謝文哲 劉正川

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海，200042）

論形式主義于我國法治建設(shè)的重要性
——與反形式主義和我國傳統(tǒng)文化的比較

謝文哲 劉正川

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海，200042）

當(dāng)今中國法律面臨形式化與反形式化的沖突，而有關(guān)兩者的關(guān)系如何處理對于建設(shè)“法治中國”的進(jìn)程中尤為重要。以問題導(dǎo)向型路徑分析形式理性法的興起與被推崇，以至于形式主義被濫用和僵化，導(dǎo)致反形式主義的出現(xiàn)。在傳統(tǒng)文化背景下，我國的固有文化缺乏形式主義的理念，故在建設(shè)“法治中國”的進(jìn)程中，在確立形式主義重要地位的同時(shí)，一旦遇到形式主義與其他價(jià)值觀念的沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎處理。

形式主義；反形式主義；概念法學(xué)；中國傳統(tǒng)文化

一、問題的提出

日前，上海法院審理了全國首例非法代孕案，這是一起由非法代孕引起監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)關(guān)系的糾紛。一對夫妻羅某與陳某，非法購買第三人的卵子后找另一個(gè)人代孕產(chǎn)下一對龍鳳胎。此后不久，丈夫羅某突發(fā)疾病逝世。同年，羅某的父母訴至法院，要求成為兩名孩子的監(jiān)護(hù)人，獲得撫養(yǎng)權(quán)。一審法院把監(jiān)護(hù)權(quán)判給了兩名孩子的祖父母①一審法院認(rèn)為,陳某非卵子的提供者,不能形成生物學(xué)上的母親,又非分娩的孕母,亦無法將兩名孩子視為其婚生子女,而陳某與兩名孩子也不存在擬制血親關(guān)系。因此,一審法院判決,兩名孩子的祖父母要求擔(dān)任監(jiān)護(hù)人等訴請于法有據(jù)。。相反，二審法院最終將監(jiān)護(hù)權(quán)判給了孩子的母親陳某②二審法院審理后認(rèn)為,兩名孩子是陳某與羅某結(jié)婚后由羅某與其他女性以代孕方式生育的子女,屬于締結(jié)婚姻關(guān)系后夫妻一方的非婚生子女。兩名孩子出生后,一直隨夫婦兩人共同生活近3年之久,羅某去世后又隨陳某共同生活達(dá)兩年,陳某與兩名孩子已形成有撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女關(guān)系,其權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》關(guān)于父母子女關(guān)系的規(guī)定。兩名孩子的祖父母的監(jiān)護(hù)順序在陳某之后,因此其提起監(jiān)護(hù)權(quán)主張不符合法律規(guī)定的條件。同時(shí),從兒童最大利益原則考慮,由陳某取得監(jiān)護(hù)權(quán)更有利于孩子的健康成長,改判駁回被上訴人羅某父母的原審訴訟請求。。

本案在社會(huì)上引起了廣泛的討論。誠然，一審法院的裁判是嚴(yán)格依據(jù)我國的現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋中關(guān)于監(jiān)護(hù)人的規(guī)定來裁判的，通過嚴(yán)格的概念邏輯的推理，符合形式理性法的路徑，維護(hù)了法的安定性結(jié)構(gòu)③本案羅某的妻子陳某既非兩個(gè)孩子生物學(xué)意義上的自然血親,又無收養(yǎng)關(guān)系,更無事實(shí)上存在撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女父母關(guān)系,故不成立擬制血親關(guān)系。在生父羅某死亡,而生母不明的情況下,為保護(hù)未成年人合法權(quán)益,一審法院通過形式邏輯的法律推理,判決監(jiān)護(hù)權(quán)歸祖父母。。但是，兩個(gè)孩子畢竟與陳某生活了一段時(shí)間，他們之間的感情比較深厚，且陳某愿意以其自己的能力獨(dú)立撫養(yǎng)孩子。很多學(xué)者和民眾以“養(yǎng)”為側(cè)重點(diǎn)，建議類推適用繼子女父母關(guān)系或超越現(xiàn)行不合理的法律法規(guī)的規(guī)定，把監(jiān)護(hù)權(quán)判給陳某，以此來維護(hù)法的合目的性和正義結(jié)構(gòu)，否定一成不變的形式邏輯，期望通過反形式主義的思維路徑解決問題。在綜合各種因素的背景下，二審法院以從兒童最大利益出發(fā)，把監(jiān)護(hù)權(quán)判給陳某，貫徹了法律規(guī)范的目的、正義和情理④司法審判不是簡單地查找法條而加以適用并作出裁判,而是充分發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性,靈活運(yùn)用法律規(guī)則做出裁判；任何法律的裁判,都在考驗(yàn)法官的智慧,尤其是在法律規(guī)定不完善,爭議事項(xiàng)與社會(huì)倫理交織在一起時(shí),法官的智慧就顯得更為重要；兩孩子的祖父母年歲已高,撫養(yǎng)能力有待考察。。

筆者通過上述案例，引發(fā)了一個(gè)問題的思考。正如拉德布魯赫所言，法律理念的三個(gè)方面:正義、合目的性與法的安定性,根據(jù)所有三方面的理念來共同控制著法律,即使它們可能出于尖銳的矛盾之中。當(dāng)然,應(yīng)該將決定權(quán)賦予這個(gè)原則還是那個(gè)原則,在不同的時(shí)代會(huì)有不同的傾向[1]。代表形式主義的安定性結(jié)構(gòu)與代表反形式主義的正義、合目的性結(jié)構(gòu)，兩者的斗爭從未消停。在比較法的研究上，歐洲大陸在經(jīng)歷了19世紀(jì)法教義學(xué)的極度發(fā)展，產(chǎn)生了對實(shí)證法的“厭惡”，耶林主張把利益、價(jià)值的考量納入法學(xué)研究，反對機(jī)械適用法律[2]。我們國家的傳統(tǒng)文化里，至少自漢代時(shí)起，成文法如同西方形式理性式法典至高無上的地位未有過，法的權(quán)威未建立，嚴(yán)守法律的概念與形式邏輯無從談起。但是在改革開放后的法治進(jìn)程中，當(dāng)我們就某個(gè)社會(huì)問題運(yùn)用形式理性的法得出的結(jié)論不符合法的合目的性和正義結(jié)構(gòu)時(shí)，我們往往引用西方“科學(xué)地自由探討”路徑，排斥概念，排斥形式邏輯。

在全球化的時(shí)代，各種思想充分涌流，東西方文化互相影響，其之于中國社會(huì)法治現(xiàn)狀，我們在建設(shè)“法治中國”的過程中又何去何從?

二、形式主義

（一）形式主義的基本主張

韋伯通過對法律史的實(shí)證考察得出，由于資本主義經(jīng)濟(jì)模式的發(fā)展，唯智主義傾向的法學(xué)家階層的出現(xiàn)，精密的自然科學(xué)高速發(fā)展，以及19 世紀(jì)下半葉德國潘德克頓學(xué)派觀點(diǎn)的影響，發(fā)現(xiàn)（不是認(rèn)為）社會(huì)歷史的發(fā)展，就是人類不斷理性化的過程。擁有可計(jì)算性的目的理性行動(dòng)在人類社會(huì)中脫穎而出，逐漸占據(jù)著指導(dǎo)我們行動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，這意味著我們社會(huì)不斷向著可精確計(jì)算的狀態(tài)發(fā)展[3]。而這一切精確計(jì)算的背后，就像古羅馬古希臘哲學(xué)家的綿延至今理論一樣，邏輯推理的手段是達(dá)到理性化的方法，而邏輯推理是形式化的，因此，韋伯在依據(jù)大量材料的基礎(chǔ)上，得出人類理性化就是形式理性化[4]。

形式主義者認(rèn)為，實(shí)證的成文法一經(jīng)立法者的制定，其將會(huì)成為一個(gè)獨(dú)立的整體，以其自身的邏輯自洽而自滿自足，司法者只需運(yùn)用法律的概念和邏輯推理，對法律進(jìn)行適用即可，即使法律有所漏洞，用法律類推解釋即可以彌補(bǔ)。法學(xué)的形式主義致使法律不斷朝著可預(yù)測、可計(jì)算的方向發(fā)展，法律概念不斷精確，故而發(fā)展出概念法學(xué)，核心主張就是堅(jiān)信法律制度是一個(gè)封閉的邏輯自足的概念體系，法律制度對于所有案件都是具有確定性的，法律推理的證程應(yīng)該僅依靠案件的客觀事實(shí)、法律規(guī)范以及形式邏輯推理。

形式主義排除經(jīng)濟(jì)、政治和哲學(xué)等影響，目的的考量和利益平衡等法外標(biāo)準(zhǔn)被排斥，通過對教義的法學(xué)基本概念詳細(xì)闡釋，建構(gòu)一個(gè)科學(xué)體系。主張形式主義的實(shí)證主義者，對現(xiàn)行的法律作為一個(gè)客觀存在予以研究，即在實(shí)證法的解釋和司法適用層面上，重視的是如何執(zhí)行和落實(shí)法律，這就需要通過教義式的方法對概念進(jìn)行明晰，概念法學(xué)在法的形式主義道路上發(fā)揮極大作用。故而，形式理性法的貫徹，需要依靠法教義學(xué)層面概念法學(xué)、邏輯推理的路徑實(shí)現(xiàn)。運(yùn)用先驗(yàn)的概念，建立抽象的原則，用嚴(yán)格的邏輯，以此建立一套很有系統(tǒng)的法律原則及理論，概念法學(xué)的流行，結(jié)束了法律雜亂無章的時(shí)代[5]。

（二）脫離的形式主義

形式主義本來作為一種法律的理想型，采用法內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用概念構(gòu)建的大前提、小前提，進(jìn)行邏輯推理得出幾近唯一的結(jié)論，這種邏輯的自足體現(xiàn)的是法律體系自身的自治性與完足性。但是，我們對明晰的概念、形式邏輯的仰慕只能把它們作為一種工具，而不是目的，形式主義本身絕對代替不了法律上的“正確”的判決——公民權(quán)利的保障。

1．形式主義的僵化

正如黑格爾所說，我們創(chuàng)造的先驗(yàn)概念在經(jīng)驗(yàn)的世界“定在”的過程中產(chǎn)生了“異化”。例如以“規(guī)則”或“規(guī)范”為核心范疇，把法歸結(jié)于統(tǒng)治階級的國家制定的一套規(guī)則，好像法就是“當(dāng)A（假定的條件）存在時(shí)，B（某一行為模式）就應(yīng)當(dāng)存在，否則C（制裁）就會(huì)出現(xiàn)的戒律或禁規(guī)[6]。當(dāng)我們運(yùn)用這種僵化的規(guī)則、規(guī)范模式思考和解決社會(huì)問題，不難發(fā)現(xiàn)，統(tǒng)治階級憑借的國家強(qiáng)制力支配社會(huì)成員,這種國家保證實(shí)施的普遍約束力限制人的行為，是控制人的繩索，制裁人的規(guī)范。人成為了規(guī)范準(zhǔn)則的客體，而不是法律關(guān)系的主體，法律調(diào)整人的行為卻發(fā)生這種“異化”。

2．形式主義的濫用

人是有意識和理性的，運(yùn)用智慧建立一個(gè)普遍的法律科學(xué)，適用于各個(gè)不同且隨著時(shí)間變動(dòng)的具體事物。而法律科學(xué)追求的真理是公平正義，公平正義本身就是流動(dòng)不居、不明確的。所以，法律科學(xué)作為一門社會(huì)科學(xué)，只能在制訂的時(shí)候，應(yīng)然地忍受最小限度范圍內(nèi)的不正義，而在求得最大的限度范圍內(nèi)的正義的同時(shí)兼顧效率、便利。我國晉代法學(xué)家杜預(yù)也同樣認(rèn)為如此，《晉書?杜預(yù)傳》寫到：“法者，蓋繩墨之?dāng)嗬?，非窮理盡性之書也。故文約而例直，聽省而禁簡。例直易見，禁簡難犯。易見則人知所避，難犯則幾于刑厝。刑之本在于簡直，故必審名分。審名分者，必忍小理……?！?法學(xué)的形式主義是一種邏輯推理的方法，目的是實(shí)現(xiàn)公平正義。但是，如果我們過度在邏輯推演、概念的精確度、人的行為可計(jì)算性和體系的自洽性、安定性上下功夫，卻把目的的實(shí)現(xiàn)置于次要的地位，導(dǎo)致了形式主義的濫用。法律上的原則原理使正義的實(shí)現(xiàn)，在一般情形下得出的結(jié)論是正確的，但若盲目地使用方法而不顧目的，弊端就會(huì)顯現(xiàn)，陷入了所謂邏輯萬能的觀念。形式主義僵化地使用，三段論式證程的濫用引發(fā)了反形式主義的浪潮，利益主義、價(jià)值主義、現(xiàn)實(shí)主義等反對論者都主張引入道德的考量、政策的平衡、成本——收益分析，他們指出，這種脫離形式主義本義的流弊在于把暫時(shí)的主觀概念，當(dāng)作了客觀的永久真實(shí)。

三、反形式主義

（一）反形式主義的興起

近代法律出現(xiàn)反形式化的現(xiàn)象，而之前韋伯也同樣對此做出了預(yù)測“法律反形式化的趨勢”。他是基于以下兩點(diǎn)原因進(jìn)行推測的：首先，貨物流通的有關(guān)利益者和采取企業(yè)方式經(jīng)營的、行業(yè)的貨物生產(chǎn)的有關(guān)利益者不得不日益關(guān)注本身的利益，畢竟資本主義經(jīng)濟(jì)的模式下，自由的市場經(jīng)濟(jì)，逼迫所有的“理性”經(jīng)濟(jì)人優(yōu)勝劣汰，追求利潤最大化，期待行業(yè)專家解決經(jīng)濟(jì)人的法律事務(wù)，以此回應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)不斷變化的要求；其次，公民要求擺脫一般的法律訴訟程序的繁瑣形式手續(xù)，以利于法律創(chuàng)立適應(yīng)具體情況和更為迅捷有效的法律維護(hù)方式。這在實(shí)際上意味著實(shí)質(zhì)的利益而削弱法的形式主義[7]。

筆者認(rèn)為，實(shí)質(zhì)的利益判斷標(biāo)準(zhǔn)的興起，原因還包括，隨著資本主義社會(huì)固有制度缺陷的暴露，幾乎所有政治問題最終都被過度演化為法律問題，也就是法律本身不斷被政治化，政治共識的喪失，導(dǎo)致了法律本身自治性喪失，從過去的義務(wù)本位到如今的權(quán)利本位不足以滿足當(dāng)今社會(huì)的需要，社會(huì)本位的呼聲日益得到公民的普遍認(rèn)同，主張實(shí)質(zhì)理性的群體越來越壯大，尤其是進(jìn)入壟斷資本主義社會(huì)后，工人運(yùn)動(dòng)此起彼伏，普通民眾等外行人要求參與立法、司法活動(dòng)，對立法者和司法者施加了政治上和輿論上的壓力，反形式主義在法律的理論和實(shí)踐中不斷出現(xiàn)。

（二）反形式主義的基本主張

傳統(tǒng)的法律解釋方法緊密聯(lián)系法條，并且條文的適用嚴(yán)格遵循邏輯推理。反形式主義者認(rèn)為，傳統(tǒng)的解釋方法，最終都回歸到法條規(guī)定的立法原意上去，而立法者所能預(yù)見到的，僅僅是他們立法時(shí)的現(xiàn)狀，即使在法律法規(guī)剛訂立時(shí)可以大致適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但社會(huì)不斷發(fā)展，總有一天會(huì)超出了他們當(dāng)初的預(yù)見。時(shí)代不斷進(jìn)步，社會(huì)事物不斷變遷，成文法以其有限的條文來網(wǎng)羅一切包括將來的變遷，終究是幻想；而習(xí)慣法的形成更非一朝一夕，新事物無法等待習(xí)慣法的形成；形式邏輯的推演對于上述更無濟(jì)于事，因?yàn)檫壿嫷耐蒲輿Q不能超越大前提的原則的范圍，不允許創(chuàng)新，類比推理的彌補(bǔ)究屬有限[8]。

反形式主義者認(rèn)為，在判決過程中起最重要作用的不是邏輯和規(guī)則，而是經(jīng)驗(yàn)，這包括政策的考慮、政治道德理論、個(gè)人的偏見還有直覺[9]。尤其是現(xiàn)代主義論者，他們認(rèn)為法官在裁決過程中主要是對案件的事實(shí)作出反應(yīng)，而不是對可適用的規(guī)則作出反應(yīng)，法官在遇到事實(shí)時(shí)是直覺式地下結(jié)論；有一些比較極端的，認(rèn)為邏輯和概念都是無用的；法律本身是存在裂隙的,法官應(yīng)當(dāng)通過裁決來立法以推進(jìn)社會(huì)改革[10]。

在解釋一種通行的法律規(guī)范的時(shí)候，人們不可能正當(dāng)?shù)乇苊鈱⒋艘?guī)范既當(dāng)作“是”(它通行,它具有權(quán)威)又當(dāng)作“應(yīng)是”(它具有道德目的,具有直接目標(biāo))來處理[11]。所有實(shí)證的法律制度在產(chǎn)生之日起，其在目的的層面已經(jīng)把利益、價(jià)值內(nèi)化于其中，也就是法律本身包含了

應(yīng)然的人類道德觀。例如，德國的黑克（Philipp Heck，1858～1943）認(rèn)為，法律的實(shí)際作用比法律的抽象化、概念化、體系化更為重要，法官不能僅憑邏輯推理應(yīng)付社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用其智慧對利益作具體分析；美國的龐德（Roscoe Pound，1870～1964）認(rèn)為，法學(xué)者決不能將法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活隔開，徒作抽象的研究對象，并批評過去的傳統(tǒng)法學(xué)，為一種機(jī)械法學(xué)[12]。

（三）司法的反形式化現(xiàn)象

反形式主義者始終認(rèn)為，決定司法的因素是政策、道德等，不是法律條文和法律邏輯推理，法官是根據(jù)對社會(huì)利益的衡量作出裁決的。例如，成年監(jiān)護(hù)制度中法律價(jià)值的轉(zhuǎn)變，是典型的反形式化現(xiàn)象。依據(jù)我國《民事訴訟法》第187條和第188條宣告公民無或限制行為能力，依據(jù)的是人的行為能力，而判斷人的行為能力需要以人的意思能力（判斷能力、識別能力抑或辨識能力）為前提。識別一個(gè)人的意思能力，過去采用身份標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果導(dǎo)向標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，規(guī)定缺乏行為能力的人通常所擁有的狀態(tài)表征和行為后果的選擇，以此為評判對象，形式機(jī)械地一概認(rèn)為一旦符合規(guī)定的某種形式表征，就推論為符合缺乏意思能力，從而適用針對行為能力欠缺的成年人監(jiān)護(hù)制度，個(gè)人就被完全剝奪了對自身事務(wù)的自由處分的權(quán)利，包括財(cái)產(chǎn)行為和身份行為，忽視了個(gè)人精神狀態(tài)或者行為能力完滿程度的分時(shí)段、分階段特點(diǎn)。

但是如今，判斷一個(gè)人的能力轉(zhuǎn)向了功能標(biāo)準(zhǔn)。功能標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)個(gè)人所做出行為的性質(zhì)來判定，因?yàn)橐粋€(gè)人在某些方面缺乏認(rèn)知的能力，但是在其他一些領(lǐng)域不一定就欠缺，這要根據(jù)特定的具體事實(shí)，也就是具體情況具體分析[13]。這種轉(zhuǎn)變，得益于《聯(lián)合國殘疾人權(quán)利公約》（我國是締約國之一）、《歐洲人權(quán)公約》和《歐洲基本權(quán)利憲章》等公約的簽訂，這些公約明確人在法律面前獲得平等的權(quán)利，而且這種平等是實(shí)質(zhì)的平等，為的是達(dá)到實(shí)質(zhì)公平。上述公約還強(qiáng)調(diào)市民社會(huì)權(quán)利的實(shí)質(zhì)實(shí)現(xiàn)，人權(quán)觀念特別是老年人和身心障礙者的人格尊嚴(yán)得到極大關(guān)注[14]。而我國為了回應(yīng)世界立法的潮流，考慮實(shí)質(zhì)的公平正義，在立法和司法中，導(dǎo)入了政策、道德倫理的利益價(jià)值，在《老年人權(quán)益保障法》和我國民法典編纂過程中的各個(gè)建議稿，都開始轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)的（反形式化）功能性標(biāo)準(zhǔn)的評判。

四、形式主義之于我國法治建設(shè)

（一）我國的固有文化

我國在秦代推崇法家的思想，所以當(dāng)時(shí)制定了嚴(yán)苛的法律，而且依靠國家強(qiáng)制力作為后盾，中央的決策得到有力的貫徹執(zhí)行，不允許任何其他因素（除非皇權(quán)的介入）干預(yù)執(zhí)法、司法。韓非的觀點(diǎn)類似于韋伯所提倡的法制型支配，“法”成為國家治理體系的核心，希望統(tǒng)治秩序去除人格化因素的影響，圣明君主卡里斯瑪型的“天下治”是千年難得一見的，但以法治理國家最為穩(wěn)固，對一個(gè)民族的發(fā)展效益是為“上策”。

但是，法家的思想在秦代后并沒有成為中國古代思想的官方學(xué)說。自漢代“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”以來，歷代在遇到法的安定性和合目的性、正義結(jié)構(gòu)沖突時(shí)，道德往往被優(yōu)先采納。自那以后，人倫道德不斷進(jìn)入古代歷朝歷代法典之中，例如“重罪十條”中的“不孝、不義”等，直至《唐律疏議》的制定，標(biāo)志著禮法融合達(dá)到最高水平。同時(shí)，在司法的過程中，官吏依據(jù)儒家經(jīng)典文獻(xiàn)而斷案，并以此分配當(dāng)事人的責(zé)任，后來被寫進(jìn)了古代法典中，從而創(chuàng)制了許多帶有強(qiáng)烈倫理、道德色彩的法律制度。例如，依據(jù)《周禮?秋官?小司寇》“以八辟麗邦法附刑罰”，創(chuàng)制了“八議”（議親，議故，議賢，議能，議功，議貴，議勤，議賓）；根據(jù)《禮記?喪服小記》“親親，以三為五，以五為九。上殺，下殺，旁殺，而親畢矣”，創(chuàng)制了“五服”（斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻）等等。這些制度都體現(xiàn)了同罪不同判、同罪不同罰的現(xiàn)象，而這一切“同罪異罰”所采取的標(biāo)準(zhǔn)不是法內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)，而是法外的標(biāo)準(zhǔn)，即是否合乎儒家核心思想——仁。

正如《大學(xué)》所云：“致知在格物，物格而后知至，知至而后意誠，意誠而后心正，心正而后身修，身修而后家齊，家齊而后國治，國治而后天下平。自天子以至于庶人，壹是皆以修身為本?！彼?，修身是治理國家的根本，而儒家思想認(rèn)為修身的目的是達(dá)到 “仁者”的境界。

（二）形式主義于我國法治建設(shè)的重要性

在我國的傳統(tǒng)文化里，成文法的權(quán)威，從來沒有建立起來，概念邏輯從來沒有使用，19世紀(jì)西洋

崇尚成文法如至尊，視概念邏輯如至寶的時(shí)候，彼我之間幾乎完全隔絕，到了20世紀(jì)之初，我們突然聽到他們要達(dá)到成文法之上觀念，要排斥概念邏輯于法學(xué)之外，乃不禁喜形于色，曰: 此非吾國行之?dāng)?shù)千年之老辦法乎?于是認(rèn)為西洋的最新法律思想，恰恰與我們的傳統(tǒng)觀念接了軌。……這是貌合神離，這是外表的偶合，不是觀念的溝通，惟其貌合，乃可不覺其神離，往往沉湎于貌合，這是很危險(xiǎn)的現(xiàn)象[15]。

在我國的傳統(tǒng)文化中，沒有類似于西方嚴(yán)謹(jǐn)而確切的法律概念體系，也沒有抽象的邏輯建構(gòu)。我國現(xiàn)階段的法治進(jìn)程，不必?fù)?dān)憂沒有反形式化的自由，也不必?fù)?dān)憂固守形式邏輯，唯恐缺乏概念、類型、形式邏輯等。黨的十八屆三中全會(huì)提出了“法治中國”的理論，堅(jiān)持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政、共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)。而要達(dá)到建設(shè)“法治中國”的目的，必須要運(yùn)用方法，而且若此方法提高我們建設(shè)法治國家的效率更為宜取。一種行之有效的方法對我國的法治進(jìn)程十分重要，對此有必要借鑒西方依法治國的經(jīng)驗(yàn)。西方的科學(xué)有如今的科學(xué)成就，筆者認(rèn)為形式主義在其中起到了不可或缺的作用，因此有了對自然科學(xué)的數(shù)學(xué)化、精確化、可計(jì)算化，確定為一套套公式、定律、理論等等。法學(xué)作為一門社會(huì)科學(xué)通過上述的論述亦如此，科學(xué)不斷進(jìn)步，法律概念體系不斷精確化、嚴(yán)謹(jǐn)化，法律規(guī)范的對象則越明確，邏輯形式化得到加強(qiáng)而且愈嚴(yán)密。

（三）形式主義對我國法律人的啟示

法律人（從事法律職業(yè)的人）在從業(yè)中會(huì)不自覺地用直覺做判斷,但是這種直覺的判斷不是每個(gè)法律人都可以熟練運(yùn)用的。尊重成文法的權(quán)威的確會(huì)限制法律人的創(chuàng)新，而他們尤其是司法者往往不甘心成為法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”，人們從上面放進(jìn)事實(shí)，從底下吐出判決，這種尷尬形象在世人眼中愈發(fā)明顯。然而，需要我們法律人明確的是，直覺判斷、目的解釋、自由裁量、基本原則的運(yùn)用等等不是隨心所欲、不受任何限制的，在這個(gè)過程中一般法律規(guī)則、條文不是無用的，而是內(nèi)化于法律人的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)中，從而對法律人的判斷過程進(jìn)行限制。否則無邊無際地反形式主義，徑直以社會(huì)利益、價(jià)值衡量、道德選擇而予以取代，使得原有標(biāo)準(zhǔn)崩塌卻又未確立新的一般標(biāo)準(zhǔn)。G.Renard曾有一個(gè)解說，他認(rèn)為這不是人的問題，而是法律自身的本質(zhì)問題。他說實(shí)證法本身是一種保守力量，其他一切的社會(huì)力量，如政治、經(jīng)濟(jì)、文藝等，是前進(jìn)的力量[16]。法律人對待工作本身的意識需要的是保守，這是法律天然具有的本性，但是在工作外的領(lǐng)域，他們的意識、觀念可能是具有創(chuàng)造性的。因此，法律人被其他人指責(zé)保守、頑固，并不是由于他們天生如此，而是由于法律制度本身的保守性使然。

筆者認(rèn)為，形式主義的邏輯概念方法值得我們在建設(shè)“法治中國”現(xiàn)階段學(xué)習(xí)，而且有必要在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)繼續(xù)堅(jiān)持下去。我們作為法律人，應(yīng)當(dāng)確立一種法律上的內(nèi)心確信，相信大多數(shù)情況下法律都會(huì)提供確定的答案，從而確保在建設(shè)“法治中國”過程中同樣情況同樣處理，實(shí)現(xiàn)形式理性正義。面對當(dāng)今中國法治現(xiàn)狀，同案不同判，執(zhí)法、司法不統(tǒng)一，強(qiáng)勢利益集團(tuán)干預(yù)法律的運(yùn)行，這種對形式理性的信仰，訴諸尊重規(guī)則和邏輯的法律思維和法律方法，以免法律被不斷政治化，使法律處于中立立場，具有不同尋常的意義。需要指出的一點(diǎn)，法律本身的保守性既然是難免的，無法涵蓋社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展變化，但人們要求國家解決糾紛、救濟(jì)他們權(quán)利的請求依然現(xiàn)實(shí)存在，例如本文一開始提出的非法代孕一案。法律人成為了法律保守者的同時(shí)，也需要成為一個(gè)適應(yīng)社會(huì)變動(dòng)的改革者，但絕不是一個(gè)激進(jìn)的極端主義者，同時(shí)這也是“全面推進(jìn)依法治國”改革的要求。為此，筆者建議，可以借鑒上述外國通過判例的形式，把目的解釋、自由裁量、基本原則的運(yùn)用等以一個(gè)又一個(gè)的判例逐一形式化、概念化，使標(biāo)準(zhǔn)本來十分模糊的利益考量在一定程度上予以統(tǒng)一。

結(jié)語

韋伯并非現(xiàn)代資本主義和“形式合理性”法律的徹底擁護(hù)者，韋伯也在強(qiáng)調(diào)形式的契約自由與實(shí)際自由的不一致情形。況且，在現(xiàn)代西方資本主義國家邁向福利國家時(shí)，韋伯對這個(gè)過程中出現(xiàn)法律反形式化的擔(dān)憂，其固然憂慮現(xiàn)代主義理論導(dǎo)致的“法學(xué)概念天堂”崩塌，但韋伯的擔(dān)憂更加關(guān)注我們作為現(xiàn)代人，必須在諸神之間選擇，也就是說當(dāng)人類就某個(gè)社會(huì)問題運(yùn)用形式理性的

法得出的結(jié)論不符合法的合目的性和正義結(jié)構(gòu)時(shí)，若求助于更基礎(chǔ)的原理，人們必須在各種價(jià)值沖突中做出選擇，但如何將這類問題予以類型化甚至于形式邏輯化、規(guī)范化，而不是一旦當(dāng)我們適用制定法遇到障礙時(shí)就漫無目的地考慮政策、道德、社會(huì)利益等等從而肆意破壞法的安定性結(jié)構(gòu)，或許這就是韋伯作為一個(gè)先知為我們現(xiàn)代人指出需要警惕和解決的難題。

[1]【德】古斯塔夫?拉德布魯赫著．法哲學(xué)[M] ．王樸譯．北京：法律出版社，2005：77．

[2]See James E. Hergetand Stephen Wallace, “The German Free Movement as the Source of American Legal Realism”, 73 Virginia L. Rev.(1987), pp.399～455.

轉(zhuǎn)引自陸宇峰．美國法律現(xiàn)實(shí)主義:內(nèi)容、興衰及其影響[J] ．清華法學(xué)．2010，（6）：85—97.

[3][7]【德】馬克斯?韋伯．經(jīng)濟(jì)與社會(huì)（上卷）[M]．林榮遠(yuǎn) 譯．北京：商務(wù)印書館，1997：54—60，201.

[4]何勤華．西方法律思想史[M]．上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2009：257.

[5][15][16] 王伯琦．近代法律思潮與中國固有文化[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2005：146,175-176,181

[6]張文顯，于寧.當(dāng)代中國法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換——從階級斗爭范式到權(quán)利本位范式[J].中國法學(xué).2001，（1）：62—78.

[8]王伯琦．近代法律思潮與中國固有文化[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2005：174—175.

[9][10]柯嵐．法律方法中的形式主義與反形式主義[J] ．法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2007， （2）：31—39.

[11] 【美】哈羅德?J?伯爾曼．韋伯法律社會(huì)學(xué)的若干錯(cuò)誤前提[J] .比較法研究，1994，（3）、（4）：431—438.

[12] 楊仁壽．法學(xué)方法論[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2013： 104.

[13] See The Ireland Law Reform Commission Consultation Paper on Vulnerable Adults and Law: Capacity ( LRCCP23-2003) at Chapter 2.

[14] See The Ireland Law Reform Commission Consultation Paper on Vulnerable Adults and Law: Capacity ( LRCCP23-2003) at Chapter 1.

（責(zé)任編輯： 弱水)

The Importance of Formalism on Legal System in China—— A Comparison of Anti-formalism and Traditional Culture in China

XIE Wen-zhe LIU Zheng-chuan
（Law School, East China University of Political Science and Law,Shanghai, China,20004)

In today’s China, the law is facing conflicts between formalism and anti-formalism, and to addresstheir relationshipsis the key in the process of the construction of legal system in China. By using problem-oriented method, the paper analyzesbooming and recognition of formal rational law, then became abused and fossilized, which resulting in the emergence of anti-formalism. The author argues that Chineseoriginal culture lack of formalism concept. Therefore, in the process of formalism construction,we shoulddeal with the confl ict between formalism and other values.

formalism; anti-formalism; conceptual jurisprudence; Chinese traditional culture

D903

A

2095－932x（2016）05－0026－06

2016－07－26

謝文哲（1973－），男，漢族，河南南陽人，博士，華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授；劉正川（1992－），男，漢族，廣東東莞人，碩士研究生，華東政法大學(xué)法律學(xué)院。