錢瑾

（華東政法大學(xué) 國(guó)際金融法律學(xué)院，上海，200040）

論雙重股東代表訴訟的原告適格要件
——兼評(píng)《公司法司法解釋四（公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》第31條

錢瑾

（華東政法大學(xué) 國(guó)際金融法律學(xué)院，上海，200040）

雙重股東代表訴訟是單一股東代表訴訟的延伸，各國(guó)在原告適格要件上也注重保持和單一股東代表訴訟的一致。但是基于股份交換等情形，使得雙重股東代表訴訟的原告適格要件勢(shì)必要有所緩和。我國(guó)在構(gòu)建雙重股東代表訴訟制度上，應(yīng)當(dāng)首先承認(rèn)母公司股東具有起訴的資格，調(diào)整單一股東代表訴訟在雙重股東代表訴訟中的適用障礙，充分考慮股份交換等特殊并購(gòu)情形對(duì)雙重股東代表訴訟的原告資格的影響。

雙重股東代表訴訟；關(guān)聯(lián)交易；同時(shí)持股原則

引言

隨著資本市場(chǎng)的發(fā)展，以若干股東設(shè)立獨(dú)家公司的傳統(tǒng)模式面臨挑戰(zhàn)，逐漸出現(xiàn)了以資本為聯(lián)結(jié)紐帶、以母子公司為主體，以集團(tuán)章程為共同行為規(guī)范，由母公司、子公司、參股公司以及其他成員企業(yè)或者機(jī)構(gòu)共同組成的企業(yè)法人聯(lián)合體的現(xiàn)象[1]。子公司一旦出現(xiàn)董事、高管竊取公司機(jī)會(huì)、損害公司利益的行為，產(chǎn)生的影響就仿佛多米諾骨牌一樣，從子公司傳導(dǎo)到母公司，在這種牽一發(fā)動(dòng)全身的全球化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，母公司的股東們無(wú)法獨(dú)善其身，也因此催生出了母公司股東代位子公司提起股東代表訴訟的現(xiàn)象，這種現(xiàn)象也被稱為“雙重股東代表訴訟”（double derivative suit）。

該制度濫觴于美國(guó)，盡管學(xué)界對(duì)該制度的理論基礎(chǔ)、適用條件等還沒(méi)有形成統(tǒng)一權(quán)威的學(xué)說(shuō)，但是該制度已經(jīng)得到了法院判例和學(xué)界理論的認(rèn)可。日本、韓國(guó)也紛紛效仿。然而我國(guó)學(xué)界對(duì)此的討論之前僅停留在優(yōu)劣性的討論。隨著《公司法司法解釋四（公開(kāi)征求意見(jiàn)稿》第31條的規(guī)定對(duì)公司法第一百五十一條第一款、第二款所稱的“董事、高級(jí)管理人員”、“監(jiān)事會(huì)”、“監(jiān)事”做出了一個(gè)擴(kuò)張性的解釋，提出“包括全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事?！睂?shí)際上該條可能為雙重股東代表訴訟開(kāi)啟一個(gè)法律適用的口子。然而該條款的實(shí)施，可能涉及到母子公司利益輸送、濫訴等問(wèn)題，如何增強(qiáng)該制度的適用性，并增強(qiáng)對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)的防范，是當(dāng)下要重視的問(wèn)題。本文僅從雙重股東代表訴訟原告的適格要件出發(fā)，對(duì)該制度的構(gòu)建提出一些建議。

一、雙重股東代表訴訟原告適格條件

由于雙重股東代表訴訟系從單一的股東代表訴訟演變而來(lái)，因此國(guó)外的相關(guān)司法、立法實(shí)踐都充分注意兩者在制度構(gòu)建的協(xié)調(diào)一致。縱觀美國(guó)的雙重股東代表訴訟判決，很多法院在案件審理過(guò)程中，用單一股東代表訴訟的適用條件進(jìn)行衡量，“以避免股東濫行起訴，同時(shí)確保其具有足夠之代表性”[2]。具體而言，雙重股東代表訴訟的原告適格要件主要是兩個(gè)，一是要滿足持股期限要求，二是要滿足持股比例要求。

（一）持股期限要求

從世界范圍來(lái)看，對(duì)股東派生訴訟原告持股時(shí)間的規(guī)制有兩種方式:一是“時(shí)間點(diǎn)”規(guī)制方式，要求被訴行為發(fā)生時(shí)原告已持有公司股份；二是“時(shí)間段”規(guī)制方式，要求原告在提起訴訟時(shí)已經(jīng)達(dá)到

法定的持股時(shí)間長(zhǎng)度的要求[3]。前者主要以美國(guó)為代表，對(duì)起訴的股東提出同時(shí)持股和持續(xù)持股的要求。后者主要是大陸法系的國(guó)家，比如德國(guó)規(guī)定為 3 個(gè)月，日本規(guī)定為 6個(gè)月[4]。然而，無(wú)論是“時(shí)間點(diǎn)”還是“時(shí)間段”規(guī)制方式，都遭到了不少批評(píng)，美國(guó)就有學(xué)者認(rèn)為提起訴訟的股東是為了公司的利益，而公司的權(quán)利不應(yīng)因?yàn)槟切╅_(kāi)始訴訟程序的個(gè)人取得股份的時(shí)間而受到影響[5]。英國(guó)2006年《公司法》條第260條第（4）項(xiàng)規(guī)定:“訴因產(chǎn)生于尋求提起或繼續(xù)派生訴訟的人成為公司成員之前抑或之后，是不重要的。”澳大利亞、加拿大的公司法也沒(méi)有這一規(guī)則。支持對(duì)持股時(shí)間進(jìn)行限制的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果對(duì)股東持股時(shí)間不加限制或者限制時(shí)間過(guò)短，一方面持股者不可能全面了解公司的經(jīng)營(yíng)情況而提起有效訴訟，另一方面也容易慫恿圖謀不軌者發(fā)動(dòng)濫訴[6]。但是，“時(shí)間段”式的規(guī)制方式在實(shí)踐操作上較為僵硬，容易導(dǎo)致這樣一種不合理的現(xiàn)象：當(dāng)子公司的董事侵害公司利益，并傳導(dǎo)到母公司股東身上時(shí)，母公司股東卻因?yàn)椴环铣止善谙薅鵁o(wú)法提起雙重股東代表訴訟得到救濟(jì)。但是，也正因?yàn)檫@種操作的僵硬性，使得“時(shí)間段”式的規(guī)制方式更容易在大陸法系國(guó)家得到應(yīng)用，相比于美國(guó)法院需要在每個(gè)判例中對(duì)“時(shí)間點(diǎn)”進(jìn)行解讀，大陸法系國(guó)家中法院對(duì)“時(shí)間段”的解讀是較為統(tǒng)一的，避免了法律適用上的混亂。

根據(jù)我國(guó)《公司法》第151條規(guī)定，有限責(zé)任公司股東提起派生訴訟的，無(wú)持股時(shí)間要求；股份有限公司股東提起派生訴訟的，應(yīng)當(dāng)連續(xù)持有公司股份180日以上。這個(gè)條款在雙重股東代表訴訟的適用上，可能一個(gè)比較顯著的區(qū)別適用問(wèn)題：當(dāng)母公司是股份有限公司，子公司是有限責(zé)任公司的時(shí)候，母公司的股東如果要提起雙重股東代表訴訟就要滿足持股180日的要求；相反，如果母公司是有限責(zé)任公司，子公司是股份有限公司，那么母公司的股東則不需要持股時(shí)間即可提起雙重股東代表訴訟。由于公司形態(tài)不同，雙重股東代表訴訟的起訴股東的適格要件也不同，顯然是不合理的。因?yàn)?，?dāng)子公司的損害傳導(dǎo)到母公司的股東身上時(shí)候，母公司的形態(tài)是股份有限公司還是有限責(zé)任公司，實(shí)際上并不影響其股東的訴訟資格。無(wú)論母公司采取何種公司形態(tài)，母公司的股東都代表子公司提起訴訟，訴訟的利益也歸于子公司[7]。因此，在雙重股東代表訴訟的法律制度構(gòu)建上，我國(guó)的《公司法》有必要對(duì)這種區(qū)分公司形態(tài)的持股期限要求進(jìn)行相應(yīng)的修改。

（二）持股比例要求

在股東代表訴訟中，英美法系國(guó)家對(duì)于提起訴訟的原告需持有多少股份不加限制，單個(gè)股東就可以提起股東代表訴訟[8]。但是大陸法系國(guó)家和地區(qū)一般都有持股比例的要求[9]。這是因?yàn)闉E用公司代表訴訟的現(xiàn)象在實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生，由于小股東受無(wú)意義的代表訴訟的損害非常小，以及管理層更不愿意花很大的精力去投入到意義不大的代表訴訟而與小股東妥協(xié)，因此不負(fù)責(zé)的小股東比大股東更有可能提起無(wú)意義的代表訴訟[10]。大陸法系國(guó)家對(duì)持股比例的限制主要是出于“原告提起股東代表訴訟應(yīng)當(dāng)具有一定的代表性”的考慮，但是這種單一股東代表訴訟的法理依據(jù)，在雙重股東代表訴訟的適用上，可能存在延伸的障礙。因?yàn)殡p重股東代表訴訟案件中，原告是母公司的股東，無(wú)論持有母公司多少比例的股份，都與子公司無(wú)關(guān)，因此持股比例無(wú)法體現(xiàn)出對(duì)子公司的“代表性”。事實(shí)上，由于股東代表訴訟原本就是股東以自己的名義代表公司提起訴訟，股東代替公司行使訴訟權(quán)利，與股東持有公司多少股份時(shí)沒(méi)有必要聯(lián)系的。不僅如此，由于股東代表的是公司利益，而不是其他股東的利益，因此法院其實(shí)并不需要考慮其“代表公司股東利益”的法理基礎(chǔ)[11]。

按照我國(guó)《公司法》第151條規(guī)定，有限責(zé)任公司股東提起派生訴訟的，無(wú)持股比例要求；股份有限公司股東提起派生訴訟的，應(yīng)當(dāng)持有公司1%以上的股份。這也存在因?yàn)楣静扇〉慕M織形式不同，提起雙重股東代表訴訟的原告持股比例要求不同的情形，顯然也是不公平的。值得注意的是，日本《公司法》在單一派生訴訟制度中取消了對(duì)適格原告持股比例的要求，卻在二重派生訴訟制度構(gòu)建中規(guī)定原告應(yīng)持有母公司全體有表決權(quán)股東總?cè)藬?shù)1%以上，或者持有母公司全部流通股份(公司自己股份除外)1%以上；章程規(guī)定低于這兩個(gè)比例的，按章程規(guī)定的比例①參見(jiàn)《日本公司法》第847條之3。。這顯示出日本對(duì)雙重股東代表訴訟的審慎態(tài)度。

二、股份交換下的雙重股東代表訴訟原告適格要件的變通

隨著商事交易的迅速發(fā)展，不少公司發(fā)生了股

份交換等情形，這對(duì)雙重股東代表訴訟也產(chǎn)生了較大的影響。股份交換的形式，主要是擬控股公司和目標(biāo)公司各自作出股東會(huì)決議，按照雙方簽訂的合同，目標(biāo)公司將全部的股份轉(zhuǎn)移至擬控股公司，擬控股公司向目標(biāo)公司發(fā)行新股，使目標(biāo)公司成為擬控股公司的全資子公司[12]。通過(guò)股份交換形成的母子公司，可能使得股東從持有子公司的股份變成持有母公司的股份，從而影響了其訴訟資格。美國(guó)特拉華州作為公司法實(shí)踐的典范，對(duì)通過(guò)股份交換后的雙重股東代表訴訟的原告適格要件進(jìn)行了變通，區(qū)分起訴前的股份交換和起訴后的股份交換。

（一）起訴前股份交換對(duì)同時(shí)持股要件的變通

美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟程序法》①美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟程序法》第 23.1 條(Rule 23.1 of the Federal Rules of Civil Procedure)規(guī)定：在股東代表訴訟中,原告股東必須證明在交易發(fā)生時(shí)他已經(jīng)是公司或者社團(tuán)的股東或者成員,或者依法從當(dāng)時(shí)的股東或者成員手中受讓股份而成為股東或者成員。、《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》②美國(guó)《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》(“Model Business Corporation Act”,簡(jiǎn)稱 MBCA)§7.41 規(guī)定：除非股東在所訴稱的行為或者不行為發(fā)生時(shí)已經(jīng)是公司的股東或者依法從當(dāng)時(shí)的股東手中受讓股份而成為股東,否則不能提起或者維持股東代表訴訟。及絕大部分州的公司法都規(guī)定了同時(shí)持股原則，提起股東代表訴訟的股東從違法行為發(fā)生時(shí)起至訴訟判決終止時(shí)必須擁有公司的股票。

依據(jù)同時(shí)持股原則，如果違法行為處在一個(gè)連續(xù)的過(guò)程,在此過(guò)程中取得公司股票的人都可以提起股東代表訴訟,這一規(guī)則的理論依據(jù)是“違法行為持續(xù)理論”[13]。法律禁止違法行為發(fā)生后取得股份的人擁有股東代表訴訟的提起權(quán)。比如在派生訴訟待決期間出售或者處分股份的原告股東喪失其維持或者繼續(xù)該訴訟的權(quán)利。除此之外，在現(xiàn)金兼并（cash out merger）中，如果原告股東收受了其股份的現(xiàn)金對(duì)價(jià)，就不能維持其訴訟，因?yàn)槠渌止煞莸墓疽蚣娌⒍麥纭５且罁?jù)某種法律事件而成為股東的人除外,如根據(jù)法律的明文規(guī)定而發(fā)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，即使發(fā)生在違法行為之后，但只要前手是在違法行為發(fā)生前取得股份，就可以獲得起訴資格[14]。

但是，這樣嚴(yán)格的同時(shí)持股原則顯然不利于股東代表訴訟的提起。雖然同時(shí)持股原則的目的在于抑制無(wú)價(jià)值的訴訟，但是對(duì)有價(jià)值的訴訟也是一種抑制[15]。這種抑制在雙重股東代表訴訟案件中更為明顯，如果雙重股東代表訴訟需要滿足同時(shí)持股原則，那么一些經(jīng)股權(quán)及交換后的股東就沒(méi)法得到救濟(jì)。因此，實(shí)務(wù)界中也出現(xiàn)了緩和適用該原則的判例。在1982年的Scheiber vs.Camey[16]案中，原告所在的公司因?yàn)檫M(jìn)行了股份交換，原告不再持有子公司的股份，而成為了母公司的股東。法院認(rèn)為，原告是在股份交換后提起的訴訟，起訴時(shí)候已經(jīng)不是子公司的股東，不能將其認(rèn)為單一的股東代表訴訟，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有雙重代表訴訟的原告資格。因?yàn)楣煞萁粨Q和公司合并一樣，不存在實(shí)質(zhì)上的股東權(quán)利關(guān)系變化。從為了防止“購(gòu)買訴訟”的主旨出發(fā)，如果股東繼續(xù)投資，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該股東是公司的“實(shí)質(zhì)所有人”（equitable owner）。在1988年發(fā)生的Sternberg v.O'Neil[17]案中，特拉華州最高法院認(rèn)為，子公司發(fā)生的不當(dāng)行為會(huì)影響母公司的利益，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)母公司股東提起雙重股東代表訴訟的權(quán)利，否則在程序上沒(méi)有辦法追訴這些案件的不當(dāng)行為。在該案中，特拉華州最高法院突破了“同時(shí)持股”的要求，僅僅要求提起訴訟的股東在被訴行為發(fā)生時(shí)持有母公司的股份即可，并不要求其持有子公司的股份才能提起針對(duì)子公司的訴訟。綜上，在起訴前母子公司進(jìn)行股份交換，美國(guó)法院傾向于否認(rèn)母子公司獨(dú)立的法人人格，認(rèn)為股份交換不影響原告成為子公司的“實(shí)質(zhì)所有人”，只要在被訴行為發(fā)生時(shí)持有母公司的股份即可，認(rèn)定原告具有雙重股東代表訴訟的資格。這實(shí)際上對(duì)同時(shí)持股原則進(jìn)行了緩和性的變通。

（二）起訴后股份交換對(duì)持續(xù)持股要求的變通

Sernberg案屬于被訴行為之前已經(jīng)存在母子公司構(gòu)造的，但是在商事實(shí)踐中，越來(lái)越多的案件是在被訴行為發(fā)生之后，公司發(fā)生了股份交換或者股份移轉(zhuǎn)等企業(yè)重組的情形，形成了母子公司構(gòu)造。這就涉及到“持續(xù)持股”要件的問(wèn)題。

美國(guó)的《聯(lián)邦民事訴訟程序法》在第 23.1條和大部分州的公司法判例都確立了持續(xù)持股原則（Continuous ownership requirement），指自公司股東提起股東代表訴訟開(kāi)始，一直到判決后訴訟結(jié)束，公司股東應(yīng)一直繼續(xù)持有公司股份，如果在訴訟過(guò)程中轉(zhuǎn)讓其股份而喪失股東身份，或者所持股份數(shù)額不足法定要求，則喪失提起股東代表訴訟的資格。

該原則如果嚴(yán)格適用同樣會(huì)阻礙雙重股東代表訴訟的提起。假設(shè)母公司董事就公司特定事業(yè)部

門為違法行為，其后將該事業(yè)部門分立為子公司，那么即使股東在違法行為發(fā)生時(shí)持有公司股份，符合同時(shí)持股原則，然而卻因嗣后公司分立導(dǎo)致母公司股東喪失子公司股東的身份，因而違反持續(xù)持股原則，如果法院以此為由駁回原告的起訴，那么股東將無(wú)法追究該不法董事的責(zé)任。如果不承認(rèn)這種股份交換后的股東身份，就可能會(huì)助長(zhǎng)母公司的控制人通過(guò)子公司進(jìn)行利益輸送和財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為。不僅如此，還可能使得部分對(duì)侵害行為有利害關(guān)系的股東喪失救濟(jì)權(quán)。在這種情形下，持續(xù)持股原則即有緩和的必要。

關(guān)于在提起股東代表訴訟之后，母子公司發(fā)生了股份交換的情形，原告是否因此喪失訴訟資格的問(wèn)題，美國(guó)法院在審判中也出現(xiàn)了較為緩和的傾向。在Fischer vs.CF and Steel Corp[18]案中，母公司A的股東X提起追究子公司B的董事責(zé)任的雙重股東代表訴訟，之后，A公司和C公司通過(guò)股份交換，創(chuàng)設(shè)了控股公司D，A和C公司都成為該D公司的全資子公司，因此股東X就通過(guò)股份交換成為了D公司的股東。紐約南部聯(lián)邦法院認(rèn)為，由于D公司的董事半數(shù)都是與該代表訴訟沒(méi)有關(guān)系的C公司的董事，對(duì)于是否繼承該訴訟應(yīng)當(dāng)交由D公司的董事會(huì)判斷。如果股東X沒(méi)有向D公司提出起訴申請(qǐng)，就不能持續(xù)原告資格。在1985年的Gailland vs.Natomas.Co[19]案中，A公司收購(gòu)B公司設(shè)立C公司，成為了C公司的全資子公司。股東X認(rèn)為，A公司的股東利用此次收購(gòu)機(jī)會(huì)獲得利益的行為違反了董事的忠實(shí)義務(wù)，損害了公司利益，因此在A公司成為C公司的全資子公司之前，提起了股東代表訴訟。原審法院駁回了該起訴，但是上訴法院認(rèn)為，股東X在違法行為發(fā)生時(shí)和起訴時(shí)都是A公司的股東，在訴訟期間，股東X并不是因?yàn)閭€(gè)人意志而進(jìn)行了股份交換，X繼續(xù)持有股票，而且C公司已經(jīng)是本案的被告，因此X具有起訴權(quán)。在1992年的Rales v.Blasband[20]案中，原告在1987年3月購(gòu)買了1100 股Easco公司的股票，1990年，Easco公司通過(guò)股份交換，成為了Danaher公司的全資子公司，原告就在換股后成為了Danaher公司的股東。后原告的律師稱Easco公司在1988年9月1日的一次公開(kāi)發(fā)行中，違反招股說(shuō)明書條款購(gòu)買垃圾股，從而請(qǐng)求母公司Dnaher公司及子公司Easco的董事會(huì)公開(kāi)相關(guān)信息遭到拒絕，原告就對(duì)合并前Easco公司的14名高管和董事提起了代表訴訟。特拉華州地方法院認(rèn)為，該并購(gòu)中斷了原告繼續(xù)持股為由駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。原告隨之向第三巡回法院上訴。

第三巡回法院認(rèn)為，在股東代表訴訟中規(guī)定持股要件的原因，在于使得起訴股東對(duì)公司利益具有代表性，防止其濫用訴權(quán)。比如在現(xiàn)金逐出合并（cash out merger）中，合并前的股東對(duì)公司利益不具有代表性，因此缺乏提起代表訴訟的基礎(chǔ)。但是本案中，原告通過(guò)股份交換，獲得了新公司的股份，起訴資格就很難判斷，因?yàn)樵嬖诖碓V訟中存在著間接經(jīng)濟(jì)利益。之前的Sernberg案實(shí)際上就是允許將股東間接經(jīng)濟(jì)利益作為起訴資格的基礎(chǔ)。Sernberg案中的經(jīng)濟(jì)利益并不比本案更大，因此本案原告有足夠的間接經(jīng)濟(jì)利益，滿足持續(xù)持股要件，具備雙重股東代表訴訟的資格。Rales v.Blasband也成為了放寬對(duì)股東“持續(xù)持股”要件的重要案例，然而該案件雖然承認(rèn)了股份交換后，股東仍然可以基于“間接經(jīng)濟(jì)利益”提起雙重股東代表訴訟，但是本案并沒(méi)有正面提出雙重股東代表訴訟的原告的適格條件，這使得之后的判例存在尚不清楚的情況。

在2010年的Lambrechet v.O Neal[21]案中，股東在何種情況下才能提起雙重股東代表訴訟的問(wèn)題又重新放在了法官面前。特拉華最高法院指出，按照被告的邏輯，雙重股東代表訴訟可以被視為兩個(gè)訴訟的合并，因此這兩個(gè)訴訟都必須滿足程序要件，即同時(shí)滿足“同時(shí)持股”和“持續(xù)持股”的要件。但是最高法院認(rèn)為，這種概念存在理論上的障礙，因?yàn)闆](méi)有相應(yīng)的法律與判決支持這樣的觀點(diǎn)。這種要件使得雙重股東代表訴訟事實(shí)上不可能被提起，除非在奇怪或者偶然的情況下[22]。 Lambrechet v.O Neal案明確提出，在公司發(fā)生股份交換等并購(gòu)行為時(shí)，即使原告不再繼續(xù)持有原公司股份，仍應(yīng)承認(rèn)其提起代表訴訟的資格。

綜上，美國(guó)法院的判例顯示，在起訴后母子公司發(fā)生了股份交換的情形，子公司的原有股東因?yàn)槔^續(xù)投資，雖然不再持有子公司的股票，但是仍然是子公司的“實(shí)質(zhì)所有人”，符合繼續(xù)持股的原則。但是在起訴后，發(fā)生股份交換，子公司原有股東提起的股東代表訴訟就從單一的股東代表訴訟變成了雙重股東代表訴訟。因此，子公司的原告必須向母公司和子公司都提出起訴請(qǐng)求，否則不能持續(xù)原告資格。這主要是因?yàn)?，股份交換只需要獲得資本多數(shù)決就

可以通過(guò)，因此少數(shù)股東是無(wú)法阻止這種股份交換的，董事、大股東都可能存在利用股份交換損害公司利益的行為，因此應(yīng)當(dāng)支持股份交換前的股東通過(guò)雙重股東代表訴訟進(jìn)行救濟(jì)的行為，但是也要給與母公司拒絕這些股東的權(quán)利[23]。

三、“雙重股東代表訴訟”在我國(guó)的司法實(shí)踐

由于《公司法》并未明確規(guī)定“雙重股東代表訴訟”，因此我國(guó)的司法實(shí)踐在判定母子公司利益沖突問(wèn)題上，仍然用單一股東代表訴訟的思路進(jìn)行審理，通常以主體不適格駁回原告的起訴，無(wú)法保護(hù)母公司股東的權(quán)利。

（一）蔻薇爾公司案

比較典型的有蔻薇爾公司案[24]，媚若詩(shī)是在香港設(shè)立的股份公司，吳京輝和汪文宏是該公司的股東，蔻薇爾公司是媚若詩(shī)公司在內(nèi)地的外商獨(dú)資公司，被告吳京輝擔(dān)任董事長(zhǎng)。2007年，被告吳京輝未經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和媚若詩(shī)、蔻薇爾公司的同意，擅自將蔻薇爾公司3633平方米的廠房以人民幣353萬(wàn)元的低價(jià)轉(zhuǎn)讓給嘉慈公司，原告汪文宏估計(jì)該廠房最少價(jià)值503萬(wàn)元。而，原告向蔻薇爾公司的監(jiān)事或者監(jiān)事會(huì)發(fā)函要求其向被告吳京輝提出訴訟，但未得到回應(yīng)，之后原告向上海市第二中級(jí)人民法院提出了訴訟，并將蔻薇爾公司列為第三人。法院認(rèn)為，本案中汪文宏只是媚若詩(shī)公司的股東，不是蔻薇爾公司的股東，本案中只有媚若詩(shī)公司才有原告的訴訟主體資格，原告汪文宏無(wú)權(quán)行使股東代表訴訟的權(quán)利。本案法律關(guān)系如圖1所示。

（二）林承恩與李江山等損害公司利益案

圖1 蔻薇爾案法律關(guān)系圖

此外，最高人民法院公報(bào)刊登的林承恩與李江山等損害公司利益案[25]，可以說(shuō)打開(kāi)了“雙重代表訴訟”的大門。在該案中，林承恩與李江山是香港新綸公司的股東，香港新綸公司與江西省南昌縣小藍(lán)工業(yè)區(qū)管理委員會(huì)簽訂《合同書》，約定設(shè)立江西新綸公司，管理委員會(huì)以掛牌的方式出讓700萬(wàn)商用地給香港新綸公司。2004年5月設(shè)立江西新綸公司。2004年9月，李江山與涂雅雅作為華通公司的股東，在江西設(shè)立了萬(wàn)和公司。之后，華通公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了力高公司，力高成為萬(wàn)和公司的唯一股東。再后，萬(wàn)和公司向南昌縣土地管理局繳納了6000萬(wàn)土地出讓費(fèi)并競(jìng)拍得到了700畝國(guó)有土地所有權(quán)。林承恩以李江山、涂雅雅、華通公司共同侵犯香港新綸公司商業(yè)機(jī)會(huì)為由訴至法院。該案一審認(rèn)定該商業(yè)機(jī)會(huì)屬于香港新綸公司，對(duì)林承恩的股東代表訴訟資格予以了承認(rèn)。最高人民法院認(rèn)定該商業(yè)機(jī)會(huì)可能屬于香港新綸公司，但是是否實(shí)際屬于仍然需要滿足一系列條件，實(shí)際上并沒(méi)有否認(rèn)林成恩的股東代表訴訟資格。本案的法律關(guān)系如圖2所示：

圖2 林承恩與李江山等損害公司利益案法律關(guān)系圖

四、對(duì)《公司法司法解釋四（公開(kāi)征求意見(jiàn)稿》第31條的完善建議

在對(duì)雙重股東代表訴訟制度進(jìn)行程序設(shè)計(jì)時(shí)，必然要面臨并解決這樣一個(gè)兩難命題：一方面，如果該制度設(shè)計(jì)得太嚴(yán)格，將會(huì)導(dǎo)致母公司股東提起雙重代表訴訟有較大的難度，使子公司管理層實(shí)施的不當(dāng)行為無(wú)法得到及時(shí)糾正，無(wú)法保護(hù)母公司股東的合法權(quán)益，母子公司都將遭受不利益。另一方面，如果該制度設(shè)計(jì)得比較寬緩，又會(huì)導(dǎo)致母公司股東濫用訴權(quán)、通謀訴訟、購(gòu)買訴訟及惡意訴訟的出現(xiàn)，這樣不僅會(huì)影響子公司的正常經(jīng)營(yíng)，甚至?xí)p害子公司其他股東、債權(quán)人、母公司及母公司其他股東的利益。隨著《公司法司法解釋四（公開(kāi)征求意見(jiàn)稿》第31條的規(guī)定對(duì)公司法第一百五十一條第一款、第

二款所稱的“董事、高級(jí)管理人員”、“監(jiān)事會(huì)”、“監(jiān)事”做出了一個(gè)擴(kuò)張性的解釋，提出“包括全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事”?？梢哉f(shuō)，司法解釋給雙重股東代表訴訟打開(kāi)了一個(gè)制度適用的突破口，但是單一股東代表訴訟的制度在雙重股東代表訴訟中應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整。具體而言，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面，對(duì)該條司法解釋進(jìn)行修改。

（一）承認(rèn)母公司股東具有提起雙重股東代表訴訟的原告資格

雖然英美國(guó)家和大陸法系國(guó)家在雙重股東代表訴訟問(wèn)題上具有較為不同的規(guī)制思路，但是普遍都認(rèn)為：?jiǎn)我坏墓蓶|代表訴訟，原告應(yīng)當(dāng)是該公司的股東，在雙重股東代表訴訟中，原告盡管不是子公司的股東，但必須是母公司的股東。這是雙重股東代表訴訟的原告適格要件的基礎(chǔ)。一方面，母公司的股東具有監(jiān)督權(quán)，當(dāng)母公司的董事會(huì)怠于行使提起訴訟的權(quán)利的時(shí)候，可以以自己的名義提起代表訴訟，糾正董事會(huì)的行為，這也是股東代表訴訟的最基礎(chǔ)法理。因此，具有母公司股東的身份，是獲得訴權(quán)的基礎(chǔ)。另一方面，母公司的股東受到子公司不法行為的直接受害人，母公司的股東作為提起訴訟的當(dāng)事人，與提起的訴求也有直接的利益相關(guān)性。因此，雙重股東代表訴訟的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)首先是承認(rèn)母公司的股東具有代表子公司提起訴訟的資格。只有在司法解釋中明確規(guī)定這一點(diǎn)，才能矯正當(dāng)下司法實(shí)踐中存在的大量否認(rèn)雙重股東代表訴訟的審判思路。

（二）調(diào)整單一股東代表訴訟在雙重股東代表訴訟中的適用障礙

由于我國(guó)目前的《公司法》對(duì)股東代表訴訟的規(guī)定是根據(jù)公司的形態(tài)進(jìn)行區(qū)分的，因此在雙重股東代表訴訟中勢(shì)必也產(chǎn)生了不公平的區(qū)分。盡管股東的持股時(shí)間和持股份額與能否代表公司起訴并沒(méi)有直接的關(guān)系，但是股份有限公司相比有限責(zé)任公司，擁有更為自由的股份公開(kāi)轉(zhuǎn)讓市場(chǎng)。因此，如果不加以限制，就可能導(dǎo)致濫訴，這也是我國(guó)《公司法》在股東代表訴訟問(wèn)題上對(duì)股份有限公司和有限責(zé)任公司分別規(guī)制的初衷。

從母子公司的結(jié)構(gòu)出發(fā)，存在四種不同的母子公司形態(tài)：母公司和子公司都是股份有限公司；母公司和子公司都是有限責(zé)任公司；母公司為股份有限公司，子公司為有限責(zé)任公司；母公司為有限責(zé)任公司，子公司為股份有限公司。雙重股東代表訴訟在這四種情況下，其不公平性最顯著的應(yīng)當(dāng)是母公司為股份有限公司，子公司為有限責(zé)任公司。在這種情況下，子公司股東提起訴訟沒(méi)有任何限制，而母公司股東則有持股期限和持股份額的限制。但這種情形也是最容易被二級(jí)市場(chǎng)利用的情形。相反，如果子公司為股份有限公司，母公司為有限責(zé)任公司，那么相比于股份自由轉(zhuǎn)讓的股份公司，母公司的內(nèi)部股東更為單純，較少可能被利用，因而沒(méi)有必要設(shè)置持股期限和持股份額，但必須對(duì)可能存在的道德風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防?；诖?，從加強(qiáng)股東代表訴訟的統(tǒng)一性角度出發(fā)，雙重股東代表訴訟應(yīng)當(dāng)在單一股東代表訴訟的制度上有如下的改進(jìn)。（1）母公司的股東應(yīng)當(dāng)持有母公司的股份1%以上，并連續(xù)持有180天以上，但是母公司為有限責(zé)任公司的除外。（2）母公司為有限責(zé)任公司的，如果提起訴訟的母公司的股東持有的股份不到1%，且未連續(xù)持有180天，有證據(jù)表明其行使權(quán)利不利于維護(hù)子公司利益的，可以認(rèn)為不符合雙重鼓動(dòng)代表訴訟的原告資格。

（三）充分考慮股份交換等特殊并購(gòu)情形對(duì)雙重股東代表訴訟的原告資格的影響

由于股份交換等特殊并購(gòu)情形的出現(xiàn)，可能會(huì)導(dǎo)致子公司的股東成為母公司的股東，從而影響其訴訟資格。

股份交換對(duì)原告適格要件的影響，主要是因?yàn)槟缸庸究赡艽嬖诓煌慕M織形態(tài)，在股東代表訴訟的法律適用上有所不同。比如子公司是有限責(zé)任公司，股份交換后，子公司的股東成為了母公司的股東，母公司是股份有限公司；又或者，子公司是股份有限公司，股份交換后，子公司的股東成為了有限責(zé)任公司的股東。股份交換對(duì)原告適格要件的影響，應(yīng)當(dāng)區(qū)分在股東起訴前和在股東起訴后兩個(gè)階段。（1）如果股份交換產(chǎn)生在股東起訴之前，則股東的原告資格應(yīng)該按照母公司的組織形態(tài)來(lái)認(rèn)定。股份交換作為一種公司并購(gòu)的方式，只是母子公司達(dá)成全資控股的一種方式。因此，只要股份交換發(fā)生在股東起訴之后，那么原先子公司的股東已經(jīng)成為了母公司的股東，代表子公司提起的訴訟就是雙重股東代表訴訟，自然應(yīng)當(dāng)按照母公司的組織形式確定原告的適格要件。（2）如果股份交換產(chǎn)生在股東起訴之后，則應(yīng)當(dāng)按照起訴前的子公司的組織形態(tài)來(lái)認(rèn)定。這是因?yàn)?，股份交換不是因?yàn)楣蓶|自身原因

而導(dǎo)致身份的變化，是公司經(jīng)營(yíng)發(fā)展后接受的“被動(dòng)”選擇，如果因?yàn)楣煞萁粨Q這種非自身原因而認(rèn)為原來(lái)起訴的股東不再符合原告的適格要求，就顯然有違公平，也違背了雙重股東代表訴訟的救濟(jì)初衷。

結(jié)論

雙重股東代表訴訟是公司集團(tuán)化過(guò)程中出現(xiàn)的新型救濟(jì)方式，盡管從單一股東代表訴訟延伸而來(lái)，雙重股東代表訴訟在適用單一股東代表訴訟要件中出現(xiàn)了較多的適用障礙。從國(guó)外的立法實(shí)踐和司法判例來(lái)看，在雙重股東代表訴訟的制度構(gòu)建上，應(yīng)當(dāng)緩和適用單一股東代表訴訟的原告適格要件，加強(qiáng)兩者的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)性，以更好地達(dá)到救濟(jì)母公司股東的目的。

[1]薛夷風(fēng).試論多重代表訴訟及其意義[A].公司法比較研究[C].北京：人民法院出版社,2005:406.

[2]王志誠(chéng).二重代位訴訟之法制建構(gòu)——兼顧實(shí)體法與程序法之思考[J].東吳法律學(xué)報(bào)，2011，(23):1-41.

[3][5][11]沈貴明.二重派生訴訟適格原告要件的構(gòu)建[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2015，(2):105-120.

[4]劉俊，劉海蓉.股東訴權(quán)的救濟(jì)——派生訴訟在我國(guó)之確立[J].中國(guó)律師,2001，(6):42-43.

[6]甘培忠.公司控制權(quán)的正當(dāng)行使[M].北京：法律出版社,2006:225.

[7][14][15]施天濤.公司法論(第三版）[M].北京：法律出版社,2015:454.

[8]沈秋明.有關(guān)股東派生訴訟范圍及訴訟當(dāng)事人確定的探討[A].中國(guó)商法評(píng)論[C].北京：北京大學(xué)出版社,2006:129.

[9]錢衛(wèi)清.公司訴訟—公司司法救濟(jì)方式新論[M].北京：人民法院出版社,2004:124.

[10]郁光華.公司法的本質(zhì)—從代理理論的角度觀察[M].北京：法律出版社,2006:98.

[12]樓曉，馮果.論股份交換制度在我國(guó)的推進(jìn)與適用[J].法學(xué)評(píng)論,2008，(6):36-43.

[13]甘培忠.論股東派生訴訟在中國(guó)的有效適用[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版).2002，(5):17-25.

[16]Scheiber vs.Camey，447 A.2d 17,22(Del.Ch.1982).

[17]Sternberg v.O'Neil 550 A.2d 1105 (Del.Ch.1988).

[18]Fischer v. CF & 1Steel Corp.,599 F Supp.340 (S.D.N.Y.1984).

[19]Gailland v.Namotas Corp.,173 Cal.App.3d 413,219 Cal. Rptr.74 (Cal.App.1. Dist.1985).

[20]Rales v.Blasband 634 A.2d 927 (Del 1993).

[21]Lambrechet v.O Neal.3 A.3d 277 (Del 2010).

[22]In re Merrill Lynch & Co.,Inc.,Sec,Derivative & Erisa Litigation.,692 F.Supp. 2d.

[23]David W. Locascio. The Dilemma of the Double Derivative Suit[J]. 83 Nw. U.L. Rev. 1989. pp729-743,

[24]上海市第二中級(jí)人民法院（2008）滬二中民五（商）初字第21號(hào)民事判決書.

[25]江西省高級(jí)人民法院（2010）贛民四初字第4號(hào)民事判決書，最高人民法院（2012）民四終字第15號(hào)民事判決書.

（責(zé)任編輯： 弱水)

A Study on Plaintiff Qualifi cation Requirements of Double Derivative Suit—— With Comment on Draft of Company Law Judicial Interpretation Four Article 31 four article 31

QIAN Jin
（East China University of Political Science and Law,Shanghai,China,200040)

The dual shareholder representative litigation is the extension of the single shareholder representative action, and the nations also pay attention to maintaining the consistency of the single shareholder's representative action. However, based on the case of the exchange of shares, the dual shareholder representative action of the plaintiff eligibility requirements is required to ease the situation. In the process of construction of shareholder representative litigation system, China should fi rst admit that shareholders of the parent company has qualifi cation of prosecution, and they can adjust single shareholder lawsuit on behalf of double shareholder representative litigation, fully consider the effect of stock exchange and other special merger and acquisition of double shareholder representative litigation plaintiff qualifi cation.

double derivative suit; related party transactions; contemporary ownership

D922.291.91

A

2095－932x（2016）05－0036－07

2016－07－01

錢瑾（1992－），女，浙江寧波人，碩士研究生，華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院。