同——常委會(huì)在某個(gè)“案件審理過(guò)程中”的解釋將在很大程度上決定該案件的判決，在某個(gè)“案件審理后”的解釋則不能對(duì)該案件的判決有溯及力。正如該款所規(guī)定:“如全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時(shí)，應(yīng)以全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的解釋為準(zhǔn)。但在此以前作出的判決不受影響?！?/p>

其三，常委會(huì)的解釋范圍。如果僅僅從第158條第1款的規(guī)定來(lái)看，常委會(huì)的解釋沒(méi)有任何附加條件，那么，除了該條第3款規(guī)定常委會(huì)“在審理案件時(shí)”，只能對(duì)“關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋”外，是否在“非審理案件時(shí)”，常委會(huì)對(duì)《基本法》的所有條款都有權(quán)解釋而沒(méi)有任何限制呢？

這需要結(jié)合《基本法》的其他條款來(lái)進(jìn)行分析。如《基本法》第17條規(guī)定，“香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)制定的法律須報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。備案不影響該法律的生效。全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)后，如認(rèn)為香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款，可將有關(guān)法律發(fā)回，但不作修改。經(jīng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)發(fā)回的法律立即失效。該法律的失效，除香港特別行政區(qū)的法律另有規(guī)定外，無(wú)溯及力?！边@說(shuō)明人大常委會(huì)有權(quán)否決香港立法會(huì)制定的法律，但這一否決權(quán)是有限制的，即:一是常委會(huì)認(rèn)為該法律“不符合本法關(guān)于中央管理的事務(wù)”的條款，二是常委會(huì)認(rèn)為該法律不符合“中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款”。常委會(huì)對(duì)香港立法權(quán)的干預(yù)限制在此兩個(gè)范圍內(nèi)，這與《基本法》第2條規(guī)定的“高度自治”是一致的，尤其是與第158條第3款規(guī)定的關(guān)于解釋權(quán)分工的“類別條款”完全吻合。筆者認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《基本法》的解釋范圍應(yīng)與《基本法》第17條規(guī)定的發(fā)回香港法律的范圍類似，也應(yīng)限制在“關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款”這兩個(gè)方面，而不應(yīng)推論出常委會(huì)對(duì)《基本法》的任何條款都可以在非審理案件時(shí)進(jìn)行解釋。理由是，《基本法》第2條規(guī)定香港“享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”，在“司法權(quán)和終審權(quán)”前加了“獨(dú)立的”三個(gè)字，相形之下“行政管理權(quán)、立法權(quán)”之前則沒(méi)有這三個(gè)字，而“司法權(quán)和終審權(quán)”的“獨(dú)立性”應(yīng)是針對(duì)所有法院之外的機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人而言的，既是針對(duì)香港立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的，也是針對(duì)中央（包括全國(guó)人大常委會(huì)）的，它表明中央對(duì)香港的“司法權(quán)和終審權(quán)”的干預(yù)比對(duì)香港“行政管理權(quán)、立法權(quán)”的干預(yù)只應(yīng)更少，而不應(yīng)更多。既然對(duì)香港立法權(quán)的干預(yù)限制在“關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和香港特別行政區(qū)的關(guān)系的條款”這兩方面，那么對(duì)香港法院在審理案件時(shí)的解釋，在內(nèi)容上也應(yīng)限制在這兩方面（或少于這兩方面——因?yàn)樗痉?quán)比立法權(quán)應(yīng)有更多的獨(dú)立性），而不應(yīng)超出這兩方面。

（二）第158條第2款

該款規(guī)定:“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。”這是一個(gè)典型的授權(quán)性條款。

其一，關(guān)于授權(quán)與分權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，“基本法第158條第2款只是一種授權(quán)，并不等于分權(quán)，不是分一部分解釋權(quán)給香港法院，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)這部分條文就不能解釋。只是香港法院在審理案件中被授予解釋基本法屬于自治范圍內(nèi)的條款。因此，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)基本法所有條文都有解釋權(quán)。”［3］筆者認(rèn)為，授權(quán)就是一種分權(quán)，授權(quán)者將自己的一部分權(quán)力授予他人就是將這部分權(quán)力分給對(duì)方，由對(duì)方行使。如《基本法》第2條規(guī)定全國(guó)人大授權(quán)香港實(shí)行高度自治，“享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”，就應(yīng)理解為香港有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，中央不宜介入，而不能理解為中央也有對(duì)香港的“行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)”。又如《基本法》第125條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)經(jīng)中央人民政府授權(quán)繼續(xù)進(jìn)行船舶登記，并根據(jù)香港特別行政區(qū)的法律以‘中國(guó)香港’的名義頒發(fā)有關(guān)證件?！币簿褪钦f(shuō)，經(jīng)中央人民政府授權(quán)后，船舶登記權(quán)及頒發(fā)證件權(quán)屬于香港特別行政區(qū)，而中央政府不再行使。①有學(xué)者指出，在《基本法》中，“授權(quán)”這一用語(yǔ)共出現(xiàn)了13次，有關(guān)介紹見(jiàn)林來(lái)梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第419-420頁(yè)。同理，第158條第2款規(guī)定常委會(huì)授權(quán)香港法院在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋，就意味著人大常委會(huì)不再行使這部分權(quán)力。②強(qiáng)世功教授也認(rèn)為，《基本法》第158條對(duì)中央與特區(qū)法院的解釋權(quán)“進(jìn)行了適度的分工，形成了相互制約和相互配合:涉及特區(qū)自治‘范圍內(nèi)之條款’，人大常委會(huì)授權(quán)特區(qū)法院解釋，意味著人大常委會(huì)不做解釋；而涉及自治‘范圍外之條款’，特區(qū)法院應(yīng)提請(qǐng)人大常委會(huì)解釋?！薄爸灰獩](méi)有修改基本法，這種權(quán)力就不應(yīng)當(dāng)收回，人大常委會(huì)自然要尊重特區(qū)法院的權(quán)力，而不應(yīng)當(dāng)解釋‘自治范圍內(nèi)條款’，否則授權(quán)就喪失了應(yīng)有的意義?！钡S后，強(qiáng)世功教授強(qiáng)調(diào)“由于終審法院對(duì)人大常委會(huì)釋法權(quán)的規(guī)避，致使這個(gè)互動(dòng)的法律解釋機(jī)制歸于無(wú)效。這迫使人們對(duì)《基本法》第158條的理解發(fā)生了變化，把第158條第一款這個(gè)作為‘備用條款’的‘法源條款’，變成了緊急狀態(tài)下使用的‘實(shí)施條款’”。參見(jiàn)強(qiáng)世功《司法主權(quán)之爭(zhēng)——從吳嘉玲案看‘人大釋法’的憲政意涵》，載于《清華法學(xué)》2009年第5期。筆者認(rèn)為，將1999年釋法視為“緊急狀態(tài)”下的行為，是頗為牽強(qiáng)的。如果授出去的權(quán)力自己還要行使，授權(quán)就沒(méi)有意義；如果授出去的權(quán)力被授權(quán)者可以行使，授權(quán)者也可以行使，該權(quán)力的行使就會(huì)發(fā)生混亂。至于授出去的權(quán)力是否可以收回，授權(quán)者是否享有監(jiān)督權(quán)、撤銷權(quán)或最終裁決權(quán)，這些問(wèn)題法律都可以明確規(guī)定，但這些規(guī)定都只是構(gòu)成對(duì)被授權(quán)者的監(jiān)督和制約，其所授之權(quán)卻仍然應(yīng)該是被授權(quán)者的權(quán)力，對(duì)此授權(quán)者也不應(yīng)逾越?！胺謾?quán)”原則一般包括分權(quán)與制約兩方面，認(rèn)為“授權(quán)不是分權(quán)”的觀點(diǎn)可能真正想表達(dá)的是授權(quán)者不受被授權(quán)者的制約。筆者認(rèn)為，授權(quán)是一種分權(quán)，授權(quán)者確實(shí)可能不受被授權(quán)者的制約，但要受法律（如《基本法》）的制約。①林來(lái)梵教授曾指出，“就特區(qū)自治范圍內(nèi)的條款來(lái)說(shuō)，第158條對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)具有一定的規(guī)限性?！眳⒁?jiàn)林來(lái)梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第421頁(yè)。以為授權(quán)者擁有不受任何制約的權(quán)力，想行使就行使（自己行使），不想行使就不行使（讓對(duì)方行使），這恐怕不是法治而是人治，其中彰顯的是權(quán)力的任性。

其二，關(guān)于授權(quán)的限度。第158條第2款的授權(quán)是有限度的，授權(quán)香港法院“在審理案件時(shí)”對(duì)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋，意味著香港法院“在非審理案件時(shí)”沒(méi)有解釋權(quán)，而這恰好是常委會(huì)解釋的范圍，即常委會(huì)有權(quán)“在非審理案件時(shí)”進(jìn)行解釋，這與第1款結(jié)合起來(lái)看更為清楚。第1款規(guī)定:“本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)?！钡?款規(guī)定:“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋?！闭f(shuō)明解釋權(quán)原本屬于常委會(huì)，常委會(huì)將其中一部分授權(quán)給香港法院，其余沒(méi)有授出的保留在自己手里。可見(jiàn)，這一款對(duì)雙方都是一種約束，常委會(huì)已經(jīng)授出的那部分權(quán)力由香港法院行使（常委會(huì)自己不再行使），沒(méi)有授出的部分由自己行使（香港法院不得行使）。因此，該款對(duì)香港法院解釋權(quán)的限制主要表現(xiàn)在兩方面:一是在解釋權(quán)行使的時(shí)間上，香港法院的解釋發(fā)生在“在審理案件時(shí)”（人大常委會(huì)的解釋一般發(fā)生“在非審理案件時(shí)”——其后的第3款是除外）；二是表現(xiàn)在解釋權(quán)的范圍上，對(duì)“自治范圍內(nèi)”的條款由香港法院自行解釋，對(duì)“自治范圍外”的條款部分由香港法院解釋，部分由常委會(huì)解釋。②對(duì)“自治范圍外”條款的解釋權(quán)，見(jiàn)下文分析。

關(guān)于“在審理案件時(shí)”對(duì)案件中適用法律的解釋權(quán)，在我國(guó)目前的法律體制下，根據(jù)全國(guó)人大的立法和常委會(huì)的法律解釋，已經(jīng)授權(quán)給法院。③《中華人民共和國(guó)人民法院組織法》（1979年全國(guó)人大五屆二次會(huì)議通過(guò)，1983年全國(guó)人大常委會(huì)六屆二次會(huì)議修正）第33條規(guī)定:“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋。”1981年第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定:“對(duì)法律的立法解釋或規(guī)定，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行，對(duì)審判、檢察工作中具體運(yùn)用法律的問(wèn)題分別由最高人民法院或最高人民檢察院解釋”（該《決議》雖頒布于1981年，在現(xiàn)行《憲法》（1982年）和《立法法》（2000年）之前，但在實(shí)踐中仍然繼續(xù)有效），大陸司法界一般將全國(guó)人大常委會(huì)的解釋看作立法解釋，而最高法院的解釋是司法解釋。因此，這其中的邏輯鏈條應(yīng)該是:首先，憲法賦予全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋權(quán)（1982年憲法第67條第4項(xiàng)），這是一個(gè)籠統(tǒng)授權(quán)（憲法授權(quán)）；其次，全國(guó)人大及其常委會(huì)將法律解釋權(quán)分解為立法解釋和司法解釋，將其中的司法解釋權(quán)授予法院和檢察院，立法解釋權(quán)保留在常委會(huì)手中；再次，當(dāng)香港、澳門回歸時(shí)，主權(quán)回到國(guó)家手中，由國(guó)家在香港統(tǒng)一地重新分配權(quán)力，于是全國(guó)人大通過(guò)《基本法》第158條將該法的解釋權(quán)分配給全國(guó)人大常委會(huì)和香港法院，由二者分別行使，即“法律解釋的雙軌制，一法兩釋”［4］。由于憲法上規(guī)定法律的解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，因此《基本法》強(qiáng)調(diào)香港法院的解釋權(quán)是從常委會(huì)的解釋權(quán)中“分”出去的，這表明了香港法院解釋權(quán)的源泉，說(shuō)明香港法院只有解釋權(quán)的使用權(quán)，且該使用權(quán)是從全國(guó)人大常委會(huì)的使用權(quán)中引申出來(lái)的（其權(quán)力的所有權(quán)屬于國(guó)家）。④筆者認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)也是使用權(quán)而非所有權(quán)，憲法上的任何權(quán)力其所有權(quán)都屬于國(guó)家（全體人民），各國(guó)家機(jī)關(guān)都只擁有使用權(quán)。

（三）第158條第3款

該款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)需要對(duì)本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對(duì)該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港特別行政區(qū)終審法院請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋。如全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時(shí)，應(yīng)以全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的解釋為準(zhǔn)。但在此以前作出的判決不受影響?！?/p>

其一，對(duì)“其他”條款的解釋權(quán)分工。該款規(guī)定了香港法院和人大常委會(huì)解釋權(quán)的進(jìn)一步分工，主要表現(xiàn)在解釋權(quán)的范圍上:香港法院對(duì)《基本法》的“其他條款”也可解釋，這是對(duì)第158條第2款的補(bǔ)充。第2款規(guī)定香港法院有權(quán)在審理案件時(shí)對(duì)“自治范圍內(nèi)”的條款自行解釋，因此第3款規(guī)定的“其他條款”應(yīng)理解為“非自治范圍內(nèi)”的條款，但不一定等于對(duì)“自治范圍外”的條款都有權(quán)解釋，否則與其后的但書將發(fā)生矛盾——有些內(nèi)容香港法院自己不能解釋，而是需要提請(qǐng)人大常委會(huì)解釋（關(guān)于中央政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款）。

依照第158條第3款的規(guī)定，常委會(huì)“在審理案件時(shí)”的解釋有兩類:一是涉及中央政府管理的事務(wù)，且該條款的解釋影響到案件的判決；二是涉及中央和香港關(guān)系的條款，且該條款的解釋影響到案件的判決。其余部分香港法院可以自行解釋，即香港法院解釋權(quán)的范圍包括:一是“自治范圍內(nèi)”的全部條款，二是“其他條款”中的非類別條款?！捌渌麠l款”包括但并不等同于類別條款（中央政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款），在“自治范圍外”的條款中香港法院只能解釋其中一部分——不涉及中央政府管理事務(wù)，或不屬于中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的那部分條款，或雖涉及但該條款的解釋不影響到案件的判決。這些案件在數(shù)量上明顯是更多的，因此可以說(shuō)香港法院行使解釋權(quán)是常態(tài)，人大常委會(huì)行使解釋權(quán)是例外。

有學(xué)者注意到此款規(guī)定的其他條款“也可解釋”，“雖不像第2款那樣明確采用‘授權(quán)’一詞，但實(shí)際亦是一種授權(quán)”［5］。筆者認(rèn)為，第2款明確采用“授權(quán)”一詞說(shuō)明常委會(huì)與香港法院之間的授權(quán)與被授權(quán)關(guān)系是明確的，即關(guān)于“自治范圍內(nèi)”的條款由香港法院自行解釋，常委會(huì)不解釋。香港法院解釋是權(quán)力，常委會(huì)不解釋是義務(wù)，同時(shí)香港法院解釋也是責(zé)任，該解釋而不解釋是失職——只是這種責(zé)任不是法律責(zé)任，事實(shí)上難以追究，因?yàn)樵摬辉摻忉尩呐袛鄼?quán)屬于法院。而“也可解釋”則賦予法院有自由裁量權(quán)，可以解釋也可以不解釋，不論解釋還是不解釋，都很難構(gòu)成法律上的義務(wù)——不管解釋還是不解釋仍然需要令人信服的理由。

其二，常委會(huì)在“審理案件時(shí)”進(jìn)行的解釋其基本性質(zhì)仍是抽象解釋?！读⒎ǚā芬?guī)定的全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)都是抽象解釋，而《基本法》第158條第3款賦予了常委會(huì)在“審理案件時(shí)”有一定的解釋權(quán)，這說(shuō)明在香港法院提請(qǐng)的情況下，作為立法機(jī)關(guān)的常委會(huì)可以在一定程度上介入具體案件。那么該款賦予人大常委會(huì)的解釋是否已經(jīng)不是抽象解釋而是一種具體解釋？既然是“在審理案件時(shí)”進(jìn)行的解釋，那么這種解釋就是與具體案件有關(guān)的，是由某一具體案件引起的，有很明顯的針對(duì)性。一般情況下這種解釋是法官作出的，是典型的具體解釋，但在判例法國(guó)家，法院既有一般判決——只對(duì)本案具有法律效力，是一次性的、具體的裁決表現(xiàn)為典型的司法權(quán)，也有特殊判決——具有判例作用的判決，那是法官造法，其效力對(duì)本案來(lái)說(shuō)是具體的，對(duì)后案來(lái)說(shuō)則是抽象的，它已經(jīng)不單單是在司法，而是在立法，法官造法時(shí)行使的是立法權(quán)而不是司法權(quán)。筆者認(rèn)為，常委會(huì)“在審理案件時(shí)”作出的解釋與判例法類似，一方面是結(jié)合案件對(duì)法條進(jìn)行的解釋，該解釋將直接影響案件的判決，這有具體解釋的特性；另一方面這一解釋又不僅僅是針對(duì)個(gè)案的，而且是從個(gè)案中引申出法律規(guī)范的內(nèi)容，具有普遍效力——對(duì)今后所有類似案件適用該條款時(shí)都有拘束力，只是這種效力不是以先例而是以法律解釋的形式呈現(xiàn)的，其本質(zhì)上是一種立法權(quán)——在第158條第3款中，常委會(huì)的解釋主要是被當(dāng)作立法來(lái)看待的（香港法院在引用該條款時(shí)，應(yīng)以常委會(huì)的解釋“為準(zhǔn)”），只是這種立法發(fā)生在案件審理中，因而其呈現(xiàn)的已經(jīng)不完全是立法的抽象性，而是同時(shí)也有明顯的具體針對(duì)性。從法學(xué)原理上講，司法應(yīng)該是具體的，但法官造法卻使法官的判決具有了抽象性；立法應(yīng)該是抽象的，但議會(huì)在審理案件中解釋法律，使立法具有了具體性。不論是判例法，還是常委會(huì)“在審理案件時(shí)”的釋法，都是既有具體性，也有抽象性，但又都以后者為主。具體還是抽象，主要不是取決于其行為是由法院作出還是由議會(huì)作出，而是取決于其法律效力是一次性的還是可以長(zhǎng)期反復(fù)適用的，因此不論是法官還是議會(huì)，以判決的形式還是以立法或法律解釋的形式，只要其效力具有長(zhǎng)期反復(fù)適用的特點(diǎn)，就可以判斷其具有抽象性，即使該裁決有具體案件的針對(duì)性和長(zhǎng)期反復(fù)適用性兩方面的特性，也可以認(rèn)定必以后者為主、為更重要，其作用及其意義主要體現(xiàn)在抽象性而不再局限于其具體性。至于議會(huì)在審理案件中解釋法律是否能夠作為一種“新”制度長(zhǎng)期存在下去（像法官造法那樣），則還有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)。

很顯然，第158條第3款擴(kuò)大了《立法法》中常委會(huì)的解釋權(quán)，即“法院在審理案件時(shí)”常委會(huì)可以有條件地介入，這在《立法法》中是沒(méi)有的。即使在內(nèi)地，“對(duì)法律的立法解釋或規(guī)定，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行”，而“對(duì)審判、檢察工作中具體運(yùn)用法律的問(wèn)題”，也是“分別由最高人民法院或最高人民檢察院解釋”。①見(jiàn)1981年第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》?！读⒎ǚā芬?guī)定的全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋權(quán)都不是“法院在審理案件時(shí)”行使的，這說(shuō)明在香港法院提請(qǐng)的情況下，作為立法機(jī)關(guān)的常委會(huì)可以在一定程度上介入具體案件，影響案件的判決，使立法解釋具有了某種司法色彩。但這種解釋權(quán)其性質(zhì)仍然不是司法權(quán)（不對(duì)個(gè)案作判決）而屬于立法權(quán)（明確法條含義），這與英國(guó)議會(huì)（上院）擁有一定的司法權(quán)明顯不同。在普通法的判例中，是法院的判決而不是法院的解釋（雖然二者緊密相關(guān)）具有先例的作用。①常委會(huì)根據(jù)第158條第3款所作的解釋一般都會(huì)影響甚至決定案件的判決，從這個(gè)意義上說(shuō)，《基本法》第85條賦予香港法院的獨(dú)立性是有折扣的。而我們的問(wèn)題是，將解釋權(quán)和審判權(quán)分離似乎并不完全是一種分權(quán)，而更像是一種權(quán)力的撕裂，分權(quán)原則是將不同性質(zhì)的權(quán)力進(jìn)行分離，而不是對(duì)相同或相似性質(zhì)的權(quán)力進(jìn)行切割。筆者建議，將來(lái)如果修改《基本法》，可以將第158條第3款規(guī)定的提請(qǐng)常委會(huì)解釋改為提請(qǐng)最高法院解釋，這既與香港的司法體制有較好的對(duì)接，也與內(nèi)地的司法解釋體制（對(duì)具體運(yùn)用法律的問(wèn)題由最高人民法院解釋）相吻合。

其三，關(guān)于“提請(qǐng)”解釋權(quán)。對(duì)人大常委會(huì)“在審理案件時(shí)”的解釋權(quán)，有一個(gè)程序上的約束，即使是屬于“中央政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款”，且“該條款的解釋又影響到案件的判決”，也需要香港法院的“提請(qǐng)”，即這類案件中《基本法》解釋的“提請(qǐng)權(quán)”屬于香港法院。

至于香港法院“應(yīng)該”提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋卻沒(méi)有提出時(shí)，怎么辦？問(wèn)題是“應(yīng)該”提請(qǐng)還是“不應(yīng)該”提請(qǐng)由誰(shuí)判斷，根據(jù)《基本法》第158條的規(guī)定，是由終審法院判斷。有學(xué)者認(rèn)為香港法院在此“偷得”一個(gè)判斷權(quán)［6］。筆者認(rèn)為，許多權(quán)力本身都包含有判斷權(quán)之意，不僅是提請(qǐng)權(quán)包括判斷權(quán)（判斷是否需要提請(qǐng)），解釋權(quán)也包括判斷權(quán)（判斷是否需要解釋），決定權(quán)亦包括判斷權(quán)（判斷是否需要作出決定），等等。終審法院判斷的對(duì)不對(duì)，其他機(jī)關(guān)和團(tuán)體、個(gè)人可以議論，輿論可以批評(píng)，在法律上卻應(yīng)以終審法院的判斷（是否需要“提出”釋法）為準(zhǔn)。如果人人都以自己的判斷為準(zhǔn)，事實(shí)上就沒(méi)有了標(biāo)準(zhǔn)。如果常委會(huì)認(rèn)為香港終審法院應(yīng)該提請(qǐng)而沒(méi)有提請(qǐng)（釋法），在“案件審理過(guò)程中”就主動(dòng)釋法，是逾越程序（事實(shí)上也不太可能），與該款規(guī)定的“不告不理”原則相違背。

終審法院是否應(yīng)該提請(qǐng)，根據(jù)第158條第3款的規(guī)定，是有明確要求的:“需要對(duì)本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決”。這其中包括了“需要條件”——法院在審理案件時(shí)認(rèn)為有解釋的需要，以及“類別條件”——涉及中央政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系。筆者認(rèn)為，“需要”還是“不需要”，應(yīng)以“類別”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，只要涉及“中央政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”，就應(yīng)當(dāng)視為“需要”提請(qǐng)人大常委會(huì)解釋。在1999年終審法院對(duì)“吳嘉玲案”的判決中，《基本法》第22條第4款被認(rèn)為是一個(gè)符合“類別條件”的條款（涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系），②第22條第4款規(guī)定:“中國(guó)其他地區(qū)的人進(jìn)入香港特別行政區(qū)須辦理批準(zhǔn)手續(xù)，其中進(jìn)入香港特別行政區(qū)定居的人數(shù)由中央人民政府主管部門征求香港特別行政區(qū)政府的意見(jiàn)后確定?！?999年全國(guó)人大常委會(huì)在“吳嘉玲案”判決后對(duì)該款作出了解釋。本應(yīng)提請(qǐng)常委會(huì)解釋，但終審法院卻認(rèn)定它在本案中與另一個(gè)適用的條款（第24條）相比是一個(gè)次要條款，因而劃入“不需要”提請(qǐng)解釋之列。③第24條第1款規(guī)定:“香港特別行政區(qū)居民，簡(jiǎn)稱香港居民，包括永久居民和非永久性居民?！钡?4條第2款的前三項(xiàng)規(guī)定:“香港特別行政區(qū)永久性居民為:（一）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港出生的中國(guó)公民；（二）在香港特別行政區(qū)成立以前或以后在香港通常居住連續(xù)七年以上的中國(guó)公民；（三）第（一）、（二）兩項(xiàng)所列居民在香港以外所生的中國(guó)籍子女”。1999年全國(guó)人大常委會(huì)在“吳嘉玲案”判決后對(duì)第24條第2款的前三項(xiàng)作出了解釋。筆者認(rèn)為第24條是否屬于類別條款還值得探討。在此法院憑空創(chuàng)造了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn):如果一個(gè)案件中涉及兩個(gè)以上的適用條款，那么只要“主要條款”不符合“類別條件”，“次要條款”即使符合“類別條件”也無(wú)需提請(qǐng)解釋，這在第158條第3款中是沒(méi)有的。④陳弘毅教授認(rèn)為“終審法院在半空中樹(shù)立了一個(gè)探討機(jī)制或標(biāo)準(zhǔn)”，“超越了《基本法》第158條（3）的權(quán)限”，“是一種一意孤行的自行解釋”。陳弘毅并對(duì)此作了詳盡分析。參見(jiàn)陳弘毅《終審法院對(duì)“無(wú)證兒童”案的判決:對(duì)適用〈基本法〉第158條的質(zhì)疑》，載佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭(zhēng)議》，香港大學(xué)出版社2000年版，第127-129頁(yè)。同時(shí)，在“吳嘉玲案”中，《基本法》第24條固然不符合“類別條件”（不屬于中央政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款），但第24條在該案中僅僅是“適用”的主要條款，而不是需要“解釋”的主要條款，在該案中需要“解釋”的主要條款是第22條第4款，這一條款“涉及中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系”，該條款的解釋又影響到案件的判決，因而應(yīng)該是“需要提請(qǐng)”人大常委會(huì)解釋的。⑤陳弘毅教授指出:“《基本法》第24條的語(yǔ)言就上訴人（在《吳嘉玲案》和《徐權(quán)能案》中）的居留權(quán)來(lái)說(shuō)是很清楚的。但《基本法》第24條可能要受《基本法》其他條款的約束?！痘痉ā返?2條便是一例。該條款可能限制了《基本法》第24條授予的居留權(quán)和入境權(quán)。如果《基本法》第22（4）條（其含義是有待解釋的）的適用范圍解釋為包括有關(guān)的香港永久性居民，那么該條款對(duì)《基本法》第24條授予的權(quán)利就有限制的效力。如果對(duì)《基本法》第22（4）條作出相反的解釋，則《基本法》第24條授予的權(quán)利就不會(huì)被限制。因此，需要解決的第一個(gè)解釋問(wèn)題是《基本法》第22（4）條的含義。在對(duì)《基本法》第22（4）條作出解釋（例如提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋）后，出現(xiàn)的下一個(gè)問(wèn)題是終審法院如何（如果必須的話）協(xié)調(diào)《基本法》第22（4）條和第24條?！标惡胍恪督K審法院對(duì)“無(wú)證兒童”案的判決:對(duì)適用〈基本法〉第158條的質(zhì)疑》，載佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭(zhēng)議》，香港大學(xué)出版社2000年版，第130頁(yè)。依據(jù)第158條第3款的規(guī)定，在審理案件時(shí)需要對(duì)本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行“解釋”（而不是“適用”），而該條款的“解釋”又影響到案件的判決（不是該條款的“適用”影響到案件的判決），應(yīng)由香港終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋。終審法院在該案中將“適用”的主要條款偷換成需要“解釋”的主要條款，這在邏輯上是難以成立的。①有關(guān)論證，參見(jiàn)陳弘毅《終審法院對(duì)“無(wú)證兒童”案的判決:對(duì)適用〈基本法〉第158條的質(zhì)疑》，載佳日思、陳文敏、付華伶主編《居港權(quán)引發(fā)的憲法爭(zhēng)議》，香港大學(xué)出版社2000年版，第124-134頁(yè)。

從理論上說(shuō)，任何人、任何權(quán)威機(jī)構(gòu)的判斷都可能有對(duì)有錯(cuò)，香港法院提請(qǐng)還是不提請(qǐng)解釋的決定可能出錯(cuò)，人大常委會(huì)的解釋也可能出錯(cuò)，但在法律上它們的提請(qǐng)權(quán)、解釋權(quán)都是具有法律效力的，所以對(duì)人大常委會(huì)的解釋香港終審法院是不能挑戰(zhàn)的，社會(huì)輿論可以批評(píng)，但不能不遵守、不執(zhí)行；終審法院的判斷（提請(qǐng)還是不提請(qǐng)）在法律上也是具有法律效力的，人大常委會(huì)即使對(duì)其權(quán)力的行使?fàn)顩r不滿也只能表示遺憾，或事后通過(guò)修改《基本法》等法律程序加以改變。如果有人認(rèn)為是否提請(qǐng)解釋完全取決于香港終審法院，中央太過(guò)被動(dòng)，將來(lái)可以考慮賦予當(dāng)事人向全國(guó)人大常委會(huì)提請(qǐng)解釋的權(quán)利。②有學(xué)者指出，“提請(qǐng)解釋權(quán)形式上是權(quán)力，實(shí)質(zhì)上是義務(wù)，但是如果特區(qū)終審法院不履行該項(xiàng)義務(wù)，我們無(wú)法從基本法中獲得可能的救濟(jì)渠道和制約途徑。”該學(xué)者并提出和分析了三種填補(bǔ)此漏洞的模式。參見(jiàn)曹旭東《香港基本法解釋制度的漏洞及填補(bǔ)——居港權(quán)案的再思考與剛果金案的新啟示》，載于《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2012年第1期。但這些問(wèn)題涉及《基本法》的修改，而在修改之前，雙方都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守《基本法》。法治之法并非完美，但法治要求所有人、所有機(jī)關(guān)都必須遵守這個(gè)可能不完美、有時(shí)還對(duì)自己非常不利的法。

（四）第158條第4款

該款規(guī)定:“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在對(duì)本法進(jìn)行解釋前，征詢其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)的意見(jiàn)?！边@是常委會(huì)解釋《基本法》時(shí)的必經(jīng)程序（無(wú)論是在“案件審理時(shí)”還是在“案件審理前”或“后”），“盡管本條款沒(méi)有使用‘應(yīng)當(dāng)’、‘得’等強(qiáng)制性字眼”，但卻很明顯有“應(yīng)當(dāng)”的含義。從全國(guó)人大常委會(huì)四次釋法的實(shí)踐來(lái)看，“全國(guó)人大常委會(huì)在作出解釋前均征詢了基本法委員會(huì)的意見(jiàn)，這說(shuō)明‘征詢’已經(jīng)成為人大常委會(huì)釋法的必不可少的程序之一”［7］121。這一款規(guī)定表明在常委會(huì)的釋法中，基本法委員會(huì)的意見(jiàn)具有一定的分量，是常委會(huì)在釋法前必須傾聽(tīng)的。

有學(xué)者指出，“從第158條設(shè)計(jì)和起草的立法意圖到該條的結(jié)構(gòu)，我們看出，基本法解釋體制具有如下特征:（1）這是一種法律解釋的雙軌制，一法兩釋（指釋法主體，即人大常委會(huì)和香港法院）；（2）人大常委會(huì)釋法從理論上講是無(wú)條件的，并且其解釋結(jié)果具有凌駕性；（3）香港法院釋法范圍從事實(shí)上講具有全面性，指它可以自行解釋基本法全部條文；（4）人大常委會(huì)釋法具有個(gè)案針對(duì)性，是一種具體解釋行為；（5）香港法院釋法是有條件性的，這主要表現(xiàn)在對(duì)法律的理解可能發(fā)生沖突時(shí)，至少?gòu)牧⒎ㄒ鈭D上講，它必須啟動(dòng)提請(qǐng)程序?qū)で笕舜蟪Ｎ瘯?huì)釋法；（6）人大常委會(huì)的法律解釋必將是兩法兩制之下法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法?！保?］119筆者對(duì)以上6點(diǎn)中的第1、6點(diǎn)是同意的，但對(duì)其余4項(xiàng)則有所保留。如第（2）項(xiàng)，人大常委會(huì)釋法其解釋結(jié)果確實(shí)具有凌駕性，但從理論上講也不是無(wú)條件的，人大常委會(huì)釋法和香港法院釋法都是有條件的，只是條件和條件不同，如其在“案件審理過(guò)程中”作出解釋時(shí)，應(yīng)有香港終審法院的提請(qǐng)為前提。第（3）項(xiàng)香港法院“可以自行解釋基本法全部條文”與158條第3款有明顯出入，根據(jù)第3款，雖然“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法的其他條款也可解釋”，“但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)需要對(duì)本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對(duì)該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港特別行政區(qū)終審法院請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋”，既然需要對(duì)此類案件提請(qǐng)常委會(huì)作出解釋，就說(shuō)明香港法院自己不能作出解釋。第（4）項(xiàng)人大常委會(huì)釋法具有“個(gè)案針對(duì)性，是一種具體解釋行為”，筆者認(rèn)為不妥，人大常委會(huì)釋法有兩種，一種由個(gè)案引起的（終審法院提請(qǐng)解釋時(shí)），其依據(jù)是《基本法》第158條第3款，但此種解釋如前所述也不完全是或主要不是具體解釋，而仍然基本上是抽象解釋；還有一種是具有非訴性的解釋，其依據(jù)是《基本法》第158條第1款（如2004、2005年人大常委會(huì)的釋法），這類釋法不具有“個(gè)案針對(duì)性”，也不完全是“一種具體解釋行為”。第（5）項(xiàng)香港法院釋法與其說(shuō)是“有條件性的”，不如說(shuō)是有范圍限制的，不僅僅是“在對(duì)法律的理解可能發(fā)生沖突時(shí)”，而且是主要涉及“需要對(duì)本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決”，此時(shí)它必須啟動(dòng)提請(qǐng)程序?qū)で笕舜蟪Ｎ瘯?huì)釋法。

這種“一法兩釋”的解釋體制所導(dǎo)致的沖突將來(lái)會(huì)如何發(fā)展？我們更寄希望于內(nèi)地的政治體制改革，對(duì)立法解釋體制內(nèi)地學(xué)者多有批評(píng)，但改變這種體制可能還要取決于其弊端的充分顯露，需要不斷試錯(cuò)，最后才能置之死地而后生。從這個(gè)意義上說(shuō)，圍繞香港釋法暴露出來(lái)的問(wèn)題可能正是分娩前的陣痛，我們與其抱怨，不如面對(duì)現(xiàn)實(shí)。

參考文獻(xiàn)：

［1］朱國(guó)斌.京港關(guān)系的法理塑造［N/ OL］.中國(guó)憲政網(wǎng)，2011-08-20.（2011-08-20）［2015-12-10］.http:/ / www.calaw.cn.

［2］佳日思，等.居港權(quán)引發(fā)的憲法爭(zhēng)議［M］.香港:香港大學(xué)出版社，2000:465.

［3］肖蔚云.略論香港終審法院的判詞及全國(guó)人大常委會(huì)的釋法［J］.浙江社會(huì)科學(xué)，2000，（5）:57.

［4］朱國(guó)斌.香港基本法第158條與立法解釋［J］.法學(xué)研究，2008，（2）:10.

［5］林來(lái)梵.從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法［M］.北京:法律出版社，2001:420.

［6］曹旭東.香港基本法解釋制度的漏洞及填補(bǔ)——居港權(quán)案的再思考與剛果金案的新啟示［J］.云南大學(xué)學(xué)報(bào):法學(xué)版，2012，（1）:11.

［7］鄒平學(xué).香港基本法解釋機(jī)制基本特征芻議［J］.法學(xué)，2009，（5）.

［責(zé)任編輯：張蓮英］

中圖分類號(hào)：D921.9

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1009-1971（2016）03-0031-11

收稿日期：2016-03-12

作者簡(jiǎn)介：馬嶺（1960-），女，河北邢臺(tái)人，教授，從事憲法學(xué)研究。

The Power Relations between the Central State and the HKSAR in Context of HK Basic Law Provisions

MA Ling （School of Law，China Youth University of Political Studies，Beijing 100089，China）

Abstract:The relations between the Central State and HKSAR are mostly regulated by the 12 sections in Chapter 2 of HK Basic Law，and relevant sections in other chapters. Section 12 established a directive principle. The relation between the two consists of vertical relations between the Standing Committee of National People's Congress and the Legislative Council of HK，that between the State Council and the Chief Executive and the Government of HK and so on，and oblique relations between the Standing Committee of National People's Congress and the HK courts or the Chief Executive，that between State Council and the Legislative Council or the courts of HK and so on. Section 158 provided the distribution of interpreting powers between the Central State and the HKSAR. The Standing Committee might interpret the basic law either actively or passively. All the interpretations should be abstract and limited to sections that are concerning affairs which are the responsibility of the Central People's Government，or concerning the relationship between the Central Authorities and the Region. The interpretations of HK court are subjected to time and scope limitations. The power to trigger an interpretation is vested into HK Courts and other organs are denied such a power.

Key words:The Basic Law of the HKSAR；relationship between the Central State and Hong Kong；one state two system；legislative interpretation；judicial interpretation