【摘 要】 股權(quán)確認(rèn)與物權(quán)確認(rèn)的共性在于都是對于權(quán)利歸屬的確認(rèn)，區(qū)別在于兩種權(quán)利的性質(zhì)、法律關(guān)系的構(gòu)成不同。在解決商事糾紛的過程中，要堅持商事法律思維，優(yōu)先利用商法理論進(jìn)行分析處理，以體現(xiàn)商事規(guī)則相對于民事規(guī)則的優(yōu)先性、特殊性。

【關(guān)鍵詞】 股權(quán)確認(rèn);物權(quán)確認(rèn);法律差異;商事法律思維

一、何為股權(quán)確認(rèn)以及如何確認(rèn)股權(quán)

無論是股權(quán)確認(rèn)還是物權(quán)確認(rèn)，都是特定法律關(guān)系的確認(rèn)。既然是確認(rèn)，那么其對象就是已經(jīng)存在、已經(jīng)發(fā)生且內(nèi)容已經(jīng)固定、明確的法律關(guān)系。法律關(guān)系的確認(rèn)其目的是確定既存法律關(guān)系的內(nèi)容不在于確定爭議法律關(guān)系是否存在。比如在股權(quán)確認(rèn)以及物權(quán)確認(rèn)中，兩種權(quán)利的確認(rèn)目的在于確定股權(quán)或者物權(quán)的歸屬主體不在于判斷此股權(quán)或者物權(quán)是否存在。

爭議法律關(guān)系是否存在的判斷與法律關(guān)系的確認(rèn)屬于兩個范疇。爭議法律關(guān)系的存在與否對于法律關(guān)系的確認(rèn)有影響但仍然是可以區(qū)分的。

法律關(guān)系的發(fā)生在前，法律關(guān)系的確認(rèn)在后。法律關(guān)系基于一定原因事實而發(fā)生，法律關(guān)系的確認(rèn)是對于已經(jīng)發(fā)生結(jié)果事實內(nèi)容的判定。邏輯前提不等于邏輯后果。

從這個角度看，權(quán)利取得原因事實的判斷與權(quán)利確認(rèn)是兩個問題，就股權(quán)而言：

首先，股權(quán)確認(rèn)的是已經(jīng)發(fā)生、既存的公司與股東間的法律關(guān)系，不是判定是不是存在法律關(guān)系，而是判定誰具有股東身份，誰與公司間存在股權(quán)法律關(guān)系。

其次，股權(quán)的確認(rèn)與股權(quán)的取得是兩個概念。股權(quán)的取得分為原始取得和繼受取得，無論哪種取得都只是股權(quán)取得這一結(jié)果的原因事實，是原因，不是結(jié)果。并不意味著股權(quán)已經(jīng)取得，只能說當(dāng)事人具備要求公司承認(rèn)其股東身份法律上的請求力。以股權(quán)受讓為例，轉(zhuǎn)讓關(guān)系的確立的依據(jù)在于雙方的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，此時股權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。但受讓方可以依據(jù)此協(xié)議要求讓與方與公司變更股東名冊及相關(guān)登記，獲得股東身份。所以股權(quán)的取得指的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因事實。而股權(quán)的確認(rèn)是對當(dāng)事人是否具備股東資格的判斷，是對結(jié)果發(fā)生的判斷不是對原因發(fā)生的判斷。

那么股權(quán)歸屬判斷的依據(jù)應(yīng)該是什么？要解決這個問題必須先厘清股權(quán)法律關(guān)系的要義。

股權(quán)法律關(guān)系的主體是公司與投資者，股權(quán)法律關(guān)系是公司與投資者之間的關(guān)系。股權(quán)的獲得從投資者角度也就是股東身份的獲得。

公司是一個經(jīng)濟(jì)團(tuán)體，法律上其有獨立意志、團(tuán)體意志，一位投資者是否可以成為公司成員，一方面需要投資者意愿，另方面也要公司認(rèn)可。只有當(dāng)公司認(rèn)可時，投資者才獲得了股東資格。

股東身份代表著是一種團(tuán)體關(guān)系，意味著特定主體之間的團(tuán)體關(guān)系。法人制度的產(chǎn)生使得這種團(tuán)體關(guān)系、團(tuán)體意志抽象為公司與股東間的關(guān)系，抽象為公司意志。股東身份的獲得必須得到團(tuán)體組織的承認(rèn)。股權(quán)關(guān)系涉及的只是特定投資者與公司之間的法律關(guān)系，主體限于公司與特定投資者之間。在前提給定的情況下，股權(quán)確認(rèn)就是公司承不承認(rèn)投資者身份的問題。

我國《公司法》規(guī)定，公司章程、出資證明書、股東名冊、公司登記機(jī)關(guān)都應(yīng)該如實記載股東的姓名、名稱及其變更狀況。上述各法定形式上的股東記載對于股權(quán)關(guān)系、股東身份的判斷都具有相應(yīng)的證明力，但證明力有所不同。根據(jù)第33條第2款規(guī)定，公司認(rèn)可記載于股東名冊之上特定投資者的股東身份。

此條規(guī)定是解決股東資格確認(rèn)爭議的基本依據(jù)。只要公司股東名冊記載了原告股東的姓名（或名稱）就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)原告投資者的股東身份。

從《釋義》的觀點來看，立法工作者認(rèn)為股東名冊是投資者與公司之間股權(quán)關(guān)系這一法律事實確立的根據(jù)，公司只根據(jù)股東名冊來判斷投資者是否是其股東，是否是其公司成員。公司可以根據(jù)股東名冊對未在其股東名冊上記載的投資者的股權(quán)確認(rèn)請求予以抗辯，不承認(rèn)其股東身份。

因此，股東名冊在我國目前的公司立法下是股權(quán)確認(rèn)糾紛解決的法律上的關(guān)鍵因素。工商登記不具有股權(quán)歸屬的確認(rèn)效力。

股權(quán)關(guān)系是投資者與公司之間的法律關(guān)系，股權(quán)歸屬糾紛確認(rèn)的主體是公司，股權(quán)歸屬糾紛的實質(zhì)問題就是公司是否承認(rèn)特定投資者的股東身份。而公司確認(rèn)投資者具有股東身份的依據(jù)就是股東名冊，不是工商登記。

工商登記作為公司股權(quán)歸屬的公示形式，主要目的在于保護(hù)第三者，第三者依據(jù)工商登記來判斷公司的股東組成、股權(quán)歸屬。制度功能在于對善意第三者、交易方合理信賴以及交易秩序的保障，不在于也不能夠具有對股權(quán)歸屬的確認(rèn)效力。

即使是在股權(quán)善意取得的場合，工商登記也不具有股權(quán)確認(rèn)效力。善意第三者信賴工商登記的股東記載并與之進(jìn)行交易，而實際上對公司而言根據(jù)股東名冊其已經(jīng)不是公司股東，也就是善意第三者和一個公司外的主體進(jìn)行交易。按理說，公司完全可以依據(jù)股東名冊對第三者進(jìn)行抗辯，但法律為了保護(hù)善意第三人、為了保障交易秩序、交易安全，優(yōu)先保護(hù)第三人，規(guī)定了公司不能對抗第三人。善意第三人可以根據(jù)法律的規(guī)定取得股權(quán)，但最終還必須變更股東名冊，只有變更了股東名冊，公司才承認(rèn)第三人的股東身份。所以，最終發(fā)揮股權(quán)確認(rèn)效力的還是股東名冊，而不是工商登記。工商登記的對抗效力法律上導(dǎo)致了股東名冊的變更，但其效力也僅限于在法律上產(chǎn)生了第三人對公司要求變更股東名冊的請求力，并沒有產(chǎn)生股東身份的確認(rèn)效力，產(chǎn)生股東確認(rèn)效力的還是股東名冊。工商登記是股東名冊變更的依據(jù)，股東名冊變更是股權(quán)歸屬變更、確認(rèn)的依據(jù)，但工商登記不是股權(quán)歸屬變更、確認(rèn)的依據(jù)。

工商登記維護(hù)的是交易安全，具有的只是對抗效力，不具有股權(quán)確認(rèn)效力。

二、何為物權(quán)確認(rèn)以及如何確認(rèn)物權(quán)

物權(quán)確認(rèn)就是確認(rèn)物權(quán)在法律上的歸屬狀態(tài)，是對既存既定物權(quán)法律關(guān)系的判定。物權(quán)確認(rèn)與物權(quán)取得也同樣是兩個概念。物權(quán)取得無論原始取得還是繼受取得都意味著物權(quán)法律關(guān)系的變動，而物權(quán)確認(rèn)并沒有變動原來的物權(quán)法律關(guān)系，只是在法律上對已經(jīng)存在已經(jīng)確定的物權(quán)法律關(guān)系的認(rèn)定。

不過，雖然物權(quán)確認(rèn)與物權(quán)取得存在差異，但是前者又一定程度上依賴于后者所建立起來的物權(quán)取得、物權(quán)變動的一系列規(guī)則、制度。要確認(rèn)一個物的權(quán)利歸屬，如果沒有一套確定的物權(quán)取得制度、物權(quán)變動制度，那么物權(quán)的確認(rèn)就失去了他的標(biāo)準(zhǔn)、它的法律根據(jù)。

因此，要明晰解決物權(quán)確認(rèn)的問題就必須首先厘清物權(quán)取得法律規(guī)則的設(shè)置。物權(quán)取得是從物權(quán)受讓人的角度而言的，物權(quán)取得和物權(quán)變動實質(zhì)是一個問題不同角度的闡述。物權(quán)取得規(guī)則與物權(quán)變動規(guī)則某種程度上是等同的。

民法上一般而言，物可以分為動產(chǎn)與不動產(chǎn)，相應(yīng)的物權(quán)變動規(guī)則也可以依據(jù)此分為兩類：動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則以及不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則。據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)變動以交付為要件，動產(chǎn)物權(quán)一經(jīng)交付即物權(quán)發(fā)生變動;不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為要件，不動產(chǎn)物權(quán)一經(jīng)登記即物權(quán)發(fā)生變動。這是物權(quán)變動的基本規(guī)則，但不是全部。

傳統(tǒng)上，在基于法律行為的物權(quán)變動中，民法物權(quán)行為理論還區(qū)分了兩種不同的意思表示：雙方成立債權(quán)債務(wù)的意思表示以及轉(zhuǎn)讓物權(quán)的意思表示，前者被稱為債權(quán)行為，后者被稱為物權(quán)行為。債權(quán)行為是物權(quán)行為的原因，債權(quán)行為本身的法律效果并未轉(zhuǎn)移物權(quán)的歸屬而僅僅是在雙方之間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。物權(quán)行為、轉(zhuǎn)移物權(quán)的意思表示才是最終物權(quán)變動的法律根據(jù)。在這種模式下，物權(quán)行為=物權(quán)變動，物權(quán)的變動涉及兩個意思表示，債的意思表示僅僅是物權(quán)行為的原因不是物權(quán)變動的原因，物權(quán)變動意思表示才具有物權(quán)變動法律上的原因力。

物權(quán)行為理論下，還可以區(qū)分兩種：一種是無因物權(quán)行為，一種是有因物權(quán)行為。在前者的理論中，物權(quán)行為可以獨立于原因行為而存在，原因行為的瑕疵不影響物權(quán)行為的法律效力。物權(quán)行為有因理論則認(rèn)為物權(quán)行為的效力應(yīng)當(dāng)受制于原因行為的效力，一旦原因行為的效力存在瑕疵，那么物權(quán)行為的效力也應(yīng)該被重新評估，兩者存在法律效果上的牽連關(guān)系。

無論是有因性還是無因性都各有利弊，如何取舍的就是法律對于買受人和第三人的保護(hù)力度上的選擇、各方利益的平衡，包括民法物權(quán)法在理念、價值取向上的偏好。

另外，無論是物權(quán)有因還是物權(quán)無因，在法律行為導(dǎo)致物權(quán)變動的場合，變動物權(quán)的意思表示是肯定存在的，也是可分的。否則，沒有物權(quán)變動的意思表示，法律根據(jù)什么來產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果呢？法律行為制度的承認(rèn)就意味著物權(quán)行為的承認(rèn)。所以，物權(quán)行為是肯定存在的，立法需要考量的不是物權(quán)行為存不存在，而是物權(quán)行為堅持無因還是有因。在這種情況下，物權(quán)變動效果的判斷必須探求當(dāng)事人的意思表示，是否具有轉(zhuǎn)讓物權(quán)的意思表示。

物權(quán)行為無因有因的立法選擇對于物權(quán)歸屬的認(rèn)定、物權(quán)的確認(rèn)存在著很大影響。在物權(quán)行為無因的場合，物權(quán)行為與原因行為相分離，物權(quán)變動的結(jié)果只根據(jù)物權(quán)行為而定。在物權(quán)行為有因的場合，物權(quán)變動的結(jié)果必須依賴于原因行為的認(rèn)定。理論選擇、立法選擇的不同往往會導(dǎo)致最后物權(quán)確認(rèn)結(jié)果的不同。

我國《物權(quán)法》并未對于物權(quán)行為的存在與否以及無因有因作出直接明確的規(guī)定。有觀點認(rèn)為：“《物權(quán)法》對于物權(quán)行為采取了一種模糊的態(tài)度：明確物權(quán)變動效力自公示起發(fā)生，而非債權(quán)合同生效而發(fā)生;同時在債權(quán)合同是物權(quán)行為原因時，又回避了物權(quán)變動的合意究竟是來自于物權(quán)合意還是來自于物權(quán)合意還是作為原因行為的合同，或者與合意無關(guān)，什么也不說?！币灿械挠^點認(rèn)為：“《物權(quán)法》雖然有關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)范，但立法者在立法過程中并未涉及物權(quán)行為理論問題，至少未將其作為重要問題加以討論。立法者對于物權(quán)行為理論的態(tài)度、立場很可能是堅持了此前中國既有法律的處理而未予以改變?！彪m然物權(quán)行為理論問題根據(jù)目前立法難以結(jié)論，但是從物權(quán)確認(rèn)的角度，從最終糾紛解決的角度，《物權(quán)法》還是提供了一套相對合理全面的法律規(guī)則，對于物權(quán)行為理論的回避并未影響法律定紛止?fàn)幑δ艿膶崿F(xiàn)。

對于不動產(chǎn)權(quán)屬的確認(rèn)，登記具有確權(quán)的證明力，是確定物權(quán)歸屬的根據(jù)。不動產(chǎn)登記記載的權(quán)利人即推定為不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利人，可以依據(jù)不動產(chǎn)登記主張自己的不動產(chǎn)物權(quán)。

對于動產(chǎn)權(quán)屬的確認(rèn)，交付占有具有確權(quán)的證明力，是確定物權(quán)歸屬的根據(jù)。動產(chǎn)交付占有的占有人即推定為動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利人，可以依據(jù)占有主張自己的動產(chǎn)物權(quán)。

物權(quán)屬于絕對權(quán)，所有人都是物權(quán)權(quán)利人相對的義務(wù)主體，負(fù)有尊重其物權(quán)、不侵害其物權(quán)的義務(wù)。物權(quán)的產(chǎn)生就是義務(wù)的產(chǎn)生，反之亦然，義務(wù)的產(chǎn)生即物權(quán)的產(chǎn)生。因此，公示是物權(quán)變動、確認(rèn)物權(quán)的關(guān)鍵因素。沒有公示，就沒有義務(wù)，也就沒有物權(quán)的產(chǎn)生。

三、股權(quán)確認(rèn)與物權(quán)確認(rèn)的差異及其與商事法律思維的關(guān)系

股權(quán)確認(rèn)與物權(quán)確認(rèn)都是對于權(quán)利歸屬的確認(rèn)，都是在法律上對權(quán)利既有狀態(tài)、既定事實的認(rèn)定，都是對財產(chǎn)性權(quán)利的確認(rèn)，兩者存在共性。從訴訟上而言，兩者的爭議主體提起的都應(yīng)該是確認(rèn)之訴，而非形成之訴或給付之訴。權(quán)利確認(rèn)的目的是對于現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)生的當(dāng)事人間法律關(guān)系的認(rèn)定，是發(fā)現(xiàn)既有的法律事實，所以，應(yīng)當(dāng)提起的是確認(rèn)之訴。

除了共性，更重要的是兩者的區(qū)別。區(qū)別的根源之在于兩種權(quán)利的性質(zhì)、法律關(guān)系的構(gòu)成不同。股權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)成中，法律主體是公司與特定投資者，法律關(guān)系發(fā)生在特定投資者與公司之間，公司認(rèn)可特定投資者作為公司成員之一，享有股東身份。特定投資者對公司承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)以作為獲得股權(quán)、獲得股東身份的對價。股權(quán)法律關(guān)系是一種相對關(guān)系，一方只能向?qū)Ψ街鲝埞蓹?quán)、主張實現(xiàn)股權(quán)法律關(guān)系。任何一方對于其他主體均不能主張任何權(quán)利，特定股權(quán)法律關(guān)系只能約束公司與特定投資者，也只在特定公司與投資者之間才存在。物權(quán)屬于絕對權(quán)，絕對關(guān)系不限于特定主體間存在。相對權(quán)的義務(wù)主體是特定的，絕對權(quán)的義務(wù)主體是不特定的。物權(quán)人可以對所有人主張自己的物權(quán)。

性質(zhì)上的差別導(dǎo)致了兩種權(quán)利法律確認(rèn)上的差別。就股權(quán)確認(rèn)而言，由于其相對性的特質(zhì)，特定股東身份相對特定公司而言、相對特定公司而存在，所以特定投資者要求成為股東的意愿以及公司對于特定投資者股東身份的承認(rèn)是股權(quán)確認(rèn)的理論依據(jù)，這一理論依據(jù)在法律上的表現(xiàn)形式即為公司的股東名冊。投資者被登記于股東名冊就意味著公司承認(rèn)了其股東身份，股東名冊是解決公司股權(quán)糾紛、確認(rèn)股權(quán)歸屬的基本法律依據(jù)。股權(quán)相對性的特質(zhì)也決定了工商登記在股權(quán)確認(rèn)中不具有確權(quán)的地位。工商登記的主要功能是公示，但由于股東身份相對特定公司而存在，股權(quán)關(guān)系的成立不需要取決于公示要件是否已經(jīng)具備。工商登記的作用只在于保護(hù)第三者，使得善意第三人可以根據(jù)工商登記進(jìn)行抗辯。善意第三人此時主張的是法律對其信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，其并不能向公司主張其股東身份。工商登記不是股權(quán)確認(rèn)的決定性因素。

而在物權(quán)的確認(rèn)中，由于物權(quán)的絕對性特質(zhì)，物權(quán)效力的發(fā)揮及其確定依賴于公式要件的具備與否。只有具備法定公示要件的物權(quán)才能夠使其效力及于不特定主體，也只有當(dāng)其效力及于不特定主體時，物權(quán)才成立。因此，在物權(quán)的確認(rèn)中，公示要件對于結(jié)果具有相當(dāng)重要的影響力、決定力。法定公示要件的具備與否是物權(quán)確認(rèn)的主要根據(jù)。

比較股權(quán)確認(rèn)與物權(quán)確認(rèn)，其中公示要件在各自權(quán)利歸屬確認(rèn)中的作用不同。在股權(quán)確認(rèn)中，主要根據(jù)是股東名冊，工商登記只是公示要件不是股權(quán)成立要件，不具有確認(rèn)效力。在物權(quán)確認(rèn)中，工商登記作為公示要件也作為物權(quán)成立要件具有確認(rèn)效力。

股權(quán)確認(rèn)與物權(quán)確認(rèn)不同還有一個原因是各自適用的實證法、相應(yīng)的法律制度不同?；煜蓹?quán)確認(rèn)與物權(quán)確認(rèn)不僅僅模糊了股權(quán)與物權(quán)兩種權(quán)利在法律性質(zhì)上的差異，而且還模糊了商法與民法的邊界。

民法作為統(tǒng)領(lǐng)私法的一般法，是建立在對于各個部門私法規(guī)則的抽象之上，體現(xiàn)的是各法的共性。民法也通過確立私法的一般規(guī)則來指導(dǎo)其他部門私法，但指導(dǎo)不是代替、一般規(guī)則也不是唯一規(guī)則。各個部門私法對于規(guī)則的個性化需求必須在制度上得到回應(yīng)、得到承認(rèn)和保障。商法作為私法的特殊法，本身就具有與民法不同的理念、價值取向。不同的理念與價值取向也決定了商法在制度上、在法律規(guī)則的設(shè)置上必然與民法存在差異性。商事法律關(guān)系的調(diào)整不可能也不應(yīng)當(dāng)通過民事一般規(guī)則來實現(xiàn)。尊重商法就是尊重商法的特殊性，尊重商法的特殊性就必然要求在法律適用上給予商法以優(yōu)先性。只有當(dāng)商事法律規(guī)范不足以調(diào)整解決商法問題時，并且適用民法規(guī)則不違背商法理念、價值取向時才能適用民法的一般規(guī)則予以調(diào)整。

要意識到商事規(guī)則相對于民事規(guī)則的優(yōu)先性、特殊性。不能夠機(jī)械照搬適用民法規(guī)范、民法相關(guān)理論，甚至將兩者對應(yīng)等同起來。用民法的規(guī)定、民法的理論解決商法問題是缺乏商事法律思維的表現(xiàn)，也是民事法律思維過度化、盲目化、擴(kuò)大化、機(jī)械化的表現(xiàn)。要重視商法對于相關(guān)問題的具體規(guī)定，重視商法與民法對于相關(guān)問題規(guī)制的差異，這是商事法律思維的重要組成部分?？朔詡鹘y(tǒng)民法理論解釋商法問題的思維慣性認(rèn)識到商法有自己的特性，商事關(guān)系、商事主體有不同于民事關(guān)系、民事主體的偏好、訴求。堅持商事法律思維最根本的還在于堅持商法的獨立性。

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【作者簡介】

沈鈦滔（1987-）男，漢族，上海人，單位：清華大學(xué)法學(xué)院，學(xué)歷：博士生，研究方向：商法、公司法.