狄小華

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

世界百年少年司法演變之啟示

狄小華

（南京大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210093）

少年司法的建立無疑強化了國家對未成年人，特別是罪錯少年的特殊保護，但在世界少年司法發(fā)展的一百多年中，少年司法干預(yù)的目的、途徑、范圍、程序和措施等，不僅因一個國家少年司法所處的發(fā)展階段、少年犯罪情勢、文化傳統(tǒng)等不同而呈現(xiàn)出不同，而且有著自己的演進路徑。為此，研究世界一百多年少年司法演變規(guī)律，無疑會給建設(shè)具有中國特色少年司法制度以極大的啟示。

少年保護：司法干預(yù)：演變啟示

“親權(quán)絕對”向“國家親權(quán)”觀念的轉(zhuǎn)變，為國家建立專門少年司法制度以干預(yù)少年成長提供了理論上的支持［1］55，但隨著少年司法實踐的不斷豐富，司法干預(yù)對少年成長的正負效應(yīng)也日益被人們所認識，為此，自少年司法誕生以來的一百多年，從少年司法干預(yù)目的、途徑、范圍、程序到措施等一直處于動態(tài)變化之中?！巴ㄏ蛭磥淼年P(guān)鍵在于了解過去”［2］3，建立中國特色少年司法制度，有必要從少年司法百年演變中汲取有益的營養(yǎng)。

一、司法干預(yù)目的：在保護與懲罰間位移

“國家親權(quán)思想起源于古羅馬法，英國吸收了該思想，到15世紀前后逐步形成了‘國家是少年兒童最高監(jiān)護人，而不是懲辦官吏’的衡平法法學(xué)理論。因此國家，如同少年的雙親一樣，應(yīng)為缺乏管教和缺乏寄托的少年謀福利，并應(yīng)對他們盡一定的扶助義務(wù)?！保?］55以國家親權(quán)為理論基礎(chǔ)的少年司法，對少年生活施以廣泛公共干預(yù)，其目的就是要讓少年遠離有害的刑事司法體系，以實現(xiàn)少年的最大利益或少年福利，由此，作為少年司法核心的少年法院也成為了兒童及其家庭的庇護所。然而，不管少年司法如何有別于成人司法，但終究還是司法。司法的靈魂是公平正義，因而，少年司法仍然要以此作為自己的永恒主題。

少年司法涉及對罪錯少年的處分，其公平正義也就體現(xiàn)在程序與實體兩個方面：從程序來看，不管以什么名義選擇什么樣的程序，是否充分尊重當事人，特別是涉及罪錯少年的程序性權(quán)利？從實體來看，不管以什么名義作出怎樣的處分，是否充分考慮少年利益和社會安全？也正是對這兩方面問題的不同回答，導(dǎo)致了少年司法的目的在保護與懲罰之間的位移。考察少年司法百年發(fā)展，少年司法的目的大致經(jīng)歷了以下變化。

（一）排斥懲罰之保護

排斥懲罰之保護，也稱之為“絕對保護”，視懲罰與保護為對立之物，只存在非此即彼的選擇，主要存在于少年司法形成之初的福利模式?！吧倌攴ㄍサ膭?chuàng)始人竭力主張，不能對兒童罪錯行為使用刑事責任和可責性的概念，兒童之所以在刑事上不承擔責任，是因為他們?nèi)狈ν评砟芰?、道德理解力以及作為歸責依據(jù)的判斷力?！保?］127-129既然罪錯少年無需對自己的罪錯行為承擔責任，那么，少年司法的重心也就不在回顧過去而要展望未來，自然不必如成人刑事司法那樣為弄清已然之罪和公正分配已然之刑而必須遵循嚴格的程序。在少年福利或維護少年最大利益的名義下，少年法院代表國家作為少年的“替代父母”，為少年的康復(fù)和未來，即更好地融入社會而采取措施，對罪錯少年的處理擁有幾無限制的自由裁量權(quán)或酌情權(quán)，而罪錯少年在少年法院的庇護下自不必享有過多的程序性權(quán)利保障。［3］43

（二）基于保護之懲罰

基于保護之懲罰，視懲罰為保護的必要手段，且是最后的手段，只能不得已而用之。保護仍是少年司法的根本目的所在，只不過不再將懲罰與保護對立起來。將懲罰作為保護的手段，仍為實現(xiàn)罪錯少年康復(fù)目標，追求最大少年利益，因此，是對絕對保護的福利模式的一種修正。如日本“1922年的少年法，也稱昭和少年法，是雙焦點體系的。已滿14周歲的少年違法者，至少在原則上被認為是應(yīng)負刑事責任的。同時，這部法律規(guī)定，在條件允許的情況下盡最大的努力對這些少年違法者采取保護性措施。懲罰應(yīng)定位于‘康復(fù)’的框架之內(nèi)?！保?］376

（三）優(yōu)先保護之懲罰

優(yōu)先保護之懲罰，將保護與懲罰視為少年司法的共同目的，不過在兩個目的之間以保護為優(yōu)先考量。將懲罰作為少年司法的目的之一，標志著少年司法由福利模式轉(zhuǎn)向刑事模式。少年司法刑事模式的產(chǎn)生，雖然體現(xiàn)了少年司法“趨嚴”的政策趨向，但無論是將少年犯罪人移送成人刑事法院處理，還是加大對少年的拘禁甚至實行死刑，都嚴格限制于少數(shù)嚴重的少年暴力犯罪人，因而是輕輕重重刑事政策在少年司法中的具體體現(xiàn)。對此，美國聯(lián)邦少年司法顧問委員會在2010年年度報告中強調(diào)，少年司法系統(tǒng)應(yīng)當著力于對大多數(shù)未成年人犯的康復(fù)，同時保留對未成年嚴重暴力犯實施最嚴厲之制裁。［3］55-58

二、司法干預(yù)途徑：在福利與責任間前行

對少年的特殊保護是少年司法產(chǎn)生和發(fā)展的基本前提，不論少年司法的目的在懲罰與保護之間如何位移，保護始終是少年司法的重心所在。［4］不過，在少年司法的演進過程中，如何實現(xiàn)對少年的特殊保護，不同的國家，甚至同一國家處于不同時期由于理念變化而存在著不同的路徑選擇。

（一）積極的福利以促進康復(fù)

少年的身心特點決定了他們更容易受到社會福利短缺的傷害，而這種傷害又會進一步成為少年實施危害社會的罪錯行為的原因。為此，不論從少年是國家未來來看，還是從控制少年罪錯理解，將少年作為權(quán)利主體，［5］18-19以保護、矯正、輔導(dǎo)等積極的個別化和專業(yè)性的干預(yù)措施，實現(xiàn)消極性的兒童福利，［6］99促進罪錯少年的康復(fù)，也就成為少年司法福利模式的應(yīng)有之義。也正由于此，在美國，“少年法院運動并不僅僅是司法制度的改革，也被視為公共福利運動，特別是與兒童有關(guān)的公共福利運動”。［6］99在少年司法福利模式下，少年司法保護屬于少年福利，少年司法成了實現(xiàn)少年福利的必不可少的手段。

（二）消極的懲罰以防衛(wèi)社會

如果說，強調(diào)少年福利是基于人們擔心社會福利短缺可能給少年造成的傷害，那么，強調(diào)懲罰則是人們害怕國家遭那幫被允許在無知、無紀和無敬中成長起來的危險少年的侵害［1］3。將少年司法看作是實現(xiàn)少年福利措施，是基于少年不必對自己的罪錯擔責，而通過對罪錯少年的懲罰來防衛(wèi)社會，則意味著罪錯少年必須要對自己的行為承擔責任，并且是一種報應(yīng)責任。不同于以“少年為中心”的福利模式，在少年司法“趨嚴”的演變過程中，特別是刑事模式的形成，雖然出現(xiàn)了為防衛(wèi)社會而對嚴重犯罪少年實施報應(yīng)懲罰的情形，但并不意味著少年司法以“國家中心”取代“少年中心”，而只是由絕對保護轉(zhuǎn)向“雙保護”?！半p保護”即既保護少年又防衛(wèi)社會，是《北京規(guī)則》所確定的少年司法的一個重要原則。它不僅表明少年司法由單一目的向雙重目的的轉(zhuǎn)化，而且確定了通過罪錯少年對自己罪錯行為承擔報應(yīng)責任來保護少年和保護社會的路徑①在成人刑事司法中，懲罰本身就是目的，即報應(yīng)目的。在少年司法中所講的懲罰不包含為了懲罰的懲罰，只存在作為保護手段，包括保護少年和防衛(wèi)社會（功利目的）的懲罰。自20世紀90年代以來，少年司法即使“趨嚴”，也決不意味著重新回到報應(yīng)性司法。。

（三）主動的擔責以修復(fù)關(guān)系

年滿14周歲不滿18周歲的少年，既區(qū)別于已經(jīng)完成初步社會化的成人，也不同于處于社會化初期的兒童，隨著生理的發(fā)育和心理的發(fā)展，他們已經(jīng)具有一定辨別是非和控制自己行為的能力。少年罪錯的發(fā)生雖然社會也應(yīng)當承擔不可推卸的責任，但也不能因此否定少年自身應(yīng)當承擔的責任?；谏倌辍耙私滩灰肆P”，以及報應(yīng)性懲罰會不可避免地帶來消極的標簽效應(yīng)，少年司法從成人刑事司法分離出來，不僅僅是為了避免報應(yīng)性司法的弊端，而且是為了追求更好的對罪錯少年的教育挽救效果。然而，在福利模式下，以少年福利的名義，讓罪錯少年逃避對罪錯行為責任的承擔，在一定意義上講無疑是對罪錯少年的縱容②責任是建立社會聯(lián)系的前提，一個具有責任（或一定責任）能力而不懂得承擔責任的人，很難想象能夠與人和睦相處，融入社會。。也正由于此，福利模式下的“絕對保護”并未讓少年罪錯得到有效控制，并因此受到質(zhì)疑。少年司法刑事模式的出現(xiàn)，結(jié)束了少年司法福利模式下罪錯少年無需對自己罪錯承擔責任的歷史，但讓罪錯少年承擔報應(yīng)責任，即使相對于成人而言是一種減輕了的責任，對罪錯少年回歸健康成長之路仍會制造新的障礙。也正由于此，與福利模式相比，刑事模式除更強調(diào)對罪錯少年的程序性權(quán)利保障外，真正按成人刑事司法的處理嚴格限制在嚴重少年暴力犯罪案件。

“少年司法制度的主要任務(wù)在于使少年對其不法行為后果承擔認知、消除甚至接受懲罰的義務(wù)?！保?］在責任理念下，少年罪錯責任可分為報應(yīng)責任和修復(fù)責任。與回顧過去，關(guān)注已然行為，讓罪錯少年被動承擔報應(yīng)責任不同，修復(fù)責任著眼未來，重視通過罪錯少年主動承擔責任以修復(fù)受罪錯行為損害的社會關(guān)系。報應(yīng)責任的實現(xiàn)依賴于成人刑事司法，或“小成人”刑事司法，而修復(fù)責任的實現(xiàn)則離不開恢復(fù)性司法。

經(jīng)過一百多年的演變，少年司法從福利模式到刑事模式，再到恢復(fù)性司法模式，并不是以一種模式完全取代另一種模式，目前處于多種模式共存的局面，這恰恰適應(yīng)了不同國家不同的歷史、文化傳統(tǒng)及所處的不同的發(fā)展階段，解決面臨的不同的少年罪錯形勢的現(xiàn)實需要。

三、司法干預(yù)范圍：在寬泛與限制間徘徊

“國家親權(quán)”是對父母“親權(quán)絕對”的否定，而絕不是對父母親權(quán)的拋棄。生身父母由于與孩子有著天然的親密關(guān)系，因此他們對于孩子的健康成長有著不可替代的作用。不論是出于保護還是控制少年的動機，司法干預(yù)多發(fā)生在家庭無力管教或管教失敗的情形。即使如此，對罪錯少年來說，司法干預(yù)如同一把雙刃劍，有其利也必有其弊。少年法院的誕生雖然宣示了少年司法取代家庭而在少年罪錯處理中居于中心地位［6］67，但隨著人們對少年司法干預(yù)利弊認識的加深，一百多年來，少年司法的干預(yù)范圍也由“寬泛”向“限制”收縮。

（一）福利政策下的司法干預(yù)

19世紀快速發(fā)展的工業(yè)化和城市化，極大地削弱了美國社會處于中、下層的家庭在撫養(yǎng)、教育和監(jiān)管孩子方面的能力。隨著不守法紀或無人照管的“困境兒童”的增多，一場由中產(chǎn)階級的社會改良家推動的社會改良運動，即“拯救兒童運動”在美國興起，不僅對兒童福利產(chǎn)生了深刻的影響，而且有力地推動了少年司法制度的形成。也正由于此，早期的少年司法帶有鮮明的福利取向。由于“國家親權(quán)哲學(xué)為福利化取向少年司法模式的寬泛而又彈性的干預(yù)權(quán)提供了合法與合理化的基礎(chǔ)”，因此，少年司法在中、早期事實上擔當著“超級父母”的角色［6］120，不僅可以處理罪錯兒童，還可以直接干預(yù)無人監(jiān)管或疏于監(jiān)管的兒童。正如美國印第安納大學(xué)歷史學(xué)和法學(xué)家邁克爾·格羅斯伯格教授所指出的：“少年法院監(jiān)管著旨在保護家庭的兒童福利項目，這提醒我們：少年司法的構(gòu)想是廣闊的——即辦理無人照看、罪錯兒童及其家庭的所有案件?！保?］59值得注意的是，少年法院或法庭在對“困境兒童”進行干預(yù)時，并不區(qū)分少年犯罪和非刑事不法行為，而是根據(jù)困境少年的需要選擇相應(yīng)的保護處分或福利措施。

（二）正當程序下的司法干預(yù)

少年司法自誕生至20世紀60年代，一直作為少年福利的一部分而存在。在少年司法福利模式下，少年法庭事實上將少年犯看作無辜兒童，關(guān)注的是少年健康成長的需要，而不是少年已經(jīng)實施的罪錯行為。然而，少年健康成長的需要這樣一種較為主觀的東西，不像罪錯行為那樣容易評價，所以基于善意的法官以他們廣泛的自由裁量權(quán)作出的處分，未必都能夠產(chǎn)生預(yù)期的保護罪錯少年的效果。相反，這種缺乏客觀處分標準和正當程序控制的少年司法，由于容易造成“過度保護”或“保護不足”①“過度保護”是指超越罪錯少年保護的實際需要，而采取過于強大的干預(yù)措施。家庭、社會和國家行政和司法保護構(gòu)成了一個由低到高級別的保護體系，通常能夠用較低級別的干預(yù)解決問題的盡量不用高級別的干預(yù)措施。國家干預(yù)未成年人成長存在兩面性，用之不當未成年人會反受其害。，而導(dǎo)致對少年合法權(quán)益的實質(zhì)侵犯。為此，自20世紀60年代中期開始，美國少年司法通過控制法官自由裁量權(quán)，賦予罪錯少年相應(yīng)程序性權(quán)利等“正當程序”改革，少年司法開始進入“少年權(quán)利”時代，在處理少年罪錯，特別是嚴重少年犯罪時程序越來越接近成人刑事程序。

（三）“嚴懲”政策下的司法干預(yù)

以糾正福利模式下對問題少年憲法性權(quán)利某種程度的漠視為內(nèi)容的少年司法變革，由于其立足點仍在更好地體現(xiàn)對罪錯少年的憲法性權(quán)利的保護，因此，改革雖然賦予了少年司法的正當程序特征，但并非從根本上觸動少年司法的福利模式。與拯救兒童運動的改良家強調(diào)少年無辜、弱勢等不同，美國現(xiàn)代保守主義改革家，面對20世紀八九十年代激增的少年暴力犯罪，為實現(xiàn)減少少年罪錯所帶來的社會危害這一功利目的，則極力弱化少年身心發(fā)展的特殊性，強調(diào)少年犯罪及其危害的嚴重性，主張將少年犯作為成人對待。［1］144-151“嚴懲”政策的推行和實施，對少年罪錯采取刑事法律的方法予以處理，不僅著力關(guān)注行為自身的性質(zhì)，對刑事罪犯與非刑事不法行為者在法律規(guī)定上加以區(qū)分，而且除了將嚴重少年暴力犯罪和難以矯正的少年罪犯移送成人法院處理外，對罪錯少年的處理，從程序到實體，也不再完全依賴法官的自由裁量權(quán)，根據(jù)少年需要進行“絕對個別化”處理②“絕對個別化”是在福利模式下，由法官根據(jù)罪錯少年重新融入社會需要來決定對其的處理，由于少年法官享有絕對的自由裁量權(quán)，罪錯少年完全不必對自己的罪錯行為承擔責任，所以本文稱之為“絕對個別化”。，而須遵循相關(guān)法律規(guī)定，根據(jù)罪錯行為和特殊保護需要，選擇相關(guān)的程序或處分進行相對的個別化處理。［3］143

四、司法干預(yù)程序：在非正式與正式間選擇

刑事司法由于涉及人身自由，甚至生命的剝奪與限制，因此都規(guī)定嚴格的程序以保障訴訟參與人，特別是犯罪嫌疑人及其被告人的權(quán)利。但嚴格的程序不僅可能造成時間的拖延，也可能導(dǎo)致負面的標簽效應(yīng)。少年司法為避免成人刑事司法的種種弊端，可以不遵循正當法律程序，而采取更為靈活和富有彈性的非正式程序。然而，這種以維護少年權(quán)益最大化之名而采取的非正式程序也并非有利而無弊，從關(guān)注少年福利的“善心”到重視少年實際處遇的“善行”，一百多年來，少年司法程序在正式與非正式之間選擇。

（一）非正式程序

現(xiàn)代刑事司法圍繞犯罪和刑罰而展開，由于涉及人身自由的剝奪或限制，甚至生命的剝奪等最基本的人權(quán)，為防止無辜的人不受刑事追究，有罪的人依法得到應(yīng)有的懲罰，從偵查、起訴、審判到執(zhí)行，不僅都有嚴格的程序規(guī)定，而且賦予程序參與性、公開性、中立性、交涉性等正當性特征。正當性的程序不僅能更好地體現(xiàn)其實現(xiàn)實體公正的工具價值，而且其自身所具有的良好品質(zhì)也更容易讓公眾，特別是當事人接受刑事司法的最后結(jié)果。然而，為了兼顧公正與效率或體現(xiàn)公正優(yōu)先價值，正當?shù)姆沙绦虺３］^為復(fù)雜，一方面，強調(diào)通過控辯雙方的對抗以推進訴訟進行的程序設(shè)計，雖然更有利于發(fā)現(xiàn)真實，但也容易加劇當事人之間的矛盾沖突；另一方面，從犯罪嫌疑人到被告人，再到罪犯的稱呼，不僅反映了刑事司法逐步推進的進程，而且隨著對犯罪行為的否定性評價的形成，常意味著對犯罪行為人身份標簽的形成。

少年尚處于身心發(fā)展和初步社會化的關(guān)鍵時期，相對于成人，他們不僅更容易受到不良環(huán)境的影響，而且具有更強的可塑性，如果按適用成人的刑事司法處理罪錯少年，那么復(fù)雜、遲延、對抗性的程序以及強調(diào)報應(yīng)的處罰將不可避免造成消極的標簽影響。也正由于此，《兒童權(quán)利公約》第40條第3款約定，“在適當和必要的時候，制定不對此類兒童訴諸司法程序的措施，但需充分尊重人權(quán)和法律保障?！蓖瑫r“應(yīng)采用多種處理方法，諸如照管、指導(dǎo)和監(jiān)督令、輔導(dǎo)、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓(xùn)方案及不交由機構(gòu)照管的其他辦法，以確保處理兒童的方式符合其福利并與其情況和違法行為相稱?！比欢?，在少年司法從成人刑事司法分離出來之初，按福利模式處理少年罪錯，少年法院或法官作為“替代父母”，根據(jù)所謂少年康復(fù)的需要，以非正式的帶有強烈行政性的程序處理罪錯少年，雖然程序簡單、處理迅速，且多是體現(xiàn)“善意”的教育性、保護性而非懲罰性的處遇方式，但是這種缺乏對罪錯少年程序權(quán)利尊重，而由少年法院或少年法官單方面自由裁量的做法，是否與少年司法形成基礎(chǔ)的少年乃獨立的法律主體相矛盾呢？以教育和保護的名義，而長時間地強制將罪錯少年與社會和家庭隔離是否真正有利于罪錯少年的康復(fù)呢？而根據(jù)康復(fù)需要這種不讓罪錯少年對自己的行為承擔任何責任的做法是否有利于他們的悔過自新呢？

（二）正當程序化

將少年司法作為一項實現(xiàn)少年福利的措施，并由“替代父母”為他們的權(quán)利兌現(xiàn)而進行的司法活動，自然沒有必要另行設(shè)計保障罪錯少年權(quán)利的程序。問題是：少年司法的產(chǎn)生并非是司法實踐的產(chǎn)物，而是社會改革或福利改革的結(jié)果，它雖然包含著成人社會，特別是那些為建立少年司法而奔走呼號的改革家的保護少年權(quán)利的“善意”，但未經(jīng)實踐檢驗的理論藍圖能否變成現(xiàn)實，各不相同的罪錯少年的康復(fù)目標能否實現(xiàn)，既取決于理論設(shè)計是否符合實際，在強調(diào)個別化和法官能動作用的情況下又取決于法官個案處理的實際能力。少年司法產(chǎn)生之初的美國少年司法實踐，證明了少年司法對于保護“困境少年”的特殊重要性，但也發(fā)現(xiàn)為保護少年權(quán)利而推行的非正式程序，卻出現(xiàn)了損害少年權(quán)利的“事與愿違”的不良后果，為此，一場由注重“善意”轉(zhuǎn)向重視“善行”的少年司法改革在美國興起，并將少年司法由“少年福利”推進到“少年權(quán)利”新的發(fā)展階段。福利也是權(quán)利，為了福利而損害權(quán)利使福利模式面臨合理性和正當性的質(zhì)疑。自20世紀50年代末開始，美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例，賦予少年被告以一系列的憲法性權(quán)利，確立了少年司法的正當法律程序。將正當程序引入少年司法，雖然有些程序設(shè)計又趨同于成人刑事司法，但絕不意味著全面的回歸，否則少年司法也就不成其為少年司法。隨著少年司法正當法律程序的確立，少年司法由原來的只關(guān)注“人”轉(zhuǎn)向同時關(guān)注“行為”，由原來主張的罪錯少年無辜轉(zhuǎn)向罪錯少年也有過錯并應(yīng)當承擔責任。對已然事實的發(fā)現(xiàn)和罪錯責任的承擔，成人刑事司法程序具有優(yōu)勢，而對罪錯少年本身的關(guān)注及其教育和保護的重視，則少年司法程序更具有優(yōu)勢，由此，就產(chǎn)生了為實現(xiàn)兼顧少年特殊保護與維護社會秩序的雙重價值追求，而需要融合正式程序和非正式程序，甚至建立教育、保護和懲罰等多元程序的需要。

（三）多元化程序

少年司法干預(yù)范圍本來就寬，且不說管轄的罪錯案件包括少年不良行為、嚴重不良行為（違法行為）和犯罪，有時還涉及疏于管教的案件，但少年司法建立之初，由于目的是實現(xiàn)少年之福利，因此，不管是基于何種原因，如家庭疏于管教、不良行為、違法犯罪，有賴于少年司法官員的自由裁量來進行個別化處理。少年司法由“少年福利”轉(zhuǎn)向“少年權(quán)利”雖然確立了與成人刑事司法程序相似的正當法律程序，限制了少年司法官員的自由裁量權(quán)，但這種限制并未從根本上改變福利模式，而只是對少年司法福利模式的修正。直到20世紀90年代，少年司法開始“趨嚴”，并以刑事法律的觀點處理少年罪錯，即由原來的“福利模式”轉(zhuǎn)向“刑事模式”，少年司法的個別化處理，不再完全依賴于法官，而是首先通過類型化的程序分流，然后在不同類型程序控制下，法官以大小不同的自由裁量權(quán)再盡可能追求個別化的處理。

同階段，主要西方國家處理少年罪錯主要有四種途徑：一是對嚴重少年暴力犯罪需移送成人刑事法院按刑事程序處理；二是少年犯罪案件由少年法院按程序處理；三是少年罪錯按少年司法聽證程序處理；四是少年罪錯轉(zhuǎn)介由福利機構(gòu)進行處理。

五、司法干預(yù)措施：在機構(gòu)與非機構(gòu)處遇間權(quán)衡

不論是保護少年，還是防衛(wèi)社會，都需要罪錯少年回歸健康成長之路，成為適應(yīng)社會的合格公民。為促進罪錯少年回歸健康成長之路，對其采取的處分，以性質(zhì)可分為：保護性的、教育性的和懲罰性的；從執(zhí)行場所可分為：機構(gòu)處遇、社區(qū)處遇和家庭處遇。同一性質(zhì)的處分可選擇不同的執(zhí)行場所，而同一類型的執(zhí)行場所則可執(zhí)行不同性質(zhì)的處分。機構(gòu)與非機構(gòu)處分由于各有優(yōu)劣，因此，對罪錯少年采取機構(gòu)處遇還是非機構(gòu)處遇，百年少年司法發(fā)展過程中，也一直存在著爭議。

（一）機構(gòu)處遇

機構(gòu)處遇，通常與社區(qū)處遇相對，又稱監(jiān)禁處遇，是指將對象置于封閉式的場所進行教育、保護、矯正、懲罰等，如監(jiān)獄、拘留所、感化院、孤兒救濟院、訓(xùn)導(dǎo)學(xué)校等。機構(gòu)處遇雖然可用于教育、保護、懲罰等不同的目的，并在規(guī)模、布局、適用對象、處遇內(nèi)容等方面存在很大區(qū)別，但都具有兩個共同的特點：一是隔離性。不管處遇的性質(zhì)是教育性、保護性，還是懲罰性的，只要是機構(gòu)處遇，就必然存在著與社會在物理上的隔離，如高墻、門衛(wèi)、欄柵等。當然，這種隔離或物理意義上的封閉，并不影響機構(gòu)與社會在信息等方面的聯(lián)系。二是強制性。被隔離在一個相對封閉的環(huán)境中，意味著人身自由受到限制或剝奪，并必然使對象感受到某種程度的痛苦。為此，機構(gòu)處遇，即使是保護性和教育性的，也不是對象自覺自愿的，大多帶有一定的強制性。

機構(gòu)處遇所具有的隔離性和強制性特點，決定了其對罪錯少年重返健康成長之道既有優(yōu)勢，也有不足。一方面，將罪錯少年強制脫離不利于其成長的環(huán)境，并根據(jù)其回歸健康成長之路的需要創(chuàng)設(shè)特定的改造環(huán)境，無疑既有利于其免受來自環(huán)境的不良影響，又有利于其矯正已經(jīng)形成的心理和行為問題；另一方面，為追求讓罪錯少年重新適應(yīng)社會的目的，而又采取強制其與社會隔離的手段，目的和手段之間本身存在矛盾。而更重要的是：將罪錯少年集中于“人為”的封閉小社會中接受教育或矯正，且不說容易形成交叉或深度感染，即使產(chǎn)生積極的教育和矯正效果，也容易隨著人為環(huán)境的消失（離開機構(gòu)）而減弱或消失。

少年司法是一個由少年警察、少年檢察、少年法院、政府律師、少年拘留所、少年矯正機構(gòu)，以及其它依據(jù)少年法院的指令安置罪錯少年的系統(tǒng)?！皠?chuàng)建于上個世紀之交的少年法院承繼著對少年生活施以廣泛公共干預(yù)的使命。同時，該法院也享有處理少年問題的廣泛的司法管轄權(quán)，其職權(quán)的實現(xiàn)有賴于現(xiàn)有的公共以及私立機構(gòu)”，包括監(jiān)獄、拘留所；訓(xùn)導(dǎo)學(xué)校和感化院等少年矯正機構(gòu)；孤兒救濟院等兒童福利機構(gòu)。［1］84

（二）社區(qū)處遇

社區(qū)處遇，又稱非機構(gòu)處遇和非監(jiān)禁處遇，是指將對象置于其生活的社區(qū)進行教育、保護、矯正等，如保護管束、寄宿之家、少年觀護等。與機構(gòu)處遇一樣，社區(qū)處遇也可用于不同的目的，保護，如禁止從事特定的活動，禁止進入特定的場所等；矯治，如強制接受戒毒、心理等特定的治療。

社區(qū)處遇的最大特點是對象不必離開其原來生活的環(huán)境，其優(yōu)勢在于：首先，節(jié)省財政資源。政府不必花費大量的財政資源，建設(shè)機構(gòu)處遇所必須的拘留所、監(jiān)獄、感化院等機構(gòu)，也不需要招募大量的管理、教育等人員；其次，對象仍生活于原有的自然環(huán)境中，不會出現(xiàn)因環(huán)境的顯著改變而引起的適應(yīng)問題，更不會產(chǎn)生監(jiān)禁環(huán)境特有的交叉或深度感染問題；第三，在原有的社會關(guān)系中施以恰當?shù)母深A(yù)措施，由于是干預(yù)者、罪錯少年以及家庭、社區(qū)等多方面的互動，因此其產(chǎn)生的改變效果也常常是多方面的，包括罪錯少年自身和其賴以生存的微觀環(huán)境。也正由于此，社區(qū)處遇引起的改變不存在因“人造環(huán)境”的消失而消失。然而，辯證地看，社區(qū)處遇由于對象仍然生活在導(dǎo)致其罪錯的環(huán)境之中，因此也不可避免地存在不足：首先，罪錯的危害不同，罪錯少年的人身危險性也不一樣，罪錯少年能否進入社區(qū)接受矯正，必須考慮公眾的情感和社區(qū)的安全，由此也決定了有相當一部分罪錯少年是不能給予社區(qū)處遇的；其次，社區(qū)處遇依賴于成熟的社區(qū)和公眾志愿精神，如果一個社會成熟程度達不到這一要求，社區(qū)處遇就可能導(dǎo)致公共權(quán)力干預(yù)公民自治生活的誘因；最后，社區(qū)處遇的實際效果取決于多重因素，如完善的社區(qū)矯正體系，科學(xué)的風險評估機制，有效的介入措施等。而當憑經(jīng)驗來決定或?qū)ο筮M行矯治時，既可能引起有限的矯正資源的浪費，也可能導(dǎo)致過度矯正與不足矯正的不公。［8］29

（三）家庭處遇

家庭處遇是指讓對象不離開自己的家庭接受教育、保護或矯正的措施。從廣義上講，家庭處遇是社區(qū)處遇的組成部分，但考慮到家庭在罪錯少年保護、教育或康復(fù)中的特殊作用，本文特將家庭處遇從社區(qū)處遇中單列出來，以獨立處遇加以對待。

父母與子女之間天然的血緣關(guān)系，以及由這種血緣而產(chǎn)生的依賴及特殊情感，決定了父母對未成年子女的健康成長具有不可替代的作用。在未成年子女附屬于父母的時代，父母的“絕對親權(quán)”排斥任何其他主體干預(yù)子女的成長，即使父母嚴重侵害子女的權(quán)益，妨礙了他們的健康成長。但隨著子女由依附父母成為獨立的主體，父母雖然仍承擔撫養(yǎng)、管教未成年子女的責任，但已經(jīng)不能再像過去那樣視子女為私有財產(chǎn)而隨意處之。未成年人既非父母私產(chǎn)，而是國家的未來和民族的希望，那么未成年人的健康成長，不僅是存在血緣關(guān)系的父母不可推卸的責任，而且國家也應(yīng)當承擔起保護職責。為此，“從一開始，少年法院就負有廣泛的救助兒童的使命。少年罪錯行為，即由成人實施則構(gòu)成犯罪的行為；‘屢教不改’和缺乏管教，即由于監(jiān)護人的缺失或缺乏能力而使得孩子易受傷害，以及無人照管的情形都屬于法院管轄權(quán)限之內(nèi)?！保?］341在一百多年世界少年司法的發(fā)展中，少年法院以國家的名義干預(yù)的罪錯少年的范圍雖然有大有小處于變化之中，但目的始終是促進他們回歸健康成長之路。在父母能力不足無法撫養(yǎng)或管教未成年人子女，或雖有能力但怠于履行撫養(yǎng)和管教義務(wù)，甚至對未成年子女實施侵害等情形下，少年法院作為“替代父母”可為未成年人施以保護、教育或矯正處分。但如同親生父母會對未成年子女健康成長造成消極影響一樣，作為“替代父母”少年法院所作出的處理，特別是機構(gòu)性處遇由于需要強制子女離開父母，因此也不可避免造成心理創(chuàng)傷等負面影響。為此，在對罪錯少年必須施予干預(yù)，而在采取機構(gòu)處遇、非機構(gòu)處遇，還是家庭處遇時，必須權(quán)衡利弊。寧愿通過督促父母履行義務(wù)，或幫助父母提高履行義務(wù)能力，不到萬不得已不主張強制未成年子女離開父母進入機構(gòu)進行保護、教育和矯治。

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1671-511X（2016）03-0055-07

2015-12-08

國家社科基金項目“中國特色少年司法制度研究”（10BFX047）階段性成果。

狄小華（1963—），男，南京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：刑事法學(xué)、刑事司法制度、犯罪學(xué)。