耿林

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

論意思表示的到達(dá)效力

耿林

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

近代德國法系法律行為理論認(rèn)為，要約意思表示像其他場合意思表示一樣，在到達(dá)之后即發(fā)生效力，既產(chǎn)生對(duì)表意人自身的拘束力，也賦予受領(lǐng)人通過承諾而使合同成立的資格。我國《合同法》在采用意思表示（法律行為）理論的前提下，既規(guī)定要約到達(dá)受要約人時(shí)生效，又規(guī)定要約原則上不具有對(duì)要約人的拘束力，于是，第16條的含義與第18條便發(fā)生文義沖突。本文認(rèn)為，雖然從統(tǒng)一的意思表示到達(dá)理論以及利益衡量角度考慮，要約到達(dá)后對(duì)要約人具有形式拘束力更具合理性，但在法解釋論上，應(yīng)當(dāng)對(duì)第16條第1款文義中“生效”一詞做限縮解釋，使其含義在原則上僅具有賦予受要約人承諾資格的效果意思，從而使《合同法》第14條、16條以及第18條、19條的含義在邏輯上保持一致。正在制定的《民法總則》應(yīng)采用統(tǒng)一的意思表示到達(dá)理論。

意思表示到達(dá)；要約到達(dá)；要約拘束力；要約的撤銷

須受領(lǐng)的意思表示只有到達(dá)受領(lǐng)人時(shí)才能發(fā)生效力，這是意思表示到達(dá)理論的基本含義［1］267。我國《合同法》第16條第1款、第26條第1款第1句、第99條第2款等均規(guī)定要約與承諾的意思表示到達(dá)對(duì)方時(shí)生效?！逗贤ā返?3條還進(jìn)一步區(qū)分不同到達(dá)情形的特殊要求，即以對(duì)話方式作出的要約意思表示和以非對(duì)話發(fā)生作出的意思表示。2016年6月第十二屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議初次審議的《中國人民共和國民法總則（草案）》［2］第六章第二節(jié)專門規(guī)定了“意思表示”，其中規(guī)定了意思表示的到達(dá)生效原則。由此可見，我國現(xiàn)行法上似乎對(duì)意思表示普遍采用到達(dá)生效規(guī)則。

毫無疑問，意思表示到達(dá)生效的效力內(nèi)容是指意思表示能夠按照當(dāng)事人所意欲發(fā)生的私法后果發(fā)生效力。對(duì)此，我國立法中雖未作出明確規(guī)定，但對(duì)不同場合的規(guī)定稍作解釋即可得出這一結(jié)論。比如《民法通則》第54條、《合同法》第4條、《物權(quán)法》第15條等。關(guān)于單方意思表示的，比如，承諾意思表示的生效是使合同成立（《合同法》第25條）；合同解除的“通知”（我國《合同法》上關(guān)于意思表示一種表達(dá)方式）到達(dá)對(duì)方時(shí)合同解除（《合同法》第96條）。同理可知，抵銷通知到達(dá)對(duì)方時(shí)生效，其內(nèi)容是雙方的同等數(shù)額的債權(quán)因抵銷而消滅?？梢?，生效內(nèi)容應(yīng)視具體情形下當(dāng)事人效果意思的不同而有別。這既是法律行為理論的基本內(nèi)容，也是私法自治的基本要求，是意思表示生效的一般情形，即便在單方法律行為情形中也是如此。也就是說，在通常情形下，表意人應(yīng)受其表示內(nèi)容的拘束，從而表現(xiàn)為意思表示的效果內(nèi)容與意思表示主體之間的緊密結(jié)合關(guān)系。但是，當(dāng)《合同法》第12條第1款規(guī)定“要約到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)生效”時(shí)，此時(shí)的生效內(nèi)容究竟何指？它是否能與合同以及單方法律行為一樣具有類似的效力內(nèi)容，從而當(dāng)然指要約中所包含的未來合同必備要素自到達(dá)受要約人時(shí)即發(fā)生效力，因此對(duì)要約人產(chǎn)生形式拘束力呢？有無限制或例外？對(duì)此，我國現(xiàn)行法律規(guī)定與法律行為理論的一般學(xué)說存在一定的差距。如何解釋這種差距正是本文的主旨。

一、要約意思表示效力的傳統(tǒng)含義

作為有相對(duì)人的對(duì)話的意思表示，要約在到達(dá)時(shí)生效，即從到達(dá)時(shí)起即發(fā)生效力，這是法律行為理論的基本要求［3］173。同樣，作為法律行為的一種形式，基于意思自治原則，其效力內(nèi)容自然也是表意人所創(chuàng)設(shè)或意欲發(fā)生的效果。因此，要約到達(dá)后效果的具體內(nèi)容本質(zhì)上是由表意人主觀意思所決定的。比如，如果通過意思表示而保留其在該表示一旦發(fā)出后即受到自己要約的拘束，自然無妨發(fā)生此種內(nèi)容的效果。

要約是一種單方的、需受領(lǐng)的意思表示［1］758［4］。然而，要約在性質(zhì)上卻并非屬于法律行為，即不是單方法律行為，而僅僅應(yīng)當(dāng)是雙方法律行為（合同）的一個(gè)部分［4］。但是，作為雙方法律行為締結(jié)過程的一部分，要約意思表示也應(yīng)當(dāng)具有意思表示通常所應(yīng)當(dāng)具備的嚴(yán)肅性，應(yīng)當(dāng)包含“法律上的拘束意思”，這屬于意思表示要件要求中的表示意思或表示意識(shí)。它也是邀約與要約邀請的本質(zhì)區(qū)別。就要約的內(nèi)容而言，要約作為旨在與他人訂立合同的意思表示，則應(yīng)包括：（1）未來合同的必要條款或必備要素，以及（2）完成兩個(gè)一致意思表示的意見征詢意圖與程序。前者是未來合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容所要求的，因?yàn)橐s必須使受領(lǐng)人在承諾（同意要約內(nèi)容）之后合同即成立，因此合同的必要內(nèi)容必須包含在要約的內(nèi)容之中。后者是要約的直接效果意思，即對(duì)相對(duì)人承諾意見的征詢。就過程而言，征詢的程序包括：讓對(duì)方知曉未來合同內(nèi)容即基礎(chǔ)效果意思通知以及賦予對(duì)方參與合同訂立的權(quán)利（類似于形成權(quán)［4］）。在這個(gè)過程中，要約人自己是否以及如何受自己要約的拘束，是要約的拘束力問題。不同于一般意思表示，要約的拘束力是否屬于要約內(nèi)容，從而也隨著意思表示的到達(dá)而生效，在要約意思表示理論中存在著不同的觀點(diǎn)與立法例。

近代大陸法系德國理論認(rèn)為，要約通常具備兩種效力內(nèi)容，即要約的形式拘束力與實(shí)質(zhì)拘束力［5］62。要約的形式拘束力是指，要約人在要約效力發(fā)生后，要受到其要約的拘束，原則上不得撤銷或變更其要約①但是，這一通說也并非沒有質(zhì)疑的聲音。梅迪庫斯就說，“弗盧梅認(rèn)為，在發(fā)生疑問時(shí)，要約在承諾表示到達(dá)之后仍可即時(shí)撤回其要約。弗盧梅的觀點(diǎn)也許是正確的?！眳⒁姡鄣拢菝返蠋焖埂兜聡穹傉摗罚劢|譯，法律出版社，2000年，第272-273頁，邊碼366。，學(xué)說上也稱為要約的不可撤回性或不可撤銷性［6］164［7］41。與要約的形式拘束力相對(duì)，要約的實(shí)質(zhì)拘束力是指要約相對(duì)于受要約人而言的一種效力，是使受要約人能夠取得對(duì)要約加以承諾從而使合同成立的資格。它對(duì)受要約人發(fā)生承諾適格的效力，學(xué)說上也稱為要約的承諾能力或承諾適格。形式拘束力則是指要約相對(duì)于要約人而言的一種效力，是要約限制要約人撤銷其要約的一種拘束力［8］83。《德國民法典》第145條明確肯定了要約原則上具有形式拘束力，只是在要約人在要約中對(duì)形式拘束力作出明確的排除意思時(shí)，從其意思。因此，在德國法中，要約意思表示的到達(dá)效力與一般意思表示的生效規(guī)則在這一點(diǎn)上并無差異。

不過，就要約的基本目的是為了追求合同訂立這一目的而言，要約意思表示中含有其要約使受要約人處于承諾人地位的效力內(nèi)容（賦予對(duì)方參與合同訂立的權(quán)利），即受要約人一旦對(duì)要約作出承諾合同即告成立，自是當(dāng)然。如果允許要約人在要約意思表示中排除這一效果，該表示就不可能發(fā)生法律所設(shè)置的“要約”制度的類型要求，從而不會(huì)構(gòu)成“要約”本身，盡管它可能發(fā)生其他形式的制度效果，比如要約邀請。

與此相關(guān)的制度是要約意思表示的撤銷、撤回制度。撤銷不同于撤回。撤銷是針對(duì)已經(jīng)生效的要約而行使的一項(xiàng)使要約拘束力消滅的行為。撤回是對(duì)未生效的要約的追回，是使要約不發(fā)生拘束力的行為。對(duì)已生效要約的廢除才叫撤銷。不過，此時(shí)的撤銷，不同于欺詐脅迫等意思表示瑕疵時(shí)的撤銷（Anfechtung）②意思瑕疵情形下的“撤銷（anfechtbar）”一詞，德語詞匯的本義有“爭論”或“挑戰(zhàn)”的意思。然而，對(duì)應(yīng)于《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》第15條和第16條withdawal與revocation的中文概念撤回與撤銷，德文的相應(yīng)翻譯使用的是Ruecknahmeerklaerung和Widerruf，也就是說，這里的“撤銷”寧愿用德國法制度中“撤回”（第130條的Widerruf）一詞，也不用瑕疵情形下的“撤銷”一詞。參見，Schroeter-Schwenzer，Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht，6.Auflage，Beck Muenchen&Helbing Lichtenhahn 2013，§15-16。。允許表意人阻止一個(gè)在意思達(dá)到之前尚未能生效的法律行為或意思表示發(fā)生效力，這是對(duì)合同自由原則的貫徹。因?yàn)椋热划?dāng)事人有訂立合同的自由，他就完全可以在其意欲訂立合同的意思表示生效前撤回之，以阻止其發(fā)生效力。

德國民事立法沒有對(duì)這些概念做嚴(yán)格區(qū)分［9］224。如，德國民法典中Widerruf一詞，既有撤回的意思，也有撤銷的意思。德國民法典第130條關(guān)于意思表示到達(dá)之前或同時(shí)的追回，使用的是Wider?ruf；第145條關(guān)于要約形式拘束力的規(guī)定中，立法者并未使用一個(gè)具體的概念，而德國學(xué)界仍會(huì)用“不可撤回（銷）性（Unwiderruflichkeit）”來概括該條的含義［8］?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》卻規(guī)定得非常明確，分別用revocation和withdrawal來表示撤銷和撤回，我國合同法從之［10］208。荷蘭新民法典在用語上也并不嚴(yán)格，其關(guān)于意思表示撤回（withdrawal of a declaration）規(guī)定在第3.37條第5款，第3.40條以及第3.44，3.45條等關(guān)于撤銷的規(guī)定，使用的是annulled一詞①這里參考的是英文資料。荷蘭民法典的英文翻譯資料來源于，Leiden-Beijing Legal Transformation Project Faculty of Law，DUTCH CONTRACTLAW，March 1997。；而在要約的撤回和撤銷上適用的是同一個(gè)詞，英文對(duì)應(yīng)詞為revocation［8］。本文以為，概念區(qū)分有益無害。區(qū)分后，在概念上會(huì)更細(xì)致和明確一些。

二、我國合同法上的規(guī)定

《合同法》第16條第1款明確規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。表面看來，這一規(guī)定與傳統(tǒng)德國法律行為理論一致，即對(duì)需要受領(lǐng)的對(duì)話當(dāng)事人之間通常采用到達(dá)生效主義。但是，生效的內(nèi)容究竟是什么，該條并未明確。從第16條本身來解釋，自然可以像傳統(tǒng)德國法理論那樣理解，將“生效”原則上看成既包括形式拘束力也包括實(shí)質(zhì)拘束力的最完整效力內(nèi)容情形。這是一般文義解釋所能得出的自然結(jié)論［11］101［12］200-204。它原本也與法律行為理論學(xué)說之下合同訂立理論相一致。如前所述，《德國民法典》第145條就間接地從內(nèi)容角度對(duì)要約效力做出了肯定性規(guī)定。

然而，我國《合同法》第18條②合同法第18條：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。在關(guān)于要約形式拘束力的規(guī)定中，卻原則上否定了要約具有形式拘束力。因?yàn)榈?8條開宗明義地規(guī)定了“要約可以撤銷”。雖然第19條③合同法第19條：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。作了較多的例外性規(guī)定，但也改變不了要約可以撤銷的原則性地位。既然要約原則上可以撤銷，即在要約到達(dá)生效之后對(duì)要約予以收回，使其不再發(fā)生效力，這清楚表明，要約在到達(dá)之后實(shí)際上對(duì)要約人是不具有拘束力的。

要約對(duì)要約人不具有拘束效力，顯然與意思表示到達(dá)的一般效力要求存在著差異?！逗贤ā返?6條第1款所規(guī)定的“生效”一般內(nèi)容就與《合同法》第18條所規(guī)定的拘束力否定原則產(chǎn)生了沖突，出現(xiàn)法律規(guī)范的“評(píng)價(jià)欠缺型漏洞”［13］92。這一漏洞雖然沒有在字面上直接表現(xiàn)出來，但通過對(duì)該條的文義評(píng)價(jià)即可分析得出。因?yàn)椋绻s原則上是可以撤銷的，《合同法》第16條的規(guī)定自然就顯得無病呻吟了，至少在一定程度上失去了意義。因?yàn)樵瓌t上被肯定了的事情（生效），又在原則上可以被撤銷掉，如此，規(guī)定生效的意義何在？

顯然，我國法上的這一規(guī)定，改變了近現(xiàn)代大陸法關(guān)于要約原則上不可撤銷的傳統(tǒng)，也與我國所繼受的傳統(tǒng)民法理論不符。我國學(xué)理上長期以來一般認(rèn)為，要約應(yīng)當(dāng)有形式拘束力。合同法以前的教科書是這樣，合同法以后的教科書也基本持同樣的見解④佟柔主編：《民法原理》，法律出版社，1983年，第262頁；佟柔主編：《中國民法》，法律出版社，1990年，第346-347頁；王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年，第292頁以下；王利明，崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社，2003年修訂版，第146-152頁；余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年12月版；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社，2003年第三版，第39頁。但是，有學(xué)者明確指出，“為體現(xiàn)要約的形式效力，要約人對(duì)已經(jīng)生效的要約不得隨意撤銷，除非法律有特別規(guī)定?！眳⒁?，徐杰，趙景文：《合同法教程》，法律出版社，2000年版，第65頁。當(dāng)然，嚴(yán)格說來，我國學(xué)術(shù)界對(duì)形式拘束力的認(rèn)識(shí)也是不同的。大體上可以分為三類：否定說、肯定說和傾向于肯定的折衷說。筆者以為，在這些觀點(diǎn)中，后兩者居于主流地位。在《合同法》通過后，也有一些學(xué)者只對(duì)《合同法》的規(guī)定作客觀解釋和描述，并不對(duì)其定性加以評(píng)說。否定說中，有一種從“要約撤銷權(quán)”（類似于合同的解除權(quán)和法律行為的撤銷的含義）角度解釋的，值得注意。但是，這一理由混淆了要約和合同之間制度分工和本質(zhì)特征的差異。參見，吳禮洪：“要約撤銷權(quán)初探”，載《政治與法律》，1994年第4期。。盡管以前的教科書有時(shí)并沒有從正面直接表述要約不可以撤銷，而只是明確表述為要約可以撤回，但從反對(duì)解釋的意思中，我們還是能夠解讀出其不可撤銷的含義。對(duì)此，我國民法理論至今尚未能給以明確的解釋和回應(yīng)。在理論上，我們更多關(guān)注的是“生效”本身，對(duì)“生效”的具體內(nèi)容卻未予以足夠關(guān)注?；\統(tǒng)地關(guān)注生效，掩蓋了生效與撤銷之間可能存在的矛盾，而其背后所忽略的卻是當(dāng)事人之間更多利益關(guān)系的思考與調(diào)整。

三、比較法上的觀察

要約是否具有形式拘束力，在不同歷史階段和不同法系，是有不同認(rèn)識(shí)的［14］856。就原則而言，可以分為肯定和否定兩種態(tài)度，即，原則上具有形式拘束力和原則上不具有拘束力。羅馬法和德國普通法均不承認(rèn)其有拘束力［15］22-23［8］164-165［1］764。英美法在原則上也不承認(rèn)要約具有形式拘束力，因此，在英美法上，要約人在受要約人承諾前可以隨時(shí)撤回其要約。這一規(guī)則最早在1789年P(guān)ayne v Cave一案中得到確認(rèn)，即，要約人的要約只要在受要約人承諾之前，要約人可以隨時(shí)撤銷。即使約定有承諾期限，如果要約人沒有收到受要約人支付的約因或雙方之間的蓋印合同，從而構(gòu)成所謂有選擇權(quán)合同的約定，要約人都可以在受要約人承諾之前撤銷，而不承擔(dān)任何法律責(zé)任［16］57［17］51。英國基本上比較固執(zhí)地堅(jiān)守著這一原則，雖然在1937年法律修改委員會(huì)提出了一個(gè)修改報(bào)告，但并未得到通過［20］57［18］1-7。美國則在20世紀(jì)50年代的《統(tǒng)一商法典》中修改了這一傳統(tǒng)規(guī)則。其第2-205條規(guī)定，一項(xiàng)要約在其明文確定的期限內(nèi)或者當(dāng)此期限未能明確時(shí)則應(yīng)當(dāng)在最長不超過3個(gè)月的期限內(nèi)，被視為具有約束力而不可撤銷。1981年第二次《合同法重述》也表達(dá)了大致相同的意思。

近現(xiàn)代大陸法系民法多承認(rèn)要約的形式拘束力。這種制定法中的努力，首先是德國民法典的貢獻(xiàn)。其第145條后來被瑞士法（瑞士民法典第3條，瑞士債法典第5條）、奧地利法（奧地利民法典第862條第3句）、希臘法（希臘民法典第185條第f款）和葡萄牙法（葡萄牙民法典第230條）［22］、日本法（日本民法典第251條）以及我國臺(tái)灣的《民法》（第154條第1項(xiàng)）等所承繼。比利時(shí)、斯洛伐克、保加利亞、波蘭以及丹麥和瑞典等北歐國家也采取這種模式［19］306。德國民法典在制訂時(shí)，也經(jīng)過了激烈爭論。最后認(rèn)為，為了更注重保護(hù)相對(duì)人的信賴和促進(jìn)交易便捷，德國民法典應(yīng)當(dāng)毅然拋棄德國普通法上所采取的形式拘束力否定說，改采肯定說，認(rèn)為要約應(yīng)具有形式拘束力［8］165。

但是，大陸法系國家中也有不少原則上否定拘束力的立法例。法國就似乎走了一條中間道路。它在制定法中并沒有像德國法那樣明確規(guī)定要約形式拘束力的解決方案，而是判例曾經(jīng)作過類似的嘗試。在經(jīng)過多次變動(dòng)之后，法國法今天所采納的原則是：只要一項(xiàng)要約沒有得到他人的承諾，要約人就可以撤銷該要約。但是法院卻對(duì)這一原則施加了極大的限制。如果要約人對(duì)該要約的承諾規(guī)定了明確的期限，那么，雖然要約人可以在該期限屆滿之前撤銷該項(xiàng)要約，但是這一撤銷必然會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生受要約人損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。按照同樣的法律規(guī)則，未設(shè)定承諾期限的要約也依此辦理。因?yàn)椋ㄔ旱呐袥Q絕對(duì)沒有要求一項(xiàng)要約必須包含明文確定的期限，只要根據(jù)某個(gè)案件的具體狀況，或者根據(jù)商業(yè)上的習(xí)慣，要約為承諾容留了一個(gè)“合理的期限”（delai raisonnable）就已經(jīng)足夠了。基于此，《法國民法典》改革委員會(huì)明確提出了一個(gè)新規(guī)則。根據(jù)這個(gè)規(guī)則，一項(xiàng)定有明確期限的要約，除非要約的撤銷先期到達(dá)受要約人手中，否則在該期限屆滿之前要約人不得撤銷之；根據(jù)同樣的理由，這里所說的要約也適用于能根據(jù)客觀的情勢確定其期限的要約①不同的觀點(diǎn)認(rèn)為，法國系采用與德國類似的模式，因?yàn)椤霸诜▏ㄖ?，須不遲延地作出承諾的要約在一個(gè)‘合理遲延’期間必須維持（其效力）”。參見von Bar&Eric Clive，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Draft common Frame of Reference（DCFR）［M］.Full Edition，Vol.1，Sellier.European law publshers，Munich，2009，Notes for Article II。-4：202。［18］［25］50-51。在大陸法系國家采用原則上否定要約形式拘束力的國家還有意大利（《意大利民法典》第1328條）和荷蘭（《荷蘭民法典》第6：219條）。意大利民法典與荷蘭新民法典似乎走了一條在形式上即通過明確的立法，在原則上否定拘束力僅例外予以實(shí)質(zhì)肯定的路線②荷蘭民法典第6：219條：1.要約可以被撤回，除非要約包含有承諾期限，或根據(jù)要約有相反的不可撤回的后果。2.只有當(dāng)要約沒有被接受或者接受要約的通知還沒有發(fā)出，才可以撤回。如果要約規(guī)定其不受拘束，撤回也可以在承諾后作出，只要該撤回是及時(shí)地作出的。3.把是否拘束自己同對(duì)方當(dāng)事人訂立某一合同交給對(duì)方選擇的規(guī)定，視為不可撤回的要約。，因此在形式上更接近《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》（CISG）（第16條）與《國際商事合同通則》（UNIDROIT Principles）（第2.4條）的做法，這在大陸法國家是有些獨(dú)樹一幟。顯然，意大利法與荷蘭法的規(guī)定不是我國合同法參照的藍(lán)本［20］44-45，其與我國合同法的規(guī)定在內(nèi)容上也是不一致的。

四、要約拘束力的利益考量

要約意思表示是否具有拘束力，其利益考量在法政策上存在著一定的差異。

否定拘束力有以下主要理由：

首先，要約人自由意思之最大限度保有。由于形式拘束力屬于要約的非本質(zhì)拘束力，因此，從制度構(gòu)成角度而言，就沒有必要再對(duì)要約人有更多的義務(wù)要求。這是最大限度地尊重和保護(hù)要約人意思自由的必然要求，是合同規(guī)則中合同自由原則的具體體現(xiàn)之一［21］50。

其次，不存在意思表示一致就不存在義務(wù)①盡管要約具有拘束力是不言而喻的，但是，要從理論上說明這一點(diǎn)，亦即說明要約人承擔(dān)不得撤回要約的義務(wù)的根據(jù)卻并非易事，因?yàn)橐s人義務(wù)的成立，必須以駁倒“不存在意思表示一致即不存在義務(wù)”這一教條為前提。為此，法國理論上提出了“預(yù)約合同”說、“民事責(zé)任”說和“單方許諾”說作為理論依據(jù)。［25］48-50。合同是雙方意思表示一致的雙方法律行為，僅有一方意思表示還不能使合同成立，從而不能發(fā)生拘束當(dāng)事人任何一方的效果。也就是說就私法的自治領(lǐng)域而言，拘束只能產(chǎn)生于當(dāng)事人的合意，否則必須由當(dāng)事人明確的原意單方受拘束的表示，類似于單方允諾的場合。因此，就合同而言，當(dāng)事人一方為締結(jié)合同而發(fā)出的意思表示，通常并不包含有可以撤回的不受拘束的意思表在內(nèi)。

第三，對(duì)價(jià)理論的要求。這是英美法據(jù)以支持其要約原則上無拘束力的最直接的理由。普通法采納要約不受任何約束的法律原則的原因，是它們的約因理論，即根據(jù)英美法系的合同法原則，權(quán)利人只有在自己獲得了對(duì)方當(dāng)事人的履行或者獲得對(duì)方當(dāng)事人允諾履行的情況下，或者一項(xiàng)義務(wù)的意思只有在特別的證書（契據(jù)—deed）上被確認(rèn)之后，被設(shè)定的義務(wù)才能具有法律的約束力。因?yàn)橐s人所提的條件一般并不能包含受要約人承諾的對(duì)應(yīng)履行，而且也常常不具備“契據(jù)”的形式，所以根據(jù)英美法系的原則，要約一般不受任何拘束［21］157［22］163，無約束。對(duì)于以訂立合同為目的的要約來說，尚沒有對(duì)價(jià)產(chǎn)生。對(duì)于要約人來說，在還沒有得到任何來自受要約方對(duì)價(jià)支持的回應(yīng)之前，使要約人受其要約的拘束，是不合理的。

肯定拘束力則是基于以下考量因素：

第一，“到達(dá)”標(biāo)準(zhǔn)的合理性。“到達(dá)”是一切意思表示生效的最恰當(dāng)時(shí)期。因?yàn)椋鞍l(fā)信（投郵）”之時(shí)，意思的受領(lǐng)人客觀上既不可能知道真實(shí)意思，意思在途時(shí)期的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)也不合理。并且，對(duì)于要約和與之相對(duì)的承諾來說，生效時(shí)間也不統(tǒng)一，形式上不公正。“達(dá)知（了解）”生效，從實(shí)質(zhì)上來看，最具合理性，也曾為一些國家的司法實(shí)踐采用過，但最終由于其舉證上的極大困難而成為歷史。而“到達(dá)”生效可以很好地彌補(bǔ)這二者的不足。意思表示因達(dá)到生效，即具有意思了解的合理推斷性，也具有方便舉證的現(xiàn)實(shí)可能性，因此才有效力發(fā)生的公正性和責(zé)任承擔(dān)的合理性?！暗竭_(dá)”一方面為受要約人了解要約的內(nèi)容提供了可能性，另一方面，受要約人也有“義務(wù)”（此時(shí)主要為不真正義務(wù)）及時(shí)了解其所有收到信件的內(nèi)容。正如西諺所言，愛鳥也會(huì)檢查自己的信箱，以免麻雀在里面做窩。

第二，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的合理性。要約和承諾的生效時(shí)間問題，存在一個(gè)要約人和受要約人之間的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問題，也涉及要約人和受要約人之間風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是否合理的問題。所謂風(fēng)險(xiǎn)，是指要約人撤銷要約給受要約人造成的影響以及要約人承受要約拘束之間的利益關(guān)系。要約不具有形式拘束力，要約人可以在承諾人承諾之前隨時(shí)撤銷要約，就使受要約人隨時(shí)暴露在要約被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)之中，而要約人幾乎不承受任何風(fēng)險(xiǎn)。所以，要約不采用形式拘束力，就使得要約人和受要約人之間的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)明顯不對(duì)等，有違規(guī)范的公正性。相反，要約形式拘束力使要約在到達(dá)之后，要約人即受其要約的拘束，不得隨意撤銷要約，很好地平衡了二者之間的利益關(guān)系，堪稱合理。

第三，相對(duì)人信賴之保護(hù)［8］165。要約人發(fā)出要約時(shí)，一般都會(huì)對(duì)其要約內(nèi)容有比較全面、準(zhǔn)確和主動(dòng)的了解和準(zhǔn)備。要約發(fā)出后，受要約人通常都有理由基于對(duì)要約的信賴，對(duì)準(zhǔn)備承諾作出必要的準(zhǔn)備，比如，市場價(jià)格的調(diào)查了解，要約人相關(guān)情況的了解，有時(shí)甚至做些履約前某些準(zhǔn)備。除了這些實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)備之外，至少受要約人有理由也有必要對(duì)要約建立起一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的內(nèi)心信賴，相信該要約不會(huì)隨意被撤銷。這是承諾人在承諾前的內(nèi)心承諾基礎(chǔ)。因?yàn)槲覀兒茈y想象一個(gè)憂心忡忡的受要約人去匆匆忙忙承諾一個(gè)擔(dān)心隨時(shí)被撤銷的要約。所以，為保護(hù)相對(duì)人的必要信賴，要約有必要采取形式拘束力立場。誠如茨威格特和克茨所言，經(jīng)驗(yàn)表明，因?yàn)槭芤s人知道其承諾的意思肯定形成合同訂立的結(jié)果，所以他也肯定會(huì)為此作出相應(yīng)的準(zhǔn)備工作，因此德國的做法是必要的，也會(huì)取得積極的效果。通過給要約施加法律約束力和使要約負(fù)擔(dān)利率、價(jià)格變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)的做法，對(duì)要約人進(jìn)行限制也是非常理智的。因?yàn)楹贤喠⒌某h出自于他，受要約人信任的是他；而是否對(duì)其要約施加時(shí)間上的限制或者完全排除這一限制，也是由他決定的。因此在他未能明示排除要約的責(zé)任的情況下，只有對(duì)其要約施加法律的約束力才是公正的［23］。

第四，要約人和受要約人之間的綜合利益衡量。從以上理由中也不難看出，無論是在締約條件的掌握和控制，還是在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)及信賴?yán)姹Ｗo(hù)上，要約形式拘束力都從不同角度為雙方當(dāng)事人作了利益平衡，是一個(gè)審慎的和最佳的利益衡量選擇。

最后，拘束力是意思表示效力的基本要求。意思表示理論中意思表示生效的基本規(guī)則就是意思表示于到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人時(shí)生效。生效后表意人就應(yīng)該原則上受到其意思表示的拘束，至少是形式上的拘束，有時(shí)也可能是實(shí)質(zhì)上的拘束。合同是意思表示理論適用的最主要領(lǐng)域。要約作為一種意思表示，自然應(yīng)當(dāng)適用一般意思表示生效的理論。也只有這樣，法律行為理論才有較普遍的適用性。所以，要約形式拘束力是意思表示生效理論的基本要求，也是同要約形式要求的其他肯定理由相一致的。

通過以上肯定和否定要約形式拘束力的理由分析，我們不難看出，要約形式拘束力的存在有其理論上的必要性和合同實(shí)踐需要的客觀性。否定說主要來自英美法系?？墒?，剖析英美法的歷史和成因，就可以發(fā)現(xiàn)，“深深地扎根在英美合同法基本原則之中的約因理論，對(duì)應(yīng)施加于要約的法律約束力所持有的敵意是如此之深，以致于使其認(rèn)為要約人甚至不能受到自己的意思的約束，除非特殊的案件的情形除外，這一點(diǎn)在大陸法系的法學(xué)家們看來是不那么理智的?！保?4］879

根據(jù)德國法的做法，意思能否生效取決于它的到達(dá)，即該意思只有在到達(dá)收信人的勢力范圍之內(nèi)時(shí)才能生效。這一解決方案，不僅適用于對(duì)響應(yīng)要約而表達(dá)的承諾意思表示，而且對(duì)一切有訊息傳達(dá)必要的意思表示均同樣有效。這種做法的理由是：將意思表示的路途風(fēng)險(xiǎn)在發(fā)信人和收信人之間適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行分擔(dān)，而且盡量地排除人為控制的過程和讓人舉證的困難［22］。

五、CISG與我國現(xiàn)行法規(guī)范

1.CISG中的要約效力規(guī)則

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）和《國際商事合同通則》（PICC）都規(guī)定了關(guān)于要約形式拘束力的內(nèi)容①聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第16條：（1）在合同訂立之前，要約得予撤銷，如果撤銷通知在受要約人發(fā)出承諾之前送達(dá)受要約人。（2）在下列情況下，要約不得撤銷：（a）要約寫明承諾的期限或以其他方式表示要約是不可撤銷的；或（b）被要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，而且受要約人已本著對(duì)該項(xiàng)的依賴行事。國際商事合同通則第2.4條：（1）在合同訂立之前，要約得予撤銷，如果撤銷通知在受要約人發(fā)出承諾之前送達(dá)受要約人。（2）在下列情況下，要約不得撤銷：（a）要約寫明承諾的期限，或以其他方式表明要約是不可撤銷的；或（b）受要約人有理由信賴該項(xiàng)要約是不可撤銷的，而且受要約人已依賴該要約行事。。其中，后者主要是參考前者而制定的。根據(jù)這些規(guī)定，從表述來看，要約在原則上不具有形式拘束力，只是在例外的情況下才有拘束力。但是，就實(shí)質(zhì)而言，要約在形式上通常是有形式拘束力的，即通常是不可以在到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人之后主張撤銷的。這是為調(diào)和兩大法系的對(duì)立而采取的選擇一種觀點(diǎn)作為主要規(guī)則而以另一種作為例外的折衷方案。該方案最終選定了以英美法規(guī)則作為原則，而兼顧大陸法的做法［24］21。不過，這主要是就表述形式而言的。就規(guī)則的本質(zhì)來說，該方案則更多借鑒了大陸法的做法。茨威格特和海因·克茨教授也認(rèn)為，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》“規(guī)定了一個(gè)具有根本意義的例外情形，它的實(shí)際效果和《德國民法典》第145條的規(guī)定基本上沒有什么差別。該條規(guī)定的內(nèi)容，仍是認(rèn)為要約具有法律的約束力”。在一番總體研究之后，人們也許對(duì)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》沒有完全接受德國法關(guān)于要約約束力的方案會(huì)感到遺憾。但是，這兩者的實(shí)踐作用的區(qū)別到底有多大，也許只有用放大鏡才能找得出來［22］。

那么，我們也不妨用放大鏡來看一看，到底《公約》和《通則》的規(guī)定和要約形式拘束力理論之間有什么差別。仔細(xì)地比較，我們完全可以確信，首先，對(duì)于大陸法系的要約形式拘束力理論來說，公約的規(guī)定與大陸法系的法律行為理論之間存在著體系上的不統(tǒng)一。法律行為理論認(rèn)為，法律行為的核心構(gòu)成要素是當(dāng)事人的意思表示。意思表示的生效是統(tǒng)一地以意思表示的到達(dá)作為時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)的；以原則上的不可撤銷作為生效的意思表示的維持要件的。合同作為法律行為中最常態(tài)的一種，自然對(duì)這些規(guī)則有普遍的適用性。可是，公約的措詞顯然表明，要約是原則上不具有形式拘束力的，原則上是可以撤銷的。這便使得意思表示的生效和不得隨意撤銷規(guī)則在本應(yīng)得到廣泛適用的合同場合，失去了作用。意思表示理論的效力部分頓生疑問。所以，顯然，《公約》和《通則》的做法同大陸法的基本理論存在著不易調(diào)和的沖突。其次，公約的規(guī)則使要約人掌握著決定大多數(shù)撤銷事由的主動(dòng)權(quán)，要約人處于相對(duì)優(yōu)勢的地位。這使得當(dāng)事人之間的利益和風(fēng)險(xiǎn)分配失衡：要約人的主動(dòng)性壓倒了受要約人的被動(dòng)性，要約人只要自己未排除撤銷即可撤銷。受要約人在沒有承諾期限規(guī)定的時(shí)候，只有在為履行合同作了準(zhǔn)備才可以阻止撤銷，這將使得受要約人在其他場合下的合理信賴得不到保護(hù)。受要約人對(duì)于實(shí)質(zhì)正義的呼喚似乎已經(jīng)在耳邊響起。最后，在拘束力的范圍上，二者之間仍然存在著量上的差別。所以說是二者之間本質(zhì)相同，是指《公約》和《通則》都在很大程度上實(shí)質(zhì)性地肯定了要約的拘束力，這可以從其規(guī)定的不可撤銷的例外情形相對(duì)較多的做法上表現(xiàn)出來。但是，就拘束力的范圍而言，其與大陸法的要約形式拘束力相比，我們?nèi)钥梢钥闯?，它們之間存在著一個(gè)量上的差別。這從各自表述的簡單邏輯分析上就可以知道。原則上有拘束力的范圍總要比例外的有拘束力的范圍要大，除非“例外”的列舉是一個(gè)非常詳盡的完全列舉。實(shí)際上我們也知道，《公約》和《通則》的列舉并非完全列舉。

可見，公約雖然在實(shí)質(zhì)上接近了近似大陸法規(guī)則的優(yōu)越性，但仍然有其自身的不足。不過，如果要考慮到其產(chǎn)生是由于不同法系之間討價(jià)還價(jià)結(jié)果這一歷史背景，我們對(duì)其規(guī)則上的如此缺陷也就更容易理解，看得也會(huì)更加清楚。

2.我國現(xiàn)行法規(guī)范的解釋路徑

我國現(xiàn)行合同法基本上借鑒了上述《公約》和《通則》的做法，具體表現(xiàn)在《合同法》的第18條和第19條［20］44-45?？梢姡覈逗贤ā芬膊捎昧伺c《公約》和《通則》相同的折衷方案。

誠然，折衷本身常常是一個(gè)取長補(bǔ)短的良策，但由于《公約》和《通則》折衷的基點(diǎn)，選擇的是以英美法為原則。所以，當(dāng)我們用拿來主義將其放在以大陸法的理論體系為基礎(chǔ)的合同法中時(shí)，特別是放在作為整體的民法典一部分的合同法中時(shí)，就會(huì)凸顯其理論上的不協(xié)調(diào)性。這是折衷方案對(duì)于任何一個(gè)采用要約形式拘束力的大陸法系國家的首要的和共同的不足之處。前文分析的折衷方案的其他不足之處，對(duì)我們當(dāng)然也毫無例外地適用。

此外，對(duì)我國來說，選擇借鑒這種方案還有以下兩點(diǎn)特別的弊端：一是可能會(huì)導(dǎo)致內(nèi)國法獨(dú)立地位的損害，一是在邏輯上使得合同法第18條同第16條之間的實(shí)質(zhì)關(guān)系存在邏輯矛盾。內(nèi)國法本不應(yīng)以此犧牲來換取與所謂的國際規(guī)則的“一致”。如果說《公約》和《通則》的折衷是無可奈何的法系和不同國家政治斗爭的結(jié)果的話，那談判桌之外的我們，應(yīng)該有一種超然和獨(dú)立的立法環(huán)境和心態(tài)。我們應(yīng)該首先考慮的是我們自身法秩序的安定和協(xié)調(diào)，而不是簡單地繼受。顯然，繼受也應(yīng)有所選擇和創(chuàng)新。借鑒英美法的長處也應(yīng)以同我國的整體民法理論相協(xié)調(diào)作為前提。合同法第16條規(guī)定了要約的生效時(shí)間，即于到達(dá)受要約人時(shí)生效。這里的生效，毫無疑問，應(yīng)該是指要約的形式拘束力。這一規(guī)定本身似乎就應(yīng)當(dāng)順理成章地要求要約人原則上要受其要約的拘束，不得隨意撤銷要約。所以，自然地，要約拘束力的原則規(guī)定應(yīng)當(dāng)是呼之欲出的?？墒?，合同法在第18條卻規(guī)定要約可以撤銷。如果要約總是可以撤銷，那么，合同法第16條的規(guī)定就顯得無病呻吟了。因?yàn)槟闵Я说臇|西，又原則上可以被撤銷，那你生的是什么效。此時(shí)，也許只有一種情形有意義了，那就是，生效后被撤銷前，如果受要約人承諾了，合同仍然會(huì)成立。但這就同合同法第17條關(guān)于撤回的規(guī)定沒有什么區(qū)別了。因?yàn)?，不及時(shí)撤回而到達(dá)對(duì)方當(dāng)事人的，對(duì)方承諾后合同也一樣成立。這樣，撤銷和撤回之間的區(qū)分意義就變得微乎其微了。這也許就是英美法撤銷和撤回不分的最主要理由吧，因?yàn)橛⒚婪ㄒs原則上不具有形式拘束力。

就大陸法系的無拘束力立法例來看，其實(shí)都是在立法者沒有明確規(guī)定法律行為，特別是沒有規(guī)定統(tǒng)一的意思表示制度的國家，比如意大利與法國。如此，他們在選擇采用無拘束力效果時(shí)就不會(huì)出現(xiàn)制度內(nèi)部的矛盾。相反，我國法律理論中廣泛承認(rèn)統(tǒng)一的意思表示規(guī)則，特別是2016年6月《中國人民共和國民法總則（草案）》還專門規(guī)定的意思表示到達(dá)生效原則。因此，這些規(guī)則對(duì)合同訂立中要約的意思表示自然也應(yīng)當(dāng)有其適用性，否則在總則中規(guī)定到達(dá)生效就不具有抽象意義。就該草案而言，盡管其只規(guī)定了意思表示的撤回而保留了撤銷的規(guī)定，但該保留似乎是刻意給《合同法》第18、19條的撤銷制度留下存在空間。然而，只要存在這種撤銷，就可能會(huì)與意思表示到達(dá)生效規(guī)則存在沖突。

為革除此弊并兼顧英美法之長，從立法論角度看，我國合同法宜將折衷的基點(diǎn)選取為大陸法的要約生效后原則上不可撤銷，然后，再以例外來調(diào)和，也就是回到類似《德國民法典》第145條的規(guī)則上來。這樣做，既可以保持與適用《合同法》在實(shí)質(zhì)上基本相同的后果，保存了法系融合的優(yōu)越面，又充分照顧了大陸法自身理論體系的圓通性，維護(hù)了意思表示理論的統(tǒng)一性以及撤銷行為理論的純潔性。但是，從解釋論角度，我們需要維持現(xiàn)行合同法的規(guī)范文義，立法論對(duì)此不敷使用。

六、我國現(xiàn)行法下的解釋論

同時(shí)作為征詢對(duì)方締約意圖的要約意思表示，其目的在于賦予對(duì)方通過單方意思表示（承諾）即使合同得以締結(jié)的效力。在這一基本效力周圍，要約還具有哪些附帶效力，或者說在通常情形下具有哪些效力，本質(zhì)上屬于對(duì)當(dāng)事人意思的解釋問題，包括要約人的主觀意思以及從受領(lǐng)人角度理解的客觀意思。

對(duì)主觀意思應(yīng)該要求表意明確與清晰，在此范圍之內(nèi)，完全適用意思自治原則。對(duì)客觀意思，像一般的意思表示一樣，在有相對(duì)人時(shí)應(yīng)考慮到相對(duì)人的利益狀況及其通常的理解。因此，就技術(shù)層面而言，完整的要約意思表示在締約征詢的意思效果方面，應(yīng)當(dāng)包含讓對(duì)方知曉即意思通知、給予對(duì)方參與機(jī)會(huì)以及自己受到要約拘束這三個(gè)方面。

有爭議的問題主要在于要約人受到要約的形式拘束上。因?yàn)橐s的目的在于受領(lǐng)人的承諾可使合同成立，從而使要約人受到成立的合同拘束，因此要約人完全不受形式拘束，不符合要約的締約征詢本質(zhì)。于是，理論上的要約形式拘束的時(shí)間長度起點(diǎn)——自己意思的作出、自己意思的到達(dá)、對(duì)方的承諾做出、承諾的到達(dá)——上，后兩者的意義就相對(duì)較小。真正的爭議點(diǎn)主要在于要約人自己意思的到達(dá)。

在統(tǒng)一的意思表示到達(dá)理論中，上述爭議的形式效力起算點(diǎn)均通過統(tǒng)一的“到達(dá)”得到解決。這是一種簡明而又具有利益與風(fēng)險(xiǎn)分配正當(dāng)性的方案，也具有哲學(xué)與倫理上的正當(dāng)性依據(jù)［14］856-857。但是，它卻與我國現(xiàn)行法規(guī)范不相容。也就是說，雖然我們在價(jià)值論上肯定了原則上要約人在要約發(fā)出之后應(yīng)受到形式拘束力的結(jié)論，但我們?nèi)孕枰鎸?duì)我國實(shí)證的法律規(guī)范文義本身。

就文義而言，無論如何我們都無法改變第18條與第19條所描述出來的要約的可撤銷性這一原則，換言之，無法改變現(xiàn)行法文義下的要約原則上無形式拘束力的效果，因此也就無法直接消除第18條與第16條第1款之間的矛盾。消除矛盾的辦法還是要求助于解釋?？紤]到第18條的原則規(guī)定在解釋上缺乏與第16條第1款相協(xié)調(diào)的適當(dāng)解釋方法，解釋工作的直接對(duì)象就落在第16條第1款之上。對(duì)評(píng)價(jià)欠缺型漏洞，解決的法解釋技術(shù)是限縮解釋或者擴(kuò)張解釋［16］93。針對(duì)第16條第1款，由于矛盾之處在于要約對(duì)要約人拘束力的有無，因此需要對(duì)第16條第1款中文義通常所具有的“要約人在要約到達(dá)后應(yīng)受要約拘束”的含義，從該文義中予以排除，從而使其與第18條的原則精神相一致。這樣限縮之后，第16條第1款的因“到達(dá)”而“生效”的含義就變?yōu)椋阂s意思表示到達(dá)受要約人時(shí)，發(fā)生受要約人獲得通過承諾而使合同成立的效力。

此時(shí)，要約的效力在原則上僅為所謂實(shí)質(zhì)拘束力。這一拘束力，其實(shí)也正是《合同法》第14條第2項(xiàng)“經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”中前段的承諾地位的效力發(fā)生。也即是說，該項(xiàng)規(guī)定中“（一）經(jīng)受要約人承諾，……”如何的對(duì)要約人的效果意思，在要約到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力。至于后段“即受該意思表示拘束”，則是指受被承諾了的要約具體內(nèi)容的拘束，即合同拘束力。它不同于要約本身的拘束力。

如此解釋之后的要約意思表示的到達(dá)效力，在體系上就得到了協(xié)調(diào)，法律規(guī)范的完美性即得以實(shí)現(xiàn)。然而，這一切的功勞均有賴于法學(xué)的智慧明珠——法解釋學(xué)。

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（責(zé)任編輯 劉英）

D923.6

A

1671-511X（2016）05-0054-09

2016-03-16

耿林，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向：民商法學(xué)。