陳文昊

★法律研究★

切蛋糕的哲學
——從無錢食宿的入罪化看刑法解釋的機能導向

陳文昊

我國立法中沒有關(guān)于“無錢食宿后逃債”的專門立法，但“無錢食宿”行為完全可以通過財產(chǎn)犯罪加以調(diào)整。在分析“無錢食宿”成立何罪的問題上，應當采用倒置三段論的邏輯思路，先分析行為本身的可罰性，之后根據(jù)構(gòu)成要件的解釋歸入特定犯罪調(diào)整。傳統(tǒng)觀點對“無錢食宿”的三分法存在疑問：一是“犯意先行”的既遂時點過于提前，二是對“食宿先行單純逃債”的行為不罰。第一種修正進路主張詐騙罪中的處分財產(chǎn)性利益的行為無需處分意思，因而“無錢食宿”被劃入詐騙罪，這種解釋進路適合德日的立法規(guī)定。第二種修正進路將盜竊罪的對象擴大到財產(chǎn)性利益，因而“食宿先行單純逃債”被劃入盜竊罪，這種解釋進路適合我國的立法規(guī)定。

無錢食宿；倒置三段論；處分意思；財產(chǎn)性利益

一、引言：我國沒有“無錢食宿”罪名，卻有“無錢食宿”問題

被告人蔡某到自行車用品店選購了一輛捷安特牌ATX 830系列的山地自行車，與賣主伍某討價還價后確定4700元的價格，洪某(系伍某之妻)回到店里。伍某對洪某說:“你給這位顧客開票，4700元，ATX 8300”，后就在一旁修車。洪某為被告人開好發(fā)票后，以為被告人已經(jīng)付款給伍某，徑自便忙其他事情。蔡某發(fā)現(xiàn)了兩人的誤會，便把山地車騎走，伍某和洪某均未加阻攔[1]。本案涉及的問題在國外刑法理論中被稱為“無錢食宿”，即行為人在接受有償提供的服務之后逃避支付對價的行為。

在我國，不存在“無錢食宿”的特定罪名，“無錢食宿”的現(xiàn)象與問題卻屢屢發(fā)生。2015年2月至4月期間，被告人劉某，在接受美容、養(yǎng)生護理、搭乘“電的”等服務，以及購買手機后，聲稱身上沒帶錢，需要回家取，途中甩掉對方逃跑，以此伎倆逃單共1.3萬余元。法院經(jīng)審理認為，劉某以非法占有為目的，多次騙取他人財物，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成詐騙罪，判處有期徒刑一年，并處罰金3000元[2]。2013年至2014年期間，被告人侯某通過假裝口吐白沫，假裝醉酒等手法先后7次逃單，數(shù)額共計11929 元。法院審理認為，被告人的逃單行為系合同詐騙性質(zhì)，但金額未達到量刑標準；其秘密竊取他人財物3000元，已構(gòu)成盜竊罪，判處有期徒刑6個月，處罰金人民幣2000元[3]。

國外的大量立法先例為“無錢食宿”入罪提供了范本。例如泰國刑法條規(guī)定：“明知無力付款而消費或訂購食物，飲料或入住賓館的，處三個月以下有期徒刑，并處或單處五百銖以下罰金”。菲律賓法律規(guī)定：“在旅館、客棧、餐館、寄宿處，出租公寓或者公寓建筑物和類似地方欺詐經(jīng)營者或管理人員而獲得未支付費用的食物、飲料或住宿，或者利用虛假借口在上述地點取得信任，或者從上述地點免費取得食物、飲料或住宿。放棄或者秘密地攜帶部分行李暗自離開的行為”。加拿大刑法與英國刑法中也分別設(shè)置“以欺詐手段獲取食物、飲料或住宿罪”和“負債潛逃罪”[4]，用以規(guī)制“無錢食宿”行為。介于實務界將此類情形一律認定為詐騙罪的實踐，有學者指出，對此類情形按照詐騙罪處理會導致罪刑均衡問題，所以有必要像加拿大那樣予以專門法律規(guī)定[5]，即“修法說”。

“修法說”的潛臺詞是，國外刑法對于“無錢食宿”行為的罪名適用已近完備，不需要再解釋。但事實上，這些國家的現(xiàn)行立法都不足以解決全部的“無錢食宿”問題。例如，泰國刑法典所規(guī)制的僅僅針對“無錢食宿”中“犯意先行”的情形，而英國刑法中的“負債潛逃罪”與詐騙罪之間的關(guān)系也存在很大爭議。

管見以為，與其主張修法，不如通過合理的解釋使得“無錢食宿”的行為在我國刑法的框架下得以正確適用。正如有學者所說，并非只有批判法條才有利于完善成文刑法，解釋刑法本身也同樣可以起到這樣的作用。刑法理論應當將重心置于刑法的解釋，而非批判刑法。換言之，刑法學的重心是解釋論，而不是立法論。因此，與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判立法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論[6]。事實上，“無錢食宿”問題在德國與日本刑法中同樣沒有立法明文規(guī)定，但德日學者通過對盜竊罪與詐騙罪的解釋使得可罰的“無錢食宿”行為入罪，這一點未必也不應通過“修法”完成。

因此，學者面對廣泛存在的“無錢食宿”現(xiàn)象，需要解決的問題有二，一是“是否入罪”的問題，二是“以何罪論”的問題。

二、 順承與逆流：“無錢食宿”中的“切蛋糕哲學”

在所有改變中，方法的改變才是最大的進步。在“無錢食宿”的問題上，以往的觀點往往在盜竊與詐騙的區(qū)分上絞盡腦汁，抑或在處分意思是否必要的泥沼中難以自拔，最終往往在“食宿先行單純逃走”的問題上得出無罪的結(jié)論。但對于“食宿先行單純逃走”的案件，不作犯罪處理確實不妥當。一方面，如上文所述，司法實踐中針對日常生活中常見的“無錢食宿”行為達到一定數(shù)額的，一般以詐騙罪抑或合同詐騙罪論處。另一方面，對“無錢食宿”的行為不加處罰與刑法維持財產(chǎn)秩序的機能向左，難以回應現(xiàn)實生活對刑事法治的期待。因此，在“無錢食宿”的問題上，應當首先考慮行為的違法性，而后通過構(gòu)成要件的解釋將行為“劃入”此罪名抑或彼罪名，這是一種“切蛋糕的哲學”。

(一)“無錢食宿”的倒三段論邏輯

事實上，在確定行為違法性之后解釋構(gòu)成要件，是一種“倒置三段論”的邏輯方法。在概念法學的框架下，起到主導作用的思維方式是形式的三段論，它將法律規(guī)定作為大前提，具體事實作為小前提，猶如自動售貨機：從上面投入硬幣，這就是事實；自動售貨機的裝置就是預先設(shè)置的法律規(guī)定；自動出來的商品就猶如結(jié)論，且是唯一的、正確的結(jié)論[7]。

概念法學的三段論的推理方法存在諸多缺陷。首先，立法的文字存在局限性，只能從形式上對違法性做出判斷。例如，如果嚴格按照三段論的推理方法，向多人借用于生產(chǎn)經(jīng)營貨款的成立非法吸收公眾存款罪;簽證類型不符出境的真實目的行為成立偷越國境罪;居民搬家時搬運祖?zhèn)飨笱赖某闪⒎欠ㄟ\輸珍貴、瀕危野生動物制品罪;承包林地的農(nóng)民未經(jīng)批準砍伐干枯松木的成立濫伐林木罪;出售已經(jīng)枯死的樟樹的成立非法出售國家重點保護植物罪;乘坐交通工具時攜帶少量毒品以自己吸收的成立運輸毒品罪;三人以上秘密淫亂的成立聚眾淫亂罪;因單位沒有賬號，為了保障現(xiàn)金安全而將公款存入自己賬戶的成立挪用公款罪[8]。但顯然，以上這些理解并不妥當。

其次，概念法學無法克服法律漏洞的問題。例如，刑法第一百一十一條規(guī)定了為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪，如果嚴格根據(jù)構(gòu)成要件，該罪的打擊范圍未免過大。因此，應當將該罪中的“情報”解釋為關(guān)系到國家安全和利益、尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應公開的事項。之所以做出該解釋，還是基于刑事政策以及實質(zhì)違法性的考量。同樣的道理，刑法301條聚眾淫亂罪中的“聚眾淫亂”應當解釋為具有一定公然性的行為，否則導致刑法介入公民道德生活，不利國民自由的保障[9]。這看似是構(gòu)成要件的解釋問題，但如果追問：為什么要做這樣的解釋？回答將會是：這實質(zhì)上是一個通過實質(zhì)違法性判斷對刑法條文表述中的漏洞加以填補的過程。

最后，法律適用過程中應當考慮公眾情感，而三段論推理往往脫逸現(xiàn)實、不敷需要。正如有學者所言，現(xiàn)代國家的政策必須將控制風險以安撫公眾情感作為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要[10]。例如，勝訴方出賣勝訴的民事判決書的行為，顯然符合買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪的構(gòu)成要件，但如果按照該罪定罪，難以被公眾情感所接受。再如，上海市靜安區(qū)人民檢察院訴張美華偽造居民身份證案中也體現(xiàn)了實質(zhì)違法性的考量。被告人在身份證遺失后，曾向原戶籍所在地的派出所申請補辦，但被告知，由于已不是該轄區(qū)的常住戶口，故不能補辦，但沒有告知可以申辦臨時身份證。被告人認為再也無法通過合法途徑補辦到身份證，不得已才花錢偽造了身份證，且事后未用于任何違法活動。上海市靜安區(qū)人民法院認為，被告人雖然違反身份證管理的法律規(guī)定，但情節(jié)顯著輕微，危害不大，根據(jù)《刑法》第十三條的規(guī)定，認定不構(gòu)成犯罪*上海市第二中級人民法院(2004)滬二中刑終字第220號。。本案中，被告人的行為不具有實質(zhì)違法性的考量起到了決定性的作用。

倒置三段論也稱“上升式”的，或“逆退式”的三段論，即當事實和法律因素不確定時，法官常常會從直覺所認為的公平的解決方案出發(fā)，運用其選擇前提的自由，以制作能夠證明已定結(jié)論的三段論，只是到了司法決定的起草階段時才使用三段論式推理[11]。正如霍姆斯大法官所言：法律的生命在于經(jīng)驗而非邏輯。法官在具體案件的裁判中往往現(xiàn)有結(jié)論，在此基礎(chǔ)上尋找法律根據(jù)，以便實現(xiàn)結(jié)論的正當化與合理化，使得法律條文為結(jié)論服務。這正是倒置三段論的基本邏輯所在。正如有學者所言，目的構(gòu)成教義學體系是向外部開放的管道，經(jīng)由這一管道，來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)和功能。這樣的信息通過目的的管道傳遞至教義學體系的各個角落，驅(qū)使體系之內(nèi)的各個組成要素做出相應構(gòu)造上的調(diào)整[12]。

倒置三段論的推理方法并不違法罪刑法定原則。法官憑借其經(jīng)驗和職業(yè)素養(yǎng)成功找到了一個理性的結(jié)論，而沒有事先向自己表明所有的論點，這些論點可以通過給出的理由使得結(jié)果合法化[13]。例如，被告人王某將貨車底部裝了一個空水箱，將其加滿水后駕車進入礦區(qū)，在無人場所將水放完，裝滿煤泥出礦過磅后，取得等于水箱內(nèi)所加水重量的煤泥。被告人共計作案25次，非法所得約5000元[14]。本案中，法官在適用刑法條文之前，憑借經(jīng)驗肯定認為行為人要么構(gòu)成盜竊罪，要么構(gòu)成詐騙罪，而不可能認為行為人構(gòu)成故意殺人罪抑或綁架罪。在此之后，法官根據(jù)盜竊罪或詐騙罪的構(gòu)成要件解釋法條，適用三段論推理，使得案件事實與特定犯罪構(gòu)成相符合，最終得出合適的結(jié)論。因此，雖然一開始存在預設(shè)的結(jié)論，但是最終罪名的確定還是必須通過三段論的檢驗，因而并不違背罪刑法定原則。

(二)“無錢食宿”的可罰性檢視

從法社會學的角度看“無錢食宿”，與其說侵犯了被害人的財產(chǎn)權(quán)，不如說破壞了能夠支撐民商事關(guān)系、保障其順利運行的規(guī)則和秩序?，F(xiàn)實中，交易的頻繁與便捷導致了對債權(quán)和財產(chǎn)利益的保護需求大大提高，而刑法不應對此視而不見。

財產(chǎn)犯罪作為嚴重危害統(tǒng)治階級秩序的犯罪類型，在夏朝就已經(jīng)出現(xiàn)了針對盜竊罪的規(guī)定。從漢字的起源來看，“盜”原本寫作“盜”字，上半部分是貪欲的意思，“皿”是食具的意思，因此“盜”表示因貪欲而取得他人所有的食物[15]。由此可見，在當時的社會生產(chǎn)力背景下，盜竊的對象以食物為主,這一點在《呂刑》中也得以體現(xiàn)?！翱苜\、姦宄、奪攘、矯虔”是盜竊的四種行為樣態(tài)。其中“奪攘”是指強取糧食；“矯虔”是指強取壯健牲畜?？梢姰敃r的食物、食具、糧食和牲畜，基本涵蓋了盜竊罪的對象。春秋戰(zhàn)國時期，李悝制定了我國第一部較為系統(tǒng)的封建成文法典《法經(jīng)》。并指出“以為之政，莫急于盜賊。”將《盜》列為《法經(jīng)》之首，足見統(tǒng)治者對侵犯財產(chǎn)罪的重視。到了漢代，財產(chǎn)犯罪也一貫地得以重視。劉邦在入關(guān)前就立下了約法三章，“殺人者死，傷人及盜抵罪” 。《九章律》也將《盜律》置于律首，并且區(qū)分了“盜”與“賊”的含義，前者專指侵犯官私財物的犯罪。

時至晉律，“盜”的概念得以系統(tǒng)化和類型化。張斐在《晉律注》中指出，“取非其有謂之盜，加威勢下手取財謂之強盜”。該解釋取“盜”的本質(zhì)屬性，概括了食具、糧食和健畜等等共同的特點[16]。這表明在生產(chǎn)力發(fā)展的背景下，盜竊罪的對象范圍得到了前所未有的擴張。而在唐代，法律對盜竊的規(guī)制已經(jīng)相當完備，《唐律疏議》中專設(shè)《賊盜律》，將盜罪分為強盜和竊盜兩種。前者釋曰“以威若力而取其財，先強后盜、先盜后強等。若與人藥酒及食，使狂亂取財，亦是”。對竊盜的解釋為“竊盜人財，為潛行隱面而取 ”[17]。由于強盜罪同時侵犯人身權(quán)，因此有“盜罪強為首”之說。此時的“盜罪”已經(jīng)根據(jù)不同行為方式進行了細化。

由此可見，對財產(chǎn)犯罪對象的解釋應當隨時回應社會的發(fā)展。例如在日本傳統(tǒng)刑法理論中，作為盜竊對象的“財物”只包括有一定形狀的物?！度毡久穹ǖ洹?5條也規(guī)定：本法所稱的物，為有體物。1902年的“盜竊電力案”的判決標志著對財產(chǎn)犯罪中財物理解態(tài)度的轉(zhuǎn)變。認為“只要該種物具有獨立性，能夠被人們?nèi)我庵?，就可以被持有和轉(zhuǎn)移[18]”。至此，財物的外延由“有形之物”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱晒芾碇铩?。而在今日的日本刑法理論中，牛馬的牽引力、人的勞力能否納入“財物”的范疇也開始被廣泛探討[19]。

應當認為，現(xiàn)代社會對財產(chǎn)的衡量，已經(jīng)由對實物的占有讓位于實際享有利益的多寡，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為龐大的權(quán)利系統(tǒng)，并可抽象為具有財產(chǎn)性質(zhì)的利益。換言之，主體在物上的所有權(quán)或其他排他性權(quán)利，以及債權(quán)和其他含有財產(chǎn)內(nèi)容的清求權(quán)，均可以納入“財物”之列[20]。在此背景下，對財產(chǎn)性利益的保護謂之必要。生活中，逃單、逃交過路費、趁主人不在家偷偷進入房屋的行為不勝枚舉，如果不予處罰顯然不妥。因此，日本判例中將獲準暫緩履行或償還債務的，也認為是取得了財產(chǎn)性利益[21]。而我國刑法中的財產(chǎn)犯罪近年以來也有從保護單純所有權(quán)與占有轉(zhuǎn)向保護“財產(chǎn)秩序”的趨勢，《刑法修正案(八)》新設(shè)拒不支付勞動報酬罪與拒絕執(zhí)行判決裁定罪就表明了我國將對債權(quán)的保護納入刑事軌道的進程。在此背景下，應當認為“無錢食宿”的行為具有可罰性，需要通過刑法加以規(guī)制。

在解決了“無錢食宿”是否入罪的基礎(chǔ)之上，亟待回答的就是“蛋糕如何切”的問題，或者說，如何通過構(gòu)成要件的解釋將“無錢食宿”的行為歸入特定的犯罪。在此問題上，我國現(xiàn)在的主流觀點基本與日本通說保持一致，即將“無錢食宿”劃分為“犯意先行”、“食宿先行詭計逃債”和“食宿先行單純逃債”三種情形分別加以討論。

三、堅守與革新：不同立法背景下的解釋進路

(一)困境：傳統(tǒng)觀點積重難返

傳統(tǒng)觀點的結(jié)論是，在“無錢食宿”的問題中，存在三種不同的處理結(jié)論：第一是“犯意先行”的情形，即行為人起初就沒有付款意思，假裝具有付款意思消費飲食、住宿的，成立詐騙罪。第二是“食宿先行詭計逃債”的情形，即行為人起初具有付款意思，而后產(chǎn)生逃避支付的意思，使用詭計免于付款的，成立詐騙罪。第三是“食宿先行詭計逃債”的情形，即行為人起初具有付款意思，而后產(chǎn)生逃避支付的意思，乘人不備逃走的，不具有可罰性[22]。傳統(tǒng)觀點存在以下問題難以周延：

第一，從表面上看，行為人起初有沒有付款意思在消費的那一刻別無二致。換言之，行為人逃避付款意思是產(chǎn)生于消費之前，還是消費完畢以后，不僅難以證明，而且從表面上無法區(qū)分。正如有學者指出的，行為是否違法僅憑借行為人的內(nèi)心是否齷齪就能判定的嗎?答案顯然是否定的。[23]更為重要的是，行為人在消費并無付款的意思，但在消費之后打消了該念頭的情況下，如果認為行為人懷揣逃避付款的意思進行消費就具有對法益現(xiàn)實、緊迫的侵害危險，那么行為人的行為成立詐騙罪甚至是詐騙罪既遂，但這樣的結(jié)論顯然難以令人接受。

第二，與第一個問題相關(guān)聯(lián)的是，將詐騙罪的時點確定為接受商品與服務的時刻，意味著詐騙的行為以作為的方式進行，并且在學理上將這種情形稱為“舉動詐騙”[24]。該類詐騙的特別之處就在于，一般的日常行為都可以成立舉動詐騙中的“舉動”。例如，隱瞞被保險人的疾病而向保險公司投保的；不動產(chǎn)已被設(shè)定抵押權(quán)并登記但不告知真相而將其出賣的[25]，均成立“舉動詐騙”，但這無疑是無限擴張了詐騙罪的成立范圍。更為重要的是，根據(jù)“舉動詐騙”的邏輯，只要被害人陷入錯誤認識，行為人哪怕什么都沒做也構(gòu)成欺騙行為，這使得不作為詐騙的存在空間幾乎為零[26]。例如，行為人出于惡意冒名鄰居收取包裹的，如果將行為人“收取包裹”的行為評價為作為的詐騙行為，不僅在認定的時點上過早，而且行為人即使在事后將包裹交給鄰居也不影響犯罪成立，這樣的結(jié)論顯然不妥。因此，恰當?shù)睦斫馐菍π袨槿恕安粚鼩w還鄰居”的行為予以評價。

第三，亟需厘清“詭計詐騙”的界限。一般認為，詐騙罪的核心在于被害人的處分行為，也就是財物的占有是否發(fā)生了“終局性轉(zhuǎn)移”。這一點在我國刑法中也已經(jīng)達成了共識，例如，“以借打手機為名進行非法占有”的案件中，被害人將手機給行為人使用的，根據(jù)社會一般觀念，不屬于處分行為，手機仍由被害人占有，因而不成立詐騙罪。同樣，一旦做出“食宿先行詭計逃債”與“食宿先行單純逃債”的劃分，在二者區(qū)別的討論上，需要嚴格定界的是“處分行為”。例如，謊稱開車送朋友回家而逃離的情形中、謊稱“去看電影”而一去不返的情形中、謊稱“出去一下、傍晚回來”而逃走的情形中，哪些可以認為被害人做出了處分而成立詐騙罪，哪些認為行為人沒有做出處分而不可罰，存在很大爭議。因此，“食宿先行詭計逃債”和“食宿先行單純逃債”是否需要劃分，抑或是按照同一個罪名加以適用，還是值得探討的問題。

第四，對“食宿先行單純逃債”不予處罰并不妥當。事實上，“食宿先行單純逃債”的可罰性高于“食宿先行詭計逃債”，這一點顯而易見。因為“食宿先行詭計逃債”的被害人往往具有過錯，例如因為輕信而對行為人放行；而“食宿先行單純逃債”的被害人往往沒有過錯，例如行為人翻窗逃跑的情形，根本無法責難于被害人。但傳統(tǒng)觀點的結(jié)論是，對經(jīng)被害人處分的“食宿先行詭計逃債”行為以詐騙罪論處，卻認為未經(jīng)被害人處分的“食宿先行單純逃債”不可罰，這顯然有本末倒置之嫌。更為重要的是，“食宿先行單純逃債”具有相當?shù)目闪P性，這一點在前文已經(jīng)做了詳盡闡明，此處不再贅述。

綜上所述，傳統(tǒng)觀點對于“無錢食宿”的處理上可謂積重難返，問題重重。在此情形下，學者需要反思的問題不僅是針對“犯意先行”、“食宿先行詭計逃債”和“食宿先行單純逃債”三種情形分別如何定罪的問題，更重要的是三種情形在劃分上是否合理的問題。

(二)第一條進路：詐騙罪構(gòu)成要件的擴容

為了彌補“食宿先行單純逃債”行為無法定罪的缺憾，在解釋上對詐騙罪構(gòu)成要件的擴容不失為一條可行的進路。這里存在的最大的障礙是，即使店員并沒有明確的免除債務的意思，仍要認定處分行為的存在，這就必然要涉及到對“處分”的理解。

處分意思必要說認為，處分行為不僅需要客觀上處分財產(chǎn)的動作，而且需要有主觀上處分財產(chǎn)的意思，如果肯定無意思的處分行為，必然會模糊盜竊罪與詐騙罪的界限[27]。因此，即使表面上存在處分行為，而真正意思并非如此時，并不成立詐騙罪[28]。而處分意思不要說與之針鋒相對，主張只要被騙者存在處分行為即可，不以主觀上的處分意思為必要。因此，無意識的交付也構(gòu)成處分行為[29]。例如，行為人將對被害人不利的欠條謊稱被害人的作品騙其在上面簽名的，處分意思必要說認為不構(gòu)成詐騙罪，而處分意思不要說認為不影響詐騙罪的成立。除了處分意思必要說與處分意思不要說的兩大陣營以外，還有以處分意思緩和說為代表的折衷說。

選擇第一條解釋進路，即通過詐騙罪構(gòu)成要件的擴容對“食宿先行單純逃債”的行為入罪，在處分意思的解釋上必須采用較為寬松的處分意思緩和說或處分意思不要說。井田良教授就指出，處分行為只要認識到事實上將利益給對方就可以了。例如，被害人認識到行為人從該場所離開、事實上從‘拘束’中得以解放就夠了 ”[30]。大塚仁教授也舉過一個例子:未交費的住店旅客想溜走，裝作散步走出店門，店主以為其會很快回來而未加阻攔，讓其溜走。大塚仁教授主張這是一種“無意識地暫緩請求支付住店費用的財產(chǎn)處分行為”。因而在這種情況下具有處分意思[31]。做這樣的理解，意味著在行為人為了逃避債務乘人不備悄悄溜走或者攀窗逃走的情形下，不成立詐騙罪；而經(jīng)過店員許可離開的，即使店員沒有免除債務的意思，行為人也成立詐騙罪。

更為極端的處分意思不要說甚至認為，在債權(quán)的場合，債務人不履行債務就可能使債務人得到財產(chǎn)性利益，以不支付而告終的狀態(tài)，即使在沒有積極的侵害行為，也可能由無意識的不作為導致[32]。按照該觀點，只要行為人是基于受騙者的某種行為而獲得利益，就可以認為受騙者實施了處分行為。在這樣的理解下，行為人為了逃避債務乘人不備悄悄溜走或者攀窗逃走的情形，也構(gòu)成詐騙罪。但處分意思不要說會導致詐騙罪的入罪面過廣，例如，欺騙兒童以獲得財物的行為、甚至使用假卡套取ATM機現(xiàn)金的行為，均被認定為詐騙罪，盜竊罪適用的空間幾乎被壓縮殆盡。

一方面，對詐騙罪的構(gòu)成要件擴容，需要采用較為寬松的處分意思緩和說或處分意思不要說；但另一方面，處分意思不要說的廣泛采納極易導致結(jié)論的不合理。在此困境下，德國刑法理論采取的解決方案是將財產(chǎn)與財產(chǎn)性利益中處分的含義做分別理解，即“區(qū)分說”。該說認為，在詐騙財物的場合，由于涉及與盜竊罪的劃界問題，所以處分意思是必要的。而根據(jù)《德國刑法典》242條，盜竊罪的對象只限于動產(chǎn)，因此在對象為財產(chǎn)性利益的場合，盜竊罪根本沒有適用的空間，此時無需區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的界限，所以以財產(chǎn)性利益為對象的詐騙罪不以處分意思為要件。

可以說，德國的“區(qū)分說”在構(gòu)成要件的解釋上完全以嚴密法網(wǎng)的刑法機能為航向，貫穿其中的邏輯思維是一種“切蛋糕的哲學”。詳言之，解釋者首先將所有侵犯財物與財產(chǎn)性利益的可罰行為界定為犯罪，但由于立法在財物和財產(chǎn)性利益的問題上做出了不同規(guī)定，使得盜竊罪的對象只能由財物構(gòu)成。因此，解釋者將對象為財物的相關(guān)犯罪根據(jù)有無“處分意思”劃分為詐騙罪與盜竊罪，而將對象為財產(chǎn)性利益的相關(guān)犯罪一律以詐騙罪調(diào)整，這就是在詐騙財產(chǎn)性利益的情形下不需要處分意思甚至不需要處分行為的原因。這樣的結(jié)論并非單純出于對立法文本的理解，而是嚴密法網(wǎng)的刑法機能導向使然。

管見以為，在日本的立法框架之下，更宜采用第一條解釋進路，這由《日本刑法典》自身的特點決定。首先，246條分兩款分別規(guī)定了針對財物和不法利益的詐騙；而235條只規(guī)定了針對財物的盜竊[33]，這表明盜竊罪的對象只能是財物，而詐騙罪的對象既可以是財物，亦可以是財產(chǎn)性利益。其次，在對象為財物的場合，界分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵在于處分意思的有無。詳言之，被害人自愿處分財物的，行為人成立詐騙罪，否則僅成立盜竊罪。最后，在對象為財產(chǎn)性利益的場合，不需要被害人具有處分行為，行為人也可以成立詐騙罪，因為此時不存在與盜竊罪區(qū)分的問題，做此理解是出于嚴密法網(wǎng)的刑事政策要求。另外，《日本刑法典》中詐騙財物與詐騙財產(chǎn)利益被規(guī)定于兩款之中，將財物與財產(chǎn)性利益是否需要處分意思做不同理解也不違背同一解釋原則。

采取這樣的理解進路，意味著“無錢食宿”均應當以詐騙罪認定，且考察的時點不是進行消費時，而是離開特定場所時。因此，行為人起初具有付款意思，而后產(chǎn)生逃避支付的意思，使用詭計免于付款的，在免于付款離開的時點成立詐騙罪的既遂；行為人起初具有付款意思，而后產(chǎn)生逃避支付的意思的，在離開特定場所時成立詐騙罪的既遂。也許有人會產(chǎn)生質(zhì)疑：為逃避債務翻窗逃跑的整個過程中，似乎沒有任何人“受騙”，因為整個過程并未經(jīng)過店員抑或得到店員的任何允諾。在筆者看來，在對象為財產(chǎn)性利益的情況下，對詐騙罪構(gòu)成要件的理解不應當再套用詐騙財物的傳統(tǒng)觀念，此時對處分意思甚至處分行為的不要，完全是出于嚴密法網(wǎng)的刑事政策考量。正如極端的處分意思不要說主張者所理解的，這里的處分行為只要求行為人基于受騙者的某種行為獲得利益即可。

第一條理解進路打破了“犯意先行”、“食宿先行詭計逃債”和“食宿先行單純逃債”的界限，一律以詐騙罪認定，解決了區(qū)分需要不同情形的困境；同時，將觀察的時點從消費時推后到離開特定場所時，避免了“舉動詐騙”的責難?？梢哉f，這樣的解決方式在一定程度上一舉解決了傳統(tǒng)理論存在的四個問題。

(三)第二條進路：盜竊罪對象的延展

在確立“無錢食宿”可罰性的基礎(chǔ)之上，第一條進路試圖通過對“處分行為”的擴張理解將“無錢食宿”納入詐騙罪規(guī)制。而第二條進路則是試圖將財產(chǎn)性利益解釋進盜竊罪的對象之內(nèi)，通過認定盜竊罪將“無錢食宿”納入刑法的軌道之內(nèi)。顯然，第二條進路在德國與日本難以進行，因為《德國刑法典》249條明文規(guī)定，作為盜竊罪對象的只有動產(chǎn)[34]。同樣，《日本刑法典》235條盜竊罪的對象也只涵蓋了財產(chǎn)性利益之外的財物。基于罪刑法定的考量，通過認定盜竊罪將“無錢食宿”入罪在德國和日本并不可行。而我國《刑法》將財產(chǎn)犯罪的對象一律規(guī)定為“財物”，這就為盜竊罪對象的解釋留下了極大的空間。可以說，第二條進路是更加契合我國《刑法》規(guī)定的解釋方法。

這一條解釋進路存在以下需要解決的問題：首先，關(guān)于將財產(chǎn)性利益解釋為財物的國民預測可能性。根據(jù)我國《刑法》第92條，私人所有的財產(chǎn)是指公民的合法收人、儲蓄、房屋和其他生活資料，依法歸個人、家庭所有的生產(chǎn)資料，個體戶和私營企業(yè)的合法財產(chǎn)，依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產(chǎn)。那么通過92條對財產(chǎn)罪對象的解讀中涉及以下的幾個問題：第一，92條的財產(chǎn)與分則中的財物關(guān)系如何？第二，能否將92條中的“歸個人所有的股份、股票、債券”界定為財產(chǎn)性利益？針對這兩個問題，學界展開了激烈的討論，例如有學者指出，債權(quán)憑證作為普通財物時的價值并不大，因而難以將其認定為普通財物，僅在不記名、不掛失的有價證券的情形之下存在例外[35]。也有學者指出，財產(chǎn)權(quán)利憑證本身標表的是財產(chǎn)權(quán)利整體，應當視為財物而非財產(chǎn)利益[36]。在筆者看來，圍繞《刑法》92條展開的討論既不必要，也不具有說服力。因為92條表述的對象是“財產(chǎn)”，與財物在理解上不能一概而論。更重要的是，即使認為92條的“財產(chǎn)”與分則中的財物可以等價視之，也不能就此將財產(chǎn)性利益排除在“財物”之列，因為92條中還有關(guān)于“或其他財產(chǎn)”的表述。

因此，解決問題的關(guān)鍵還應當回到可罰性的考察上。如上文所述，在交易頻繁、財產(chǎn)利益侵權(quán)普遍的今天，對財產(chǎn)的利益不應當再限于有形物。如果刑法只保護財物而對侵犯財產(chǎn)性利益的行為不予處罰，就會導致實質(zhì)不公[37]。且從各國刑法來看，雖然財產(chǎn)性利益保護的討論針對個罪展開，但幾乎沒有國家將財產(chǎn)性利益全面排除在財產(chǎn)犯罪之外。最為重要的是，我國近年來無論是立法抑或司法實踐，都有承認侵犯財產(chǎn)性利益成立犯罪的趨勢。例如根據(jù)最高人民法院2002年4月10日《關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款的規(guī)定，使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費，數(shù)額較大的，依照詐騙罪的規(guī)定定罪處罰，就是將詐騙免除債權(quán)行為入罪化的具體表現(xiàn)。此外，司法實踐中也不乏對侵犯財產(chǎn)利益行為定罪的情形。例如以下的案例：2008-2009年間，被告人時某與其弟將偽造的軍用車票安裝在兩輛貨車上，脫逃河南省禹州市高速公路過路通行費用，在8個月時間內(nèi)偷逃過路費368萬元。一審法院認為，被告人通過假的軍用車牌號長期騙取高速公路通行費，構(gòu)成詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身[38]。再如，2004年12月，祁某編制了一種特殊的木馬程序賣給陳某，陳某雇傭曾某將木馬程序植入公安局網(wǎng)絡(luò)管理系統(tǒng)的網(wǎng)站，截取游戲玩家的賬號和密碼，獲取大量的虛擬裝備轉(zhuǎn)手，獲利近百萬元。法院分別判決三名被告人有期徒刑一年零六個月、一年和十個月[39]。由此可見，認為財產(chǎn)犯罪，至少部分財產(chǎn)犯罪的對象可以是財產(chǎn)性利益是妥當?shù)摹?/p>

在確定財產(chǎn)犯罪的對象可以包括財產(chǎn)性利益的基礎(chǔ)之上，需要解決的問題是，僅就盜竊罪而言，對象能否包括財產(chǎn)性利益。應當說，在此問題上，我國刑法理論應當做出與德國抑或日本刑法理論不同的理解。因為如上文所述，通過分析德國和日本的刑事立法，可以得出盜竊罪對不包括財產(chǎn)性利益的結(jié)論。但是在我國《刑法》中，并未像德國刑法理論那樣區(qū)分動產(chǎn)與財產(chǎn)性利益；抑或像日本刑法那樣劃分狹義的財物與財產(chǎn)性利益。因此在對我國《刑法》的解釋上，沒有理由認為詐騙罪的對象包括財產(chǎn)性利益，而盜竊罪的對象不包括財產(chǎn)性利益。

其實，德日刑法中之所以將財產(chǎn)性利益排除在盜竊罪的對象以外，是考慮到財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)移往往以被害人的同意為要件，否則這種轉(zhuǎn)移并非是具有終局性的。例如，債務人將保管在債權(quán)人處的借條盜走的，不能認為財產(chǎn)性利益以及轉(zhuǎn)移，因為即使沒有借條，在有其他證據(jù)表明債權(quán)債務關(guān)系的情況下，借條的滅失并不能導致債權(quán)的消滅[40]。只有在以暴力迫使被害人承諾免除債務的情形下，才能認為債權(quán)的消滅，因而認定為搶劫罪。

但是，認為財產(chǎn)性利益只有在被害人同意的情況下才能轉(zhuǎn)移的“必要說”以為了逃避乘車費用掐住司機脖子威脅的案件為契機在日本得到了重新審視*日本大審院1931年5月8日判決，大審院刑事判例集，第10卷，第205頁。。該案中，大審院認為，雖然被害人并沒有免除行為人的乘車費的承諾或意思表示，也可以成立搶劫罪。目前的日本理論中，主張“不要求被害人同意即可成立針對財產(chǎn)性利益的搶劫罪”的“不要說”已經(jīng)占主流[41]。

事實上，“不要說”具有其自身的合理性，正如有學者所指出的，認為搶劫財物不需要被害人同意即可構(gòu)成，而搶劫財產(chǎn)利益需要經(jīng)過被害人同意，這種區(qū)分沒有任何法律上的依據(jù)。而且會導致一個荒謬的結(jié)局，即在搶劫財產(chǎn)性利益的場合，行為人下手越重，暴力、脅迫程度越高，就越不可能出現(xiàn)被害人同意，尤其在將被害人被打暈或者打死場合，越不可能成立利益搶劫罪，這顯然是荒謬之至[42]。另外，認為“財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移不具有終局性”的考慮也并不妥當，例如，如果債務人給債權(quán)人僅寫了一張欠條，再無其他證據(jù)的情形下，債務人盜走欠條的，因為造成了債權(quán)債務關(guān)系的徹底消滅，成立盜竊罪；如果債務人給債權(quán)人僅寫了兩張欠條，再無其他證據(jù)的情形下，債務人盜走一張欠條的，因為另一張欠條的存在，債務人的行為未造成了債權(quán)債務關(guān)系的徹底消滅，因而不成立盜竊罪。顯然，這樣的結(jié)論并不妥當。事實上，在此應當考慮的是只要行為提高了被害人對財產(chǎn)性利益追償?shù)碾y度，就應當認為財產(chǎn)性利益發(fā)生了規(guī)范上的轉(zhuǎn)移。在“食宿先行單純逃債”的情形下，行為人往往因缺乏證據(jù)難以找到，此時認為“被害人并未處分財產(chǎn)，債權(quán)債務關(guān)系尚未消滅，因此被害人可以憑借債權(quán)債務關(guān)系向行為人求償”的觀點顯然是給了被害人一個束之高閣的權(quán)利。

采取第二條進路，意味著對“犯意先行”的情形不做單獨評價，而是將著眼點放在離開食宿場所的方式之上：如果通過欺騙方式使得店員徹底免除債務的，成立詐騙罪；其他的情形，例如行為人乘人不備溜走，或者翻窗逃跑的，成立對象為財產(chǎn)性利益的盜竊罪。這種解釋進路相比第一種更符合我國《刑法》的規(guī)定，因為我國并未在立法中區(qū)分狹義財物和財產(chǎn)性利益，因此應當對“財物”一詞在各罪中的含義做統(tǒng)一理解。

結(jié)語：解釋形塑著刑法的品格

總結(jié)而言，就“無錢食宿”問題的解決上，總體的思路應當是：首先，根據(jù)教義體系的社會回應機能確立“無錢食宿”這類行為的可罰性，無論根據(jù)實質(zhì)的違法觀抑或倒置的三段論，這一點結(jié)論的得出應當是毋庸置疑的。其次，將“無錢食宿”行為的各類情形通過構(gòu)成要件的解釋劃歸入具體罪名之中。這種從整體到個罪名的過程就是“切蛋糕的哲學”。值得注意的是，根據(jù)立法的不同規(guī)定，解釋的進路應當有所差別。例如德日刑法典中，狹義的財物與財產(chǎn)性利益被加以區(qū)分，且盜竊罪的對象不包括財產(chǎn)性利益，因此通過重構(gòu)詐騙罪構(gòu)成要件中“處分”含義的途徑實現(xiàn)為宜。但我國刑法典中并未區(qū)分財物與財產(chǎn)性利益，且“財物”作為財產(chǎn)犯罪共同的客體，為維護解釋的統(tǒng)一性，通過將“財產(chǎn)性利益”解釋入盜竊罪對象的方式實現(xiàn)更為妥當(表1)。

刑法的解釋形塑著刑法的品格，決定了刑法的航向。在古典犯罪論體系之下，法學淪為概念法學，追求“完美的體系的邏輯演繹” 刑法的解釋形塑著刑法的品格，決定了刑法的航向。在古典犯罪論體系之下，法學淪為概念法學，追求“完美的體系的邏輯演繹”[43]，法官只是“宣告法律說出的嘴巴[44]”。古典犯罪體系只可以被觀察、被計量的存在，因而其中的要素均為純事實要素，不涉價值判斷，法官只需簡單套用三段論即可完成[45]。而在今天，刑法的解釋不僅滿足于此，而是要根據(jù)是刑事政策的要求不斷回應社會生活的期許，將可罰的行為納入刑事軌道，嚴密法網(wǎng)，實現(xiàn)犯罪預防目的。在此意義上，刑法解釋更應當洞悉社會生活，以刑事機能為導向，才能得出合理的結(jié)論。筆者相信，理性的思考只能通過理性的形式表現(xiàn)出來，理性的法律應當引導人們理性地向前看。

表1 “無錢食宿”在修正解釋下的不同結(jié)論

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[責任編輯：陳光軍]

Philosophy of Cutting Cakes: Function-Oriented Explanation of Criminal Law by Criminalization of Board and Lodging without Money

Chen Wenhao

There is no special legislation of board and lodging without money in our country,but it can be adjusted by crimes against property. Considering what crimes board and lodging without money accords with,the convert syllogism should be taken. Firstly, the strafbarkeit of the action should be considered,then the specific crime should be definited according to the explanation of component.Classical points about board and lodging without money have problems:firstly,the point of accomplished offense is too early.Secondly,the pure avoidance of debt can not be punished. The first way to correct is that the meaning of disposition is not needed in the situation of fraud of interest of property,so board and lodging without money can fit into fraud,this way of explanation is suited for the legislation in Japan and German.The second way to explain is to expand the range of interest of property,and to divide board and lodging without money into theft.This way of explanation is suited for the legislation in our country.

board and lodging without money;convert syllogism;the meaning of disposition;interest of property

陳文昊，北京大學法學院2015級刑法學碩士研究生。(北京海淀，郵編：100871)

D914

A

1674-8824(2016)06-0047-11