惠建利

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農(nóng)村宅基地使用權(quán)及流轉(zhuǎn)規(guī)范與法律制度創(chuàng)新

惠建利1,2

(1.陜西師范大學(xué)法學(xué)系，陜西西安 710119；2.西南政法大學(xué)博士后流動站，重慶 401120)

在簡要梳理中國農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度及其在實踐中存在的問題，從法學(xué)角度對宅基地使用權(quán)屬性、房地分離還是房地統(tǒng)一、法定租賃權(quán)還是法定地上權(quán)等有關(guān)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革爭議進(jìn)行初步分析的基礎(chǔ)上，提出農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)范與法律制度創(chuàng)新的若干構(gòu)想，包括規(guī)范農(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、退出等制度，在中國物權(quán)法律制度的“法定地上權(quán)”中增設(shè)“派生宅基地使用權(quán)”。

農(nóng)戶宅基地；使用權(quán)流轉(zhuǎn)；法律制度

中國共產(chǎn)黨第十七屆三中全會提出，完善農(nóng)村宅基地制度，嚴(yán)格宅基地管理，依法保障宅基地用益物權(quán)。十八屆三中全會進(jìn)一步提出，不斷改革農(nóng)村宅基地制度，選擇一些地區(qū)試點，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)。目前，農(nóng)村宅基地入市試點已在全國33個省市展開，在試點地區(qū)允許突破土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法中的相關(guān)法律條款。由此可見，穩(wěn)步推進(jìn)我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度改革是一個關(guān)系城鄉(xiāng)一體化發(fā)展與改善農(nóng)民民生的重大現(xiàn)實問題。

農(nóng)村宅基地使用權(quán)不僅是農(nóng)民重要的財產(chǎn)權(quán)，同時具有保障農(nóng)民生存和發(fā)展的基本社會功能。隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，特別是城鎮(zhèn)化建設(shè)步伐的加快，農(nóng)村宅基地使用權(quán)相關(guān)法律制度在實踐中的問題日益凸現(xiàn)。近年來學(xué)界圍繞農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度改革問題展開了大量研究，也產(chǎn)生了很多成果，但許多爭議問題一直懸而未決，如宅基地使用權(quán)的屬性，房地分離還是房地統(tǒng)一，法定租賃權(quán)還是法定地上權(quán)，等等。鑒此，筆者擬在簡要梳理中國農(nóng)村基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度及其在實踐中存在的問題，對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革爭議從法學(xué)角度進(jìn)行初步分析的基礎(chǔ)上，提出在中國物權(quán)法律制度的“法定地上權(quán)”中增設(shè)“派生宅基地使用權(quán)”的新構(gòu)想，以期破解現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)難題，逐步推進(jìn)農(nóng)村宅基地使用權(quán)自由和有序流轉(zhuǎn)。

一、農(nóng)村宅基地使用權(quán)法律規(guī)制及流轉(zhuǎn)實踐中的問題

中國現(xiàn)行關(guān)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)及其流轉(zhuǎn)的法律規(guī)制主要零星分布在《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)、《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)、《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)等。這些法律對農(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得及使用管理規(guī)定相對簡單，對于農(nóng)村宅基地使用權(quán)的退出尚無明文規(guī)定?！段餀?quán)法》第十三章“宅基地使用權(quán)”只有四個條款，涉及宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的只有其中的第153條，也只是規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！薄锻恋毓芾矸ā芬仓挥械?2條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”，“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”?！稉?dān)保法》第37條則明確規(guī)定宅基地使用權(quán)不得用于抵押擔(dān)保。2004年12月國務(wù)院《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》則規(guī)定“加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”。由此可見，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)村宅基地使用權(quán)只能由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員無償取得，一戶只享有一處宅基地；農(nóng)村村民只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，不得向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓其住房，禁止農(nóng)村宅基地的抵押擔(dān)保轉(zhuǎn)讓。然而，在當(dāng)下中國一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，宅基地閑置率不斷提高，非法流轉(zhuǎn)也日益增多。有關(guān)統(tǒng)計表明，村莊宅基地平均空心化率達(dá)10.15%左右，東部地區(qū)更是高達(dá)14.82%[1]。根據(jù)國土資源部調(diào)查，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)尤其是在一些城市的城鄉(xiāng)結(jié)合部，農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)及宅基地上房屋的愿望強(qiáng)烈，農(nóng)戶以宅基地和房屋買賣、出租、抵押方式變相流轉(zhuǎn)比較普遍，流轉(zhuǎn)的宅基地約占宅基地總數(shù)的10%~40%[2]。從全國范圍來看，農(nóng)村宅基地使用權(quán)閑置和流轉(zhuǎn)問題日趨嚴(yán)重，村莊空置面積已超過1億畝。依據(jù)民法基本理論，農(nóng)民作為宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)人，對其宅基地依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。宅基地使用權(quán)的收益權(quán)能主要表現(xiàn)在可通過其轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等流轉(zhuǎn)方式處分宅基地使用權(quán)從而獲得收益。顯然，當(dāng)前農(nóng)民宅基地的收益權(quán)普遍欠缺。

在農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)受到諸多限制的同時，農(nóng)村宅基地使用權(quán)退出制度也不健全?，F(xiàn)實中農(nóng)村宅基地使用權(quán)退出分兩種：一種是政府干預(yù)下的退出，即地方政府通過減少宅基地而增加城市建設(shè)用地指標(biāo)的方式，鼓勵農(nóng)民騰退宅基地，搬到城鎮(zhèn)或者中心村集中居住。另一種是農(nóng)民自主退出，即常年在外打工的農(nóng)民，已經(jīng)在城市有穩(wěn)定的工作，不想再回農(nóng)村而退出宅基地。依據(jù)《物權(quán)法》，農(nóng)村宅基地使用權(quán)是農(nóng)民一項用益物權(quán)，是農(nóng)民的基本民事權(quán)利，不得隨意剝奪。因此，無論是哪種形式的宅基地使用權(quán)退出，都必須有充分的法律依據(jù)和嚴(yán)格的程序。但現(xiàn)行全國性法律對農(nóng)村宅基地使用權(quán)退出尚無明文規(guī)定，有關(guān)宅基地使用權(quán)退出的地方性政策制度也不健全，沒有形成完備的宅基地使用權(quán)退出機(jī)制。農(nóng)村宅基地使用權(quán)退出不僅涉及提出、接收、審查、評估、補(bǔ)償?shù)榷鄠€程序，而且關(guān)系多個利益主體。在農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中，集體經(jīng)濟(jì)組織和宅基地使用權(quán)人之間在宅基地使用權(quán)退出過程中的權(quán)利義務(wù)不明確，相關(guān)利益難以協(xié)調(diào)，流轉(zhuǎn)十分困難?？傊⒎蠛娃r(nóng)村宅基地使用權(quán)退出制度不健全阻礙了農(nóng)民有序地讓渡宅基地使用權(quán)。

二、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度改革的爭議

1．關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)性質(zhì)的爭議

農(nóng)村宅基地使用權(quán)源于集體土地所有權(quán)，因此，農(nóng)村集體土地所有權(quán)是揭示農(nóng)村宅基地使用權(quán)本質(zhì)的理論基石。農(nóng)村土地制度最復(fù)雜之處在于其農(nóng)村集體所有的性質(zhì)。關(guān)于集體土地所有的性質(zhì)，學(xué)者們多有爭議，有學(xué)者主張廢除集體土地所有權(quán)，實行全部土地國有化[3]，更多的學(xué)者則主張保留集體土地所有權(quán)，但需對其進(jìn)行再造[4]。關(guān)于集體土地所有權(quán)性質(zhì)的再造，代表性觀點主要有三：

其一是共有說，主要觀點有二，一是以肖方揚(yáng)為代表的“社區(qū)共同共有說”[5]，強(qiáng)調(diào)集體土地所有權(quán)的主體是具體的社會組織形式，集體成員不能以個人身分享有和行使集體所有權(quán)。其二是以王鐵雄為代表的“農(nóng)民集合共有說”[6]，認(rèn)為集體土地所有權(quán)的主體為全體村民，農(nóng)民以集體成員一份子的身份享有管理、使用、收益、甚至自由流轉(zhuǎn)集體土地的完全所有權(quán)人身份。上述觀點顯示“共有說”個人色彩較強(qiáng)，較為隨意分散，與中國集體土地所有權(quán)的實質(zhì)要求不符。

第二，所有權(quán)說。具體分為：1)“三級主體所有權(quán)說”。如有學(xué)者認(rèn)為，集體土地所有權(quán)由村、村民小組、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))三級主體依法享有[7]。但村、村民小組及鄉(xiāng)鎮(zhèn)本身屬不同性質(zhì)的概念，因此這樣規(guī)定籠統(tǒng)，劃分不夠科學(xué)。2)“集體法人所有權(quán)”。如高飛認(rèn)為集體土地為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產(chǎn)享有股權(quán)[8]。3)“單獨(dú)所有權(quán)說”。如王衛(wèi)國認(rèn)為集體土地所有權(quán)是一種由“集體經(jīng)濟(jì)組織”享有的單獨(dú)所有權(quán)[9]。以上種種表明“所有權(quán)說”僅僅從民法理論上分析集體土地所有權(quán)的性質(zhì)，而忽略了集體土地的自然資源性能，以及集體土地所附帶的社會保障功能。

第三，總有說。根據(jù)日耳曼法“總有”概念，多數(shù)人結(jié)合的團(tuán)體總有一個所有權(quán)，強(qiáng)調(diào)團(tuán)體利益為先。團(tuán)體分配土地時，個人可憑借其成員身份獲得等額的土地，個人對其耕地的權(quán)利具有人身屬性，個人對團(tuán)體財產(chǎn)的應(yīng)有份不得要求分割、繼承或轉(zhuǎn)讓。部分學(xué)者從“總有”入手研究集體土地所有權(quán)的屬性，甚至認(rèn)為集體土地所有權(quán)等同于日耳曼法上的“總有”。如梁慧星認(rèn)為，中國《物權(quán)法草案》中規(guī)定的集體土地所有權(quán)，就參考了民法上的“總有”理論[10]?！翱傆姓f”團(tuán)體主義色彩濃厚，切合中國集體土地所有制要求。并且，中國《物權(quán)法》第59條第1款采用“成員集體所有”的表述類似于總有[11]。集體土地所有權(quán)總有說，既注重農(nóng)民作為集體成員的權(quán)利，又注重集體的團(tuán)體性；既注重土地的權(quán)屬，又注重土地的利用。在社會主義公有制經(jīng)濟(jì)體制下，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，農(nóng)民作為集體成員的土地財產(chǎn)權(quán)必將從受壓抑的狀態(tài)中復(fù)活并展現(xiàn)活力，允許農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是當(dāng)然之趨勢。

2．關(guān)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)性質(zhì)的爭議

農(nóng)村宅基地所有權(quán)為集體所享有，農(nóng)民對宅基地只具有使用權(quán)，農(nóng)村宅基地使用權(quán)性質(zhì)的爭議主要表現(xiàn)為：

(1) 宅基地使用權(quán)是一種福利權(quán)。多數(shù)學(xué)者持這一觀點。如王利明認(rèn)為，我國宅基地具有社會福利性質(zhì)[12]。劉銳認(rèn)為，我國宅基地具有重要的社會保障功能[13]。有學(xué)者則提出不同的觀點，認(rèn)為宅基地使用權(quán)不必然具有成員權(quán)性，不可能永久存在，宅基地使用權(quán)的取得是否無償，應(yīng)由當(dāng)事人協(xié)商而非國家統(tǒng)一規(guī)定[14]。

福利權(quán)更多地被作為一項基本人權(quán)而存在，與生存權(quán)、勞動權(quán)、受教育權(quán)等列位一致。因此，農(nóng)村宅基地使用權(quán)應(yīng)為全體農(nóng)民依法普遍享有，平等享有。首先，宅基地使用權(quán)的福利性有成員資格要求。追溯宅基地使用權(quán)制度的歷史起源，雖然建國初期法律中并未直接出現(xiàn)“宅基地”之語詞，但當(dāng)時農(nóng)村宅基地制度設(shè)置的目標(biāo)總體是保障農(nóng)民居住權(quán)，實現(xiàn)居者有其屋的價值追求。1998年修訂后的《土地管理法》對宅基地使用權(quán)的主體資格做出明確規(guī)定，即宅基地使用權(quán)的申請主體只能是農(nóng)民集體成員。1999年國務(wù)院辦公廳出臺的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》，強(qiáng)調(diào)農(nóng)民不得向城市居民出售其農(nóng)村住宅。至此，宅基地使用權(quán)作為一種成員權(quán)在法律中得以確立?！段餀?quán)法》中關(guān)于集體土地所有權(quán)的規(guī)定，也重點強(qiáng)調(diào)農(nóng)民的成員權(quán)。其次，農(nóng)村宅基地使用權(quán)可為農(nóng)民無償獲取。根據(jù)現(xiàn)有法律，農(nóng)民取得宅基地使用權(quán)，只需要提出申請，經(jīng)縣級人民政府批準(zhǔn)，無需付出任何代價。第三，農(nóng)村宅基地使用權(quán)可為農(nóng)民無期限使用。1963年，中共中央《關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》提出，宅基地歸集體所有，但歸農(nóng)戶長期使用，長期不變，此后宅基地可歸農(nóng)民無限期使用的政策一直沒有改變。

(2) 宅基地使用權(quán)是一種特殊的用益物權(quán)，具有“準(zhǔn)所有權(quán)”屬性。雖然宅基地使用權(quán)被《物權(quán)法》確立為用益物權(quán)，但卻不同于一般意義上的用益物權(quán)，是一種特殊的用益物權(quán)?，F(xiàn)行法律法規(guī)沒有對農(nóng)村宅基地使用權(quán)期限做出明確規(guī)定，實踐中存續(xù)期限長久化的特點非常明顯。有學(xué)者提出，宅基地使用權(quán)具有“準(zhǔn)所有權(quán)”屬性。提出“我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)是與傳統(tǒng)大陸法系立法上的用益物權(quán)存在本質(zhì)差異的帶有‘準(zhǔn)所有權(quán)’性質(zhì)的用益物權(quán)?！盵15]“因為住房的所有權(quán)是永久的，住房占用的宅基地使用權(quán)事實亦具永久的性質(zhì)。而且，農(nóng)民本身就是集體經(jīng)濟(jì)組織的成員之一，也很難說宅基地使用權(quán)是農(nóng)民對他人土地所有權(quán)的使用”[16]。主張賦予宅基地使用權(quán)“準(zhǔn)所有權(quán)屬性”的觀點傾向于顯化宅基地使用權(quán)的私權(quán)性能，同時注意到了農(nóng)村宅基地的使用現(xiàn)狀，考量了宅基地的社會保障功能。

還有部分學(xué)者主張強(qiáng)化宅基地使用權(quán)的“用益物權(quán)屬性”，對宅基地的使用限定一個期限。認(rèn)為用益物權(quán)是一種有期限的物權(quán)，應(yīng)不同于所有權(quán)可以永久存續(xù)。關(guān)于具體期限，意見不一。有學(xué)者提出，考慮到宅基地的福利性，統(tǒng)一規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權(quán)的期限為80年[17]。有學(xué)者提出，考慮到農(nóng)村宅基地轉(zhuǎn)讓時房屋已存續(xù)，房屋所有權(quán)人可享有30 ~ 50年的使用權(quán)[18]。有學(xué)者提出，將農(nóng)村宅基地的使用期限規(guī)定為70年，與城鎮(zhèn)一樣，到期也可以自動續(xù)期[19]。主張強(qiáng)化宅基地“用益物權(quán)屬性”的觀點，重視宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)功能，切合宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)的特征。但未闡明宅基地使用權(quán)與集體土地所有權(quán)的關(guān)系，未闡明宅基地上負(fù)載的其他屬性。

3．關(guān)于土地及其上房屋法律關(guān)系的爭議

導(dǎo)致農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度存在眾多突出問題的原因是多方面的，如法律規(guī)定不完善、操作性不強(qiáng)；思想觀念陳舊；配套制度缺失等，但深層次原因在于土地與其上房屋的法律關(guān)系問題。圍繞二者的關(guān)系問題及由此問題而引申的農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題，存在兩大分歧：

一是“房地統(tǒng)一”與“房地分離”的爭議。中國學(xué)術(shù)界在論及農(nóng)村宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的關(guān)系時，多以“房地統(tǒng)一”或“房地分離”作為論證的基礎(chǔ)。多數(shù)學(xué)者[20-21]提出，房地統(tǒng)一原則不適用于農(nóng)村房屋所有權(quán)與宅基地使用權(quán)之間，認(rèn)為將宅基地及其上房屋作為各自獨(dú)立的財產(chǎn)符合國家政策，利于社會發(fā)展，滿足當(dāng)事人的需要，也能物盡其用。少數(shù)學(xué)者[22-23]提出，農(nóng)民住房所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的關(guān)系應(yīng)適用“房地統(tǒng)一”原則，認(rèn)為這樣可保證農(nóng)民住房的權(quán)源，提高等級效率，簡化法律關(guān)系。

事實上，中國土地與其上房屋的法律關(guān)系在城鎮(zhèn)和農(nóng)村有著不同的規(guī)定。根據(jù)《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》及《物權(quán)法》，在城市，房地關(guān)系采用“房地一體”原則將建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。在農(nóng)村，房地關(guān)系采用“房地分離”原則，宅基地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、抵押，但其上房屋允許流轉(zhuǎn)。長期以來，無論法學(xué)理論還是立法實踐，多將適用于城市的“房地一體”原則混用于農(nóng)村，使人誤以為農(nóng)戶房屋的流轉(zhuǎn)伴隨的必然是宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，引發(fā)圍繞此問題的不必要的爭論，給地方立法、司法實踐造成混亂。

二是“法定租賃權(quán)”與“法定地上權(quán)”的爭議。該分歧建立在“房地分離”原則的基礎(chǔ)上，主張“房地分離”的學(xué)者一致認(rèn)為，在中國農(nóng)村，房地關(guān)系宜采用“房地分離”原則。雖然法律明確宅基地使用權(quán)不能流轉(zhuǎn)，默許農(nóng)戶房屋所有權(quán)可以流轉(zhuǎn)，法律卻尚未提供農(nóng)房受讓人占有、使用宅基地的權(quán)源基礎(chǔ)，從而造成宅基地使用權(quán)和農(nóng)民住房分別流轉(zhuǎn)處于一種不合邏輯的狀態(tài)。圍繞此問題，產(chǎn)生了“法定租賃權(quán)”與“法定地上權(quán)”的分歧。

其一，“法定租賃權(quán)”說。采用此觀點的學(xué)者較多[24-26]。臺灣地區(qū)“民法”債編1999年修訂后增訂的第 425條之一，即為法定租賃權(quán)。規(guī)定土地及其上房屋同屬一人所有，只有在僅將土地所有權(quán)，或者僅將房屋所有權(quán)讓與他人，或?qū)⑼恋丶胺课菟袡?quán)同時或先后讓與他人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋可使用的期限內(nèi)存在租賃關(guān)系。該期限不受臺灣地區(qū)“民法”債編第449第1項規(guī)定之限制。前項情形，其租金數(shù)額當(dāng)事人不能協(xié)議時，可請求法院定之。按照此規(guī)定，農(nóng)民住房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓后，其下的宅基地使用權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，房屋受讓人只是取得宅基地的租賃權(quán)。采用“法定租賃權(quán)”說的優(yōu)點可歸納為：1)操作難度較小，無需修改《物權(quán)法》；2)實現(xiàn)農(nóng)民房屋的經(jīng)濟(jì)價值，實現(xiàn)房屋的抵押擔(dān)保功能；3)增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入；4)減少農(nóng)民房屋閑置率。法定租賃權(quán)從性質(zhì)上講是一種債權(quán)，農(nóng)民房屋取得人基于買賣或其他方式取得房屋的所有權(quán)，對房屋下的宅基地，可以占有、使用，占有、使用的標(biāo)的是宅基地，而非農(nóng)民的宅基地使用權(quán)，所以，房屋所有權(quán)取得人應(yīng)當(dāng)向集體組織支付相應(yīng)的租賃費(fèi)用。

其二，“法定地上權(quán)”說。法定地上權(quán)為日本和臺灣地區(qū)民法特有，該說認(rèn)為土地和房屋可以分別轉(zhuǎn)讓、抵押。如臺灣地區(qū)《民法典》第876條規(guī)定，設(shè)定抵押權(quán)時，土地及其上建筑物，同屬于一人所有，如果僅以土地或僅以建筑物抵押，于抵押物拍賣時，視為已有地上權(quán)設(shè)定，其地租、期間及范圍由當(dāng)事人協(xié)議決定。不能協(xié)議者，可申請法院以判決定之。采用“法定地上權(quán)”說的優(yōu)點可歸納為：1)土地和地上物可作為獨(dú)立的交易主體，能夠促進(jìn)交易；2)在土地與建筑物的所有人各異時，可避免因建筑物被拆除從而產(chǎn)生不必要的糾紛；3)強(qiáng)化農(nóng)民對其住房的處分權(quán)和對宅基地升值增值的權(quán)利；4)利于界定各種權(quán)利和利益。

比較而言，筆者傾向于“法定地上權(quán)”說。因為結(jié)合我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展的現(xiàn)狀，較之法定租賃權(quán)，法定地上權(quán)的設(shè)定，不僅能實現(xiàn)農(nóng)民的房屋經(jīng)濟(jì)價值，實現(xiàn)農(nóng)民土地升值和增值的權(quán)利，保證農(nóng)民財產(chǎn)性收入的增加。更為重要的是，法定地上權(quán)能夠更好地界定各種權(quán)利和利益，促進(jìn)交易。況且，中國農(nóng)村宅基地使用權(quán)由集體經(jīng)濟(jì)組織成員免費(fèi)取得，可終身使用，沒有期限限制，雖然名義上為使用權(quán)，但實際上已起到所有權(quán)的作用，可視為一種“準(zhǔn)所有權(quán)”。因此，適用于我國臺灣地區(qū)的法定地上權(quán)制度的前提在大陸不存在問題。但鑒于中國《物權(quán)法》沒有采用“地上權(quán)”的概念，土地使用權(quán)與傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)在制度上有較大差異。直接采用“法定地上權(quán)”制度完善我國立法，成本過高，也會導(dǎo)致無休止的爭辯。對此，建議在我國物權(quán)設(shè)立制度中，增加類似于“法定地上權(quán)”的“派生宅基地使用權(quán)”制度?！芭缮厥褂脵?quán)”從性質(zhì)上講是一種他物權(quán)，與“宅基地使用權(quán)”相比，除了其建立的基礎(chǔ)是“宅基地使用權(quán)”外，其他類似，以此為基礎(chǔ)解決農(nóng)村宅基地使用權(quán)的抵押與擔(dān)保問題。事實上，這種權(quán)利分層狀況并非獨(dú)一無二，在發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)條件下，不動產(chǎn)物權(quán)尤其是作為基礎(chǔ)不動產(chǎn)物權(quán)的土地物權(quán)是以多層次的權(quán)利形式進(jìn)入交易機(jī)制的[27]。

三、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)范與法律制度創(chuàng)新

(1)規(guī)范農(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得制度。規(guī)范農(nóng)村宅基地使用權(quán)取得制度應(yīng)秉持“政府引導(dǎo)”、“能進(jìn)能出”、“自愿自由”、“因地制宜”等原則，重在以法律規(guī)范宅基地取得制度。鑒于我國廣大農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展不平衡，應(yīng)當(dāng)允許不同地區(qū)采取地方立法等靈活多樣的方式，在充分尊重當(dāng)?shù)貜V大農(nóng)民意愿的前提下，規(guī)范農(nóng)村宅基地使用權(quán)的取得條件、方式、程序。如經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)、農(nóng)民收入較低的落后地區(qū)，可以繼續(xù)維持農(nóng)民宅基地使用權(quán)的住房保障功能，堅持實行一戶一宅、宅基地?zé)o償使用，而且面積不得超過地方規(guī)定的用地標(biāo)準(zhǔn)；經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)及非經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的城市規(guī)劃區(qū)，可以逐漸不再允許農(nóng)戶一戶一宅、分戶建房；規(guī)劃撤并的村莊居民點則應(yīng)一律停止新建、改建住宅，而根據(jù)規(guī)劃由政府或引導(dǎo)農(nóng)民集中統(tǒng)一建設(shè)、提供定向安置住房或者保障性住房等，變宅基地保障為住房保障。

(2)規(guī)范農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度。根據(jù)《物權(quán)法》，宅基地使用權(quán)屬于一種用益物權(quán)，具有流通轉(zhuǎn)讓的屬性，但現(xiàn)有法律條規(guī)對農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)予以明確限制：只能在同一集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的成員間流轉(zhuǎn)。然而，在當(dāng)下實踐中，我國有些地方已允許在縣域范圍內(nèi)的集體經(jīng)濟(jì)組織成員間轉(zhuǎn)讓，還有些地方正嘗試將宅基地退出轉(zhuǎn)變成國有土地入市，如2015年《江蘇省農(nóng)村宅基地管理辦法》規(guī)定，進(jìn)城農(nóng)民的住宅如果符合規(guī)劃，可將宅基地征為國有，由宅基地使用權(quán)人補(bǔ)辦相關(guān)出讓手續(xù)，按土地評估價的40%向政府補(bǔ)繳土地出讓金，之后可入市交易。可以預(yù)見在不久的將來，隨著集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營性建設(shè)用地入市試點成功，將宅基地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w經(jīng)營性建設(shè)用地然后再入市將成為普遍現(xiàn)象。因此，應(yīng)進(jìn)一步在認(rèn)真總結(jié)各地實踐成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，與時俱進(jìn)地創(chuàng)新和規(guī)范農(nóng)村宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度，逐步減少對農(nóng)民宅基地流轉(zhuǎn)的限制，確保其用益物權(quán)的實現(xiàn)。

(3)規(guī)范農(nóng)村宅基地使用權(quán)的退出制度。農(nóng)村宅基地使用權(quán)退出也屬于其自由流轉(zhuǎn)的一部分。宅基地使用權(quán)的規(guī)范退出也是實現(xiàn)其自由流轉(zhuǎn)的重要保障。隨著城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展，我國農(nóng)村出現(xiàn)了大量常年空置宅基地，不僅造成土地資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，也導(dǎo)致農(nóng)民的土地用益物權(quán)、土地財產(chǎn)權(quán)得不到充分保障。農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為農(nóng)民的重要財產(chǎn)權(quán)，其退出制度的進(jìn)一步完善和規(guī)范是國家和地方立法機(jī)關(guān)和政府的重要任務(wù)。應(yīng)在尊重農(nóng)民對宅基地使用權(quán)退出的意愿，把握自愿和有償退出原則的前提下，嚴(yán)格規(guī)范宅基地使用權(quán)的退出程序，建立退回資金保障制度。此外，還需要進(jìn)一步完善包括戶籍制度、村土地產(chǎn)權(quán)制度、農(nóng)村房地產(chǎn)評估制度等在內(nèi)的配套制度。對于一戶多宅，空置住宅，應(yīng)激勵各地政府依法采取措施，引導(dǎo)農(nóng)民騰退多余宅基地。

(4)創(chuàng)新農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押、擔(dān)保等理念與制度。農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)主要包括使用權(quán)的抵押擔(dān)保、入股、買賣、置換、繼承、出租及國家征收等形式，其中出租、抵押為最常見的形式。允許抵押是實現(xiàn)農(nóng)民宅基地收益權(quán)的有效方式，但農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押涉及的主體多，利益關(guān)系復(fù)雜?？梢越梃b類似“法定地上權(quán)”的設(shè)置范式，考慮在宅基地使用權(quán)上設(shè)定一種“派生農(nóng)村宅基地使用權(quán)”，來進(jìn)一步優(yōu)化農(nóng)村宅基地“物權(quán)”的層次結(jié)構(gòu)，以此為基礎(chǔ)解決農(nóng)村宅基地使用權(quán)的抵押與擔(dān)保問題。具體而言就是允許農(nóng)民在原宅基地使用權(quán)中分割出適當(dāng)年限的“派生農(nóng)村宅基地使用權(quán)”，并在該派生宅基地使用權(quán)上設(shè)定抵押，抵押權(quán)的實現(xiàn)結(jié)果是該派生宅基地使用權(quán)發(fā)生變動，但原宅基地使用權(quán)并未發(fā)生變動。當(dāng)農(nóng)民將宅基地上的住房抵押出賣給他人時，原宅基地使用權(quán)本身不發(fā)生變動，住房所有權(quán)人僅取得派生宅基地使用權(quán)，可以合法使用住房下的宅基地，有效解決農(nóng)民住房所有權(quán)與宅基地使用權(quán)主體不一致問題。創(chuàng)設(shè)這一理論的基本前提是，我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)由農(nóng)民無償獲得，可無限期使用，具有“準(zhǔn)所有權(quán)”屬性，其與農(nóng)民住房所有權(quán)可分別轉(zhuǎn)讓。

農(nóng)村宅基地“物權(quán)”結(jié)構(gòu)的重設(shè)及權(quán)利分層使農(nóng)村宅基地上負(fù)載宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、派生宅基地使用權(quán)三項權(quán)利。從客觀上講，宅基地還是相同的一塊土地。這種農(nóng)村宅基地“物權(quán)”結(jié)構(gòu)的重設(shè)，沒有觸動宅基地集體所有和宅基地使用權(quán)農(nóng)民享有的傳統(tǒng)格局，也為農(nóng)村宅基地使用權(quán)及其上附著的農(nóng)民住房入市流轉(zhuǎn)提供了合法渠道。存在的弊端則是因派生農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押會導(dǎo)致農(nóng)民暫時喪失其對宅基地的占有、使用，從而影響宅基地社會保障屬性的實現(xiàn)。對此，建議從法律制度層面明確宅基地使用權(quán)和住房所有權(quán)主體間的權(quán)益關(guān)系，住房所有權(quán)受讓人應(yīng)給付其下宅基地使用權(quán)人一定期限的使用費(fèi)。同時完善社會保障制度，創(chuàng)建各種制度分擔(dān)、消解負(fù)載于宅基地上的住房保障功能，有利于農(nóng)村宅基地使用權(quán)抵押的實施。

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責(zé)任編輯：黃燕妮

Dispute and innovation of the legal system reform of the transfer of the right to use of curtilage in rural

HUI Jianli1,2

(1.Department of Law, Shaanxi Normal University, Xi’an 710119, China; 2.Postdoctoral Research Station, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Based on the brief review of the legal and practical problems concerning the transfer of China rural land use right, the paper analyzes institutional reform argue focusing on the circulation of homestead right from the perspective of law, such as the dispute on the right to use the homestead, the argue on the separation of the real estate or the unification of the real estate, the debate about the right of the house, statutory tenancy rights or legal right of land. We propose one new idea that is to add “derived right to the use of curtilage” to the real right’s establish system.

rural housing land; circulation of the right to use; legal system

10.13331/j.cnki.jhau(ss).2016.05.011

D923.2

A

1009-2013(2016)05-0069-06

2016－05－27

中國博士后科學(xué)基金資助項目(2014M552311)；陜西省社科基金項目(2014F10)；陜西師范大學(xué)中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項資金項目(16SZYB39).

惠建利(1974—)，女，陜西富平人，副教授，博士，主要從事財產(chǎn)權(quán)、土地法研究。