杜　濤

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中國批準(zhǔn)海牙《選擇法院協(xié)議公約》的法律問題及對策

杜濤

摘要:海牙《選擇法院協(xié)議公約》已經(jīng)生效，我國批準(zhǔn)該公約具有必要性和可行性。選擇法院協(xié)議的排他性首先取決于該協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。我國法院通常根據(jù)受理案件的法院地法律來判斷該協(xié)議的效力，而海牙公約則采用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院所在地國法律。有學(xué)者主張適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。對于排他性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國和歐盟的做法與公約保持了一致，而美國的做法則相反。我國法律規(guī)定了選擇法院協(xié)議必須符合實(shí)際聯(lián)系原則，雖然西方大多數(shù)國家不再采用該原則，但該原則仍然具有一定的合理性和現(xiàn)實(shí)意義。批準(zhǔn)海牙《選擇法院協(xié)議公約》對于促進(jìn)我國司法改革、提高我國司法競爭力具有深遠(yuǎn)意義。

關(guān)鍵詞:選擇法院協(xié)議； 管轄權(quán)； 海牙國際私法會議； 實(shí)際聯(lián)系原則

一、 問題的提出

2014年12月4日，歐盟委員會正式通過《關(guān)于以歐盟名義批準(zhǔn)2005年6月30日〈海牙選擇法院協(xié)議公約〉的決定》*Council Decision of 4 December 2014 on the approval,on behalf of the European Union,of the Hague Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements(2014/887/EU).，根據(jù)該決定，歐盟以地區(qū)性經(jīng)濟(jì)一體化組織的身份加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》(以下簡稱為公約)。2015年6月11日，歐盟代表正式向荷蘭外交部交存了批準(zhǔn)書。由于此前墨西哥已經(jīng)批準(zhǔn)了該公約，根據(jù)公約第31條的規(guī)定，公約自第二份批準(zhǔn)書交存后三個月期間屆滿后的第一個月的第一天起生效，因此，公約于2015年10月1日起正式生效。在歐盟，該公約在除丹麥之外的其他27個歐盟成員國境內(nèi)適用。除歐盟外，越來越多的國家和地區(qū)也開始重視該公約。美國于2009年簽署了公約，目前正在積極準(zhǔn)備批準(zhǔn)公約的國內(nèi)程序。新加坡議會已經(jīng)于2016年4月14日通過了《法院選擇協(xié)議法》，正式批準(zhǔn)了該公約，目前還需要向海牙國際私法會議交存批準(zhǔn)書以完成最后的加入程序。烏克蘭也于2016年3月25日簽署了公約。俄羅斯、塞爾維亞、土耳其等國家也啟動了加入公約的前期程序*Prel.Doc.No 7 of February 2014-Ongoing work on judgments-Choice of Court Convention and Judgments Project,http://www.hcch.net/upload/wop/gap2014pd07_en.pdf，2015年6月5日最后訪問。。

我國雖然尚未簽署該公約，但有關(guān)部門對該公約非常重視，也在著手研究加入該公約的可行性問題。目前，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對該公約尚存在一些懷疑態(tài)度，有學(xué)者將該公約視為歐美國家“司法帝國主義”的產(chǎn)物，認(rèn)為該公約的規(guī)則對于司法制度尚不健全的國家而言具有極大危害(陳隆修，2015:40)。他們認(rèn)為，加入該公約會對我國國內(nèi)法體系造成沖擊，不利于保護(hù)我國社會公共利益和我國當(dāng)事人權(quán)益，甚至?xí)＜拔覈痉ㄖ鳈?quán)。對此，我們認(rèn)為有必要從公約本身的條文出發(fā)，認(rèn)真厘清其文本的字面含義和內(nèi)在價值取向，并與我國現(xiàn)行法律制度進(jìn)行仔細(xì)對比。同時，對于是否加入該公約的判斷，還要從我國當(dāng)前以及未來的國際戰(zhàn)略出發(fā)，結(jié)合我國正在進(jìn)行的司法體制改革，進(jìn)行中長期規(guī)劃，而不能局限于短期利益。

二、 中國批準(zhǔn)《選擇法院協(xié)議公約》的可行性

(一) 公約概述

《選擇法院協(xié)議公約》是海牙國際私法會議于2005年6月30日在其第20屆外交大會上通過的一項全球性民商事管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行公約*該公約的立法過程參見F.Pocar & C.Honorati(eds),“The Hague Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Judgments”,CEDAM,Milan,Italy,2005.也可參見王吉文：《2005年海牙選擇法院協(xié)議公約研究》，東南大學(xué)出版社2008年，第59～63頁。。該公約試圖統(tǒng)一選擇法院協(xié)議制度下各國法院對民商事案件的管轄權(quán)和判決相互承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則。根據(jù)該公約的規(guī)定，在一項國際商事合同中如果訂立有排他性選擇法院協(xié)議條款，那么各締約國將有義務(wù)尊重該條款的效力，將案件交由約定的締約國法院管轄，并且該法院所做出的判決也應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌喖s國的承認(rèn)與執(zhí)行。

根據(jù)公約序言的規(guī)定，公約的目的體現(xiàn)為三個方面：第一，統(tǒng)一各國的法院選擇協(xié)議制度，并促進(jìn)根據(jù)該協(xié)議而作出的判決的承認(rèn)與執(zhí)行；第二，促進(jìn)國際貿(mào)易與國際投資的發(fā)展。如果當(dāng)事人在跨國訴訟中費(fèi)盡人力物力取得了合法判決，然而卻得不到其他國家的承認(rèn)與執(zhí)行，這會極大地妨礙當(dāng)事人在他國進(jìn)行貿(mào)易和投資，不利于資本的全球自由流動。第三，實(shí)現(xiàn)民事判決領(lǐng)域的國際司法合作，與1958年的《紐約公約》進(jìn)行競爭。《紐約公約》實(shí)現(xiàn)了國際商事仲裁裁決在世界大多數(shù)國家的自由流通，極大地促進(jìn)了仲裁在國際上的發(fā)展。而跨國民事訴訟卻由于判決承認(rèn)與執(zhí)行上的障礙而受到極大限制。雖然仲裁具有其自身的優(yōu)勢，但是當(dāng)前絕大多數(shù)當(dāng)事人還是更加愿意通過法院解決其糾紛。只有徹底解決了判決在全球范圍內(nèi)的自由流通，才會鼓勵當(dāng)事人到法院進(jìn)行訴訟。而各國法院為了爭取獲得更多的案件，也會更加有動力提高司法效率和公正。

(二) 中國批準(zhǔn)公約的可行性

1.公約的談判過程反映了中國的訴求

中國政府積極參與了公約的起草和談判過程，并對公約條文的出臺做出了重要貢獻(xiàn)。2005年6月舉行的第20屆海牙國際私法會議外交大會上，我國政府派出了陣容強(qiáng)大的代表團(tuán)，參加了公約的正式討論和表決。在公約的一些原則問題和立場問題上，我國代表都積極發(fā)表意見，堅持我國的主張(徐國建，2005:5)。在公約條款的一些技術(shù)性問題上，我國代表也提出了非常有價值的意見，為公約的最后通過做出了積極貢獻(xiàn)。比如，對于公約適用范圍問題，我國代表團(tuán)明確建議將侵權(quán)事項尤其是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事項排除在公約的適用范圍之外。該建議得到了與會代表的多數(shù)支持，經(jīng)過修改后成為公約第2條第2款(k)項*Commission II of Jurisdiction,Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters of 20thSession,Working Document,No.18(2005).。另外，我國還支持在公約中設(shè)立一項保留條款，允許締約國發(fā)布一項聲明，對于一國有重大利益的特殊事項可以不適用該公約(公約第21條)。通過這樣一個安全閥，可以將我國現(xiàn)行法律中一些與公約不相一致的規(guī)定排除在公約適用范圍之外，從而維護(hù)我國的社會公共利益和國家主權(quán)安全?？傮w上看，公約的內(nèi)容與我國國內(nèi)法雖然在某些方面有一些差異，但我國代表團(tuán)在談判過程中已經(jīng)考慮到了這些差異，并且通過公約規(guī)定的保留條款可以將不利于我國的一些規(guī)定排除在外，因此完全不用擔(dān)心加入公約會損害我國社會公共利益和我國當(dāng)事人的利益。

2.公約與中國國內(nèi)法無本質(zhì)矛盾

如上所述，公約的主要目的是促進(jìn)各國對國際商事合同中的排他性選擇法院協(xié)議條款的承認(rèn)和執(zhí)行。這一點(diǎn)與我國現(xiàn)行法律并無相悖之處。我國1982年頒布的《民事訴訟法(試行)》完全沒有規(guī)定協(xié)議管轄制度，無論是涉外案件還是非涉外案件都不允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院。但是自1991年《民事訴訟法》正式頒布后，協(xié)議管轄制度終于得以確立。1991年《民事訴訟法》第25條規(guī)定，合同雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄；第244條也允許涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。經(jīng)過2007年修正后的《民事訴訟法》完全保留了該兩條規(guī)定，只是調(diào)整了序號(原第244條被調(diào)整為第242條)。2012年8月31日再次修正的《民事訴訟法》刪除了舊法第242條。立法者的意圖顯然是把原第242條并入到新法第34條*新《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！?。2015年實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第531條最終明確規(guī)定：“涉外合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地、侵權(quán)行為地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的外國法院管轄?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸谧罱囊黄鹋欣型瑯釉恕睹袷略V訟法》第34條來判斷一項選擇外國法院的管轄權(quán)協(xié)議的效力。該案中，當(dāng)事人雙方在合同中約定：“如違約則可向蒙古國法院起訴?！弊罡呷嗣穹ㄔ褐苯釉睹袷略V訟法》第34條判定該項管轄權(quán)條款合法有效*中華人民共和國最高人民法院民事裁定書，(2015)民申字第471號。。由此可見，我國現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐均對當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的行為給予大力支持，這與公約的目標(biāo)和宗旨是一致的。

3.公約有利于促進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略的實(shí)施

隨著中國“一帶一路”戰(zhàn)略的逐步推進(jìn)，中國企業(yè)將會更廣泛地參與沿線國家和地區(qū)的開發(fā)建設(shè)，在這個過程中，不可避免地會遇到一系列法律風(fēng)險。在跨國民事訴訟中，首先要解決的是法院的選擇問題，同時還要考慮到判決和裁決的跨國執(zhí)行問題。海牙公約提供了一套非常完善的法律機(jī)制，一旦我國加入進(jìn)去，可以在一帶一路沿線國家發(fā)揮一個良好的示范效果，帶動更多的國家成為公約締約國，從而有效解決我國與其他國家之間的民事司法合作難題，為一帶一路戰(zhàn)略的實(shí)施提供司法保障。

三、 批準(zhǔn)海牙公約面臨的法律問題及對策

(一) 選擇法院協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法

實(shí)踐中，如果當(dāng)事人明確約定其所選擇的法院的管轄權(quán)具有排他的(exclusive)，則毫無爭議。問題是，如何判斷“當(dāng)事人另有明確約定”？對此問題，首先要確定依照何國法律來進(jìn)行判斷，這需要確定選擇法院協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。對此有幾種不同的觀點(diǎn)。

1.受理案件的法院地法說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，選擇法院協(xié)議的效力應(yīng)依受理案件的法院地法判斷。我國最高人民法院歷年來的實(shí)踐均采這種觀點(diǎn)*參見最高人民法院(2009)民申字第1095號裁定；最高人民法院(2010)民申字第417號裁定；最高人民法院(2011)民提字第301號裁定；最高人民法院民事裁定書(2011)民提字第312號；最高人民法院(2015)民申字第471號民事裁定等。。

2.意思自治說

該觀點(diǎn)認(rèn)為，選擇法院協(xié)議的效力應(yīng)依當(dāng)事人所選擇的法律判斷。在美國，有些法院就適用當(dāng)事人所選擇的法律，前提是法律選擇條款有效*See,e.g.,Abbott Laboratories v.Takeda Pharmaceutical Co.Ltd.,476 F.3d 421,423(7th Cir.2007); Yavuz v.61 MM,Ltd.,465 F.3d 418(10th Cir.2006); Jacobsen Constr.Co.v.Teton Builders,106 P.3d.719,723(Utah 2005); Szymczyk v.Signs Now Corp.,168 N.C.Ct.App.182,606 S.E.2d 728(2005); Jacobson v.Mailboxes Etc.USA,Inc.,646 N.E.2d 741(Mass.1995); Cerami-Kote,Inc.v.Energywave Corp.,773 P.2d 1143(Id.1989); Simon v.Foley,W.D.N.Y.No.07-CV-766S,2011 WL 4954790(Oct.18,2011); Lanier v.Syncreon Holdings,Ltd.,E.D.Mich.No.11-14780,2012 WL 3475680(Aug.14,2012); Global Link,LLC.v.Karamtech Co.,Ltd.,06-CV-14938,2007 WL 1343684(E.D.Mich.May 8,2007); TH Agric.& Nutrition,LLC v.Ace European Group Ltd.,416 F.Supp.2d 1054(D.Kan.2006).。

3.海牙公約：被選擇的法院地法說

2005年《海牙協(xié)議選擇法院公約》沒有籠統(tǒng)規(guī)定選擇法院協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，而是區(qū)分了兩種不同情形：被協(xié)議選擇的法院和被協(xié)議排除的法院。但是，兩種情況下，海牙公約都規(guī)定應(yīng)適用被選擇的法院地法律*分別見公約第5條和第6條。。

4.筆者的觀點(diǎn)：區(qū)分原則

筆者認(rèn)為，無論是意思自治說還是法院地法說都有失偏頗。二者的共同缺陷都在于沒有區(qū)分選擇法院協(xié)議對當(dāng)事人的效力和選擇法院協(xié)議對法院的效力。

選擇法院協(xié)議與選擇法律協(xié)議在性質(zhì)上都是一種合同，即訴訟合同(Prozessvertrag)(Wagner,1998:32)，該合同的成立、內(nèi)容和解釋等問題屬于實(shí)體問題，應(yīng)當(dāng)首先適用合同準(zhǔn)據(jù)法(lex causae)。比如選擇法院協(xié)議的形式、當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)、協(xié)議條文的字面含義等問題，都依照合同準(zhǔn)據(jù)法判斷。如果當(dāng)事人選擇了合同準(zhǔn)據(jù)法，則選擇法院協(xié)議當(dāng)然適用所選擇的法律。

但是，選擇法院協(xié)議畢竟不同于一般合同，因為它所約定的是一國法院的管轄權(quán)，而“管轄權(quán)是國家主權(quán)一個至關(guān)重要的、甚至是核心的特征，因為它是國家權(quán)力的行使”(馬爾科姆·N·肖，2011:505)。國際民事訴訟管轄權(quán)雖然處理的是私人間的民事糾紛，但既然是國家主權(quán)的權(quán)能之一，我們就不能脫離國家主權(quán)的基本功能而孤立、抽象地看待它。正如著名國際法學(xué)者布朗利所說：“事實(shí)上，因為民事管轄權(quán)最終是通過包括刑事制裁在內(nèi)的執(zhí)行程序而得以鞏固的，因此，原則上主張對外國人的民事管轄和刑事管轄而產(chǎn)生的問題沒有什么太大的差別。”(伊恩·布朗利，2007:331)這充分表明，國際民事訴訟管轄權(quán)的行使同樣要遵守國際公法上的基本原則，即屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)性管轄等基本原則。民事訴訟管轄權(quán)不可能像有些學(xué)者所說的那樣完全是當(dāng)事人的私權(quán)，與國家無關(guān)。因此，選擇法院協(xié)議除了其本身在合同法上的有效性之外，還要考慮其在程序法上的可執(zhí)行性。

具體而言，首先，被選擇的國家的法院是否接受當(dāng)事人的選擇，完全由該國法院根據(jù)該國法律自行決定，而不受當(dāng)事人意愿的支配。其次，未被當(dāng)事人選擇的國家的法院，并非就完全失去對該爭端的管轄權(quán)。該國仍然可以依據(jù)本國法律拒絕執(zhí)行一項法院選擇協(xié)議。比如美國法院在20世紀(jì)70年代以前都拒絕執(zhí)行合同中的法院選擇條款，直到1972年聯(lián)邦最高法院在著名的“Bremen訴Zapata案”*M/S Bremen and Unterseser Reederei v.Zapata Off-Shore Company,407 U.S.1,92 S.Ct.1907,32 L.Ed.2d 513,中才打破了先例。巴西最高法院也曾明確指出：“巴西關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定屬于公法，不能被合同排除，因為管轄權(quán)的行使是國家主權(quán)的固有表現(xiàn)形式……效率原則不妨礙巴西的管轄權(quán)。”*S.T.J.,R.E.No.251.438/RJ,Relator:Athos Gusm?oCarneiro,08.08.2000(Brazil).我國舊《民事訴訟法》第242條和新《民事訴訟法》第34條都是關(guān)于管轄權(quán)協(xié)議必須符合實(shí)際聯(lián)系原則的規(guī)定，這也屬于我國程序法上對選擇法院協(xié)議效力的強(qiáng)制性規(guī)定，無論合同準(zhǔn)據(jù)法是哪國法律，我國法院都應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。因此，我國即使批準(zhǔn)公約，也不影響我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第34條的適用。

(二) 判斷選擇法院協(xié)議排他性的標(biāo)準(zhǔn)

如上所述，公約把“排他性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)賦予各締約國法院根據(jù)選擇法院協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行判斷。事實(shí)上，各國對于“排他性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在很大分歧。尤其是歐盟和美國之間幾乎是尖銳對立的。

在美國，法院選擇協(xié)議原則上只被認(rèn)為具有許可性(permissive)，而不具有排他性，除非當(dāng)事人在其中有明確的相反意思表示*See,e.g.,John Boutari & Son,Wines & Spirits,S.A.v.Attiki Imp.and Distrib.,Inc.,22 F.3d 51,53(2d Cir.1994); Docksider,Ltd.v.Sea Technology,Ltd.,875 F.2d 762,764(9th Cir.1989); Hunt Wesson Foods,Inc.v.Supreme Oil Co.,817 F.2d 75,77-78(9th Cir.1987); Keaty v.Freeport Indonesia,Inc.,503 F.2d 955,956-57(5th Cir.1974); Citro Florida,Inc.v.Citrovale,S.A.,760 F.2d 1231,1231-32(11th Cir.1985).。在2012年的“柏蘭德訴喬治·S·梅·國際公司案”*969 N.E.2d 166(Mass.App.Ct.2012).中，合同中的法院選擇條款規(guī)定：“伊利諾伊州享有管轄權(quán)”。馬薩諸塞州法院認(rèn)為，該條款僅僅“允許而非強(qiáng)制要求訴訟在伊利諾伊州法院進(jìn)行”*Id.at 168.McDonald v.Amacore Group,Inc.,2012 WL 2327727(unpublished,N.J.Super.Ct.App.Div.June 20,2012),該案中的法院選擇條款規(guī)定“本協(xié)議應(yīng)受佛羅里達(dá)州法律支配，該州對本合同有關(guān)的事務(wù)引起的任何請求或糾紛具有排他性管轄權(quán)……”。“恩奎普技術(shù)集團(tuán)訴泰康公司案”中*2012 WL 6737839(unpublished,Ohio App.2nd Dist.,Dec.28,2012).，當(dāng)事人簽訂的合同規(guī)定：“本協(xié)議應(yīng)受意大利法律支配并依該法解釋。威尼斯法院對任何爭議擁有管轄權(quán)。”*Enquip Technologies,2012 WL 6737839 at *8.佛羅里達(dá)公司在俄亥俄州起訴該意大利生產(chǎn)商違約且未支付傭金，因為該意大利公司的母公司總部設(shè)在俄亥俄州。法院認(rèn)為，由于法院選擇條款附帶有一個法律選擇條款，該法院選擇條款的含義應(yīng)依據(jù)該法律選擇條款所選定的法律予以確定，即意大利法律。法院認(rèn)為：“法律選擇條款可以被視為同一合同中的法院選擇條款的含義的證據(jù)。正如被選擇的法律用于解釋該合同中任何其他條款的含義一樣，它也應(yīng)被用于解釋該法院選擇條款?！?Enquip Technologies,2012 WL 6737839 at *5.如前所述，意大利所遵守的《布魯塞爾第一條例》規(guī)定，法院選擇條款“具有排他性，除非當(dāng)事人另有約定?！辫b于該項規(guī)定以及意大利最高法院的一項判決，俄亥俄州法院認(rèn)為“該法院選擇條款在意大利法律中的含義是：威尼斯法院擁有排他性管轄權(quán)。”*Enquip Technologies,2012 WL 6737839 at *9.法院接下來對其判決理由做了如下解釋：

很清楚，對于“許可性——排他性”問題，我們沒有將其作為法律選擇問題處理。相反，我們只是將其作為合同解釋問題。我們適用俄亥俄州合同解釋法律來解釋法院選擇條款。俄亥俄州法律規(guī)定，法院選擇條款的含義由當(dāng)事人確定。根據(jù)當(dāng)事人的法律選擇條款的規(guī)定，當(dāng)事人之間的協(xié)議應(yīng)當(dāng)由意大利法律來解釋，我們認(rèn)為，當(dāng)事人希望的含義就是該法院選擇條款在意大利法律中的含義。因此，我們確定了意大利法律對該條款用語所賦予的意義。然后，我們確定，意大利法律認(rèn)為該法院選擇條款具有排他性*Enquip Technologies,2012 WL 6737839 at *9.。

中國現(xiàn)行立法并未規(guī)定選擇法院協(xié)議是否具有排他性，也沒有排他性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是在司法實(shí)踐中，我國法院基本上采用了與歐盟相同的做法。

首先，如果合同中的法院選擇協(xié)議明確約定了“非排他性”(non-exclusive)字樣，此種約定當(dāng)然不能排除其他國家法院的管轄權(quán)。比如在“中國國際鋼鐵投資公司與日本國株式會社、勸業(yè)銀行等借款合同糾紛管轄權(quán)異議案”*中華人民共和國最高人民法院民事裁定書〔2001〕民四終字第12號。中，最高人民法院認(rèn)為：“由于當(dāng)事人約定香港法院享有的管轄權(quán)是非排他性的司法管轄權(quán)，因此不能排除其他依法享有管轄權(quán)的法院的司法管轄權(quán)。……因此，被上訴人有權(quán)在香港法院以外的其他依法有管轄權(quán)的法院就貸款合同糾紛提起訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇吧穷^海洋(集團(tuán))公司、李國俊與被上訴人中國銀行(香港)有限公司借款擔(dān)保糾紛管轄權(quán)異議一案”*中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2007)民四終字第16號。和“黃藝明、蘇月弟與周大福代理人有限公司、亨滿發(fā)展有限公司以及寶宜發(fā)展有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”*中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2011)民四終字第32號。等案中都有相同判決。

其次，如果當(dāng)事人所使用的用語中沒有“非排他性”字樣，不管該協(xié)議文字如何復(fù)雜，我國法院一般都會認(rèn)定該協(xié)議具有排他性。比如在“賴某等與荷蘭銀行有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛上訴案”*(2010)滬高民五(商)終字第49號。中，雙方簽署的《個人外匯及衍生品交易主協(xié)議》中有一個非常復(fù)雜的司法管轄權(quán)條款：“(a)此協(xié)議適用英國法律，并相應(yīng)由英國法律解釋；(b)關(guān)于任何起訴、訴訟或與此協(xié)議相關(guān)的訴訟程序以及為了銀行自身的利益，合約方不可撤銷地將有關(guān)訴訟提交給香港法院裁決，且擱置在任何時候都可能會有的對在任何這樣的法院的訴訟程序地點(diǎn)選擇的反對意見，限制對認(rèn)為在一個不方便的法庭進(jìn)行的這樣的訴訟程序任何主張，并進(jìn)一步免除反對這樣的法庭沒有相應(yīng)的與此訴訟程序相關(guān)的司法審判權(quán)的權(quán)力。協(xié)議中沒有規(guī)定不許銀行將此訴訟提交到任何其他的司法轄區(qū)，同時將此訴訟提交到另外一個或多個司法轄區(qū)也不會妨礙將訴訟提交到任何其他的司法轄區(qū)。”法院最終認(rèn)定該管轄權(quán)協(xié)議具有排他性，我國法院無管轄權(quán)。

(三) 實(shí)際聯(lián)系原則對排他性的限制

從我國《民事訴訟法》第34條的規(guī)定看出，我國法律要求當(dāng)事人之間的選擇法院協(xié)議必須符合實(shí)際聯(lián)系原則。在“山東聚豐網(wǎng)絡(luò)有限公司與韓國MGAME公司、天津風(fēng)云網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司網(wǎng)絡(luò)游戲代理及許可合同糾紛管轄權(quán)異議案”中，雙方合同約定：“本協(xié)議應(yīng)當(dāng)受中國法律管轄并根據(jù)中國法律解釋。由本協(xié)議產(chǎn)生或與本協(xié)議相關(guān)的所有爭議應(yīng)當(dāng)在新加坡最終解決，且所有由本協(xié)議產(chǎn)生的爭議應(yīng)當(dāng)接受新加坡的司法管轄?！?最高人民法院民事裁定書(2009)民三終字第4號。最高人民法院在判決書中首先指出，對協(xié)議選擇管轄法院條款的效力，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法院地法進(jìn)行判斷，即依據(jù)《民事訴訟法》第242條。對于該條中關(guān)于“可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄”的規(guī)定，最高人民法院指出：“應(yīng)當(dāng)理解為屬于授權(quán)性規(guī)范，而非指示性規(guī)范，即涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院時，應(yīng)當(dāng)選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，否則，該法院選擇協(xié)議即屬無效；同時，對于這種選擇管轄法院的協(xié)議，既可以是事先約定，也可以是事后約定，但必須以某種書面形式予以固定和確認(rèn)。據(jù)此，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對于涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院的問題，仍應(yīng)當(dāng)堅持書面形式和實(shí)際聯(lián)系原則?！?最高人民法院民事裁定書(2009)民三終字第4號。在稍后的“上海衍六國際貨物運(yùn)輸代理有限公司與長榮海運(yùn)股份有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛一案”*中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2011)民提字第301號。、“德力西能源私人有限公司與東明中油燃料石化有限公司買賣合同糾紛案”*中華人民共和國最高人民法院民事裁定書(2011)民提字第312號。等案件中，最高人民法院也都堅持了實(shí)際聯(lián)系原則。最高人民法院在其他一些案例中也都堅持了這一標(biāo)準(zhǔn)*最高人民法院民事裁定書(2009)民三終字第4號；最高人民法院民事裁定書(2011)民提字第312號。。

不過在我國學(xué)術(shù)界，一直存在著對實(shí)際聯(lián)系原則的評判聲音，一些學(xué)者甚至要求廢除實(shí)際聯(lián)系原則*這種觀點(diǎn)早期代表是我國著名國際私法學(xué)者李浩培教授，參見李浩培：《國際民事程序法概論》，法律出版社1996年，第64頁。。其中的一個理由就是實(shí)際聯(lián)系原則削弱甚至違背了管轄權(quán)協(xié)議的排他性。有學(xué)者指出：“我國民事訴訟法可以刪除實(shí)際聯(lián)系要求，以尊重合同自由原則。如果當(dāng)事人選擇與案件無實(shí)際聯(lián)系的外國法院而排除了我國法院，只要案件不屬于我國法院專屬管轄,就可以執(zhí)行法院選擇協(xié)議?！?王吉文，2010:147)

筆者認(rèn)為，從國際法的現(xiàn)狀來看，否定實(shí)際聯(lián)系原則的觀點(diǎn)看上去似乎具有一定合理性，但卻經(jīng)不起實(shí)踐的檢驗。綜觀國際法，我們可以清楚地看到，當(dāng)前習(xí)慣國際法中，唯一被廣泛接受的管轄權(quán)原則就是所謂的“實(shí)際聯(lián)系原則”*Nottebohm case(Liechtenstein v.Guatemala),I.C.J.Report,1955.p.4.，根據(jù)該原則，國家行使管轄權(quán)的權(quán)利取決于有關(guān)問題與行使管轄權(quán)的國家之間存在相當(dāng)密切的聯(lián)系，從而使該國有理由對該問題加以管轄(詹寧斯、瓦茨，1995:328；布朗利，2007:330)。因此，如果當(dāng)事人選擇一個與他們之間的糾紛完全無關(guān)系的外國法院進(jìn)行管轄，該外國法院審理起來并不方便，通常也不一定愿意行使管轄權(quán)，因為其作出的判決會遇到執(zhí)行上的困難。有學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)事人簽訂協(xié)議時通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當(dāng)事人事先可以預(yù)見到的,實(shí)難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性?！?鄧杰，2002:55)

筆者認(rèn)為，我國沒有必要取消實(shí)際聯(lián)系原則*值得注意的是，與我國法學(xué)理論界對實(shí)際聯(lián)系原則的評判聲音相反，我國司法實(shí)務(wù)界對實(shí)際聯(lián)系原則一直青睞有加，參見奚曉明：“論我國涉外民商事訴訟中協(xié)議管轄條款的認(rèn)定”(上)，《法律適用》2002年第3期，第15頁；劉貴祥、沈紅雨、黃西武：《涉外商事海事審判若干疑難問題研究》，載《法律適用》2013年第4期，第53頁。新《民事訴訟法》第34條和最高人民法院新司法解釋第531條以及最高人民法院判決一再堅持實(shí)際聯(lián)系原則就鮮明地體現(xiàn)出我國理論界和實(shí)務(wù)界的這種分歧。我國學(xué)術(shù)界對此現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)深刻反思。。《民事訴訟法》中的實(shí)際聯(lián)系原則類似于法律適用法中的最密切聯(lián)系原則，具有很大的優(yōu)越性。一方面，該原則建立在習(xí)慣國際法基礎(chǔ)之上，能夠被國際社會普遍接受，因此，根據(jù)該原則所作出的判決也就能夠被其他國家承認(rèn)和執(zhí)行；另一方面，該原則有利于當(dāng)事人糾紛的解決，節(jié)約訴訟成本。如果不遵循實(shí)際聯(lián)系原則，就會縱容和鼓勵當(dāng)事人挑選法院，當(dāng)事人故意到一個與糾紛無關(guān)的國家法院去提起訴訟，其目的肯定不會是為了尋求一個適當(dāng)?shù)呐袥Q，而往往是為了拖延時間。這也正是所謂的“魚雷訴訟”(torpedo actions)產(chǎn)生的原因(Stothers，2011:67)。在“魚雷訴訟”中，當(dāng)事人故意到一個與案件沒有實(shí)際聯(lián)系的國家法院提起訴訟，從而惡意拖延時間。比如，甲公司的專利在乙國被乙公司侵犯，甲公司試圖到乙國法院起訴乙公司侵權(quán)。但是，乙公司卻搶先到丙國法院提起一項針對甲公司的訴訟，主張甲公司的專利無效。由于丙國的司法制度非常官僚主義，程序進(jìn)展非常緩慢(例如意大利等國實(shí)行三級終審，全部程序進(jìn)行完畢通常需要幾年時間)，丙國法院需要很長時間才能對自己是否能夠行使管轄權(quán)做出裁決。而乙國與丙國之間締結(jié)了管轄權(quán)方面的國際協(xié)定，需要等待丙國法院首先做出管轄權(quán)裁定。等到丙國法院的裁決做出來，侵權(quán)者已經(jīng)獲得了一段較長時間的“訴訟凍結(jié)期”，從而拖延了時間，謀取不正當(dāng)利益(Kenny&Henningan，2015:197)。

實(shí)際聯(lián)系原則是我國法院長期以來的司法實(shí)踐所采用的一項司法原則，可以繼續(xù)堅持下去*2015年2月4日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第531條規(guī)定：“涉外合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地、侵權(quán)行為地等與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的外國法院管轄?！痹摋l規(guī)定繼續(xù)保留了實(shí)際聯(lián)系原則。。取消實(shí)際聯(lián)系原則只會增加判決承認(rèn)與執(zhí)行上的難題并損害弱方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。任何糾紛的解決，最關(guān)鍵的是執(zhí)行問題。只有與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的國家法院做出的判決才最容易得到有效執(zhí)行，因為與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)往往是法律關(guān)系的發(fā)生地或當(dāng)事人的所在地或財產(chǎn)所在地，只有當(dāng)?shù)胤ㄔ翰抛钊菀撞榍灏讣聦?shí)，并通過有效方式執(zhí)行判決。

實(shí)際聯(lián)系原則并不影響我國批準(zhǔn)公約。實(shí)際上，在海牙《選擇法院協(xié)議公約》談判過程中，圍繞著被選擇法院與爭議之間是否需要存在合理聯(lián)系，也產(chǎn)生了重大分歧。很多大陸法系國家傳統(tǒng)上都要求被選擇法院與爭議之間必須具有合理聯(lián)系。但是這一觀點(diǎn)遭到以美國為首的英美國家反對。他們認(rèn)為，實(shí)際聯(lián)系原則對當(dāng)事人的選擇權(quán)產(chǎn)生了不利影響，使當(dāng)事人期望選擇中立法院的愿望受到限制(徐宏、郭曉梅，1998：549)。在英美國家堅持下，實(shí)際聯(lián)系原則沒有被寫入公約，也就是說，公約允許當(dāng)事人協(xié)議選擇一個中立國家的法院。這雖然與我國《民事訴訟法》的規(guī)定不一致，但是根據(jù)《民事訴訟法》第260條，中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同《民事訴訟法》有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。因此，在公約締約國之間，可以不適用實(shí)際聯(lián)系原則。但是我國國內(nèi)法中的實(shí)際聯(lián)系原則也沒必要取消。

四、 結(jié)論與展望

對于海牙《選擇法院協(xié)議公約》是一項歷經(jīng)艱難才誕生的公約。中國政府積極參與了公約的談判和起草，公約中的一些條款也充分體現(xiàn)了中國代表的意見。公約的成果可謂來之不易，是不同國家之間妥協(xié)和平衡的產(chǎn)物。管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行問題說到底是一個國家的司法主權(quán)問題。締結(jié)一項國際公約就意味著要限制成員國的司法主權(quán)，這是很多國家不愿意接受的根本原因。即使各國愿意接受一個國際公約的限制，對于國際公約所體現(xiàn)的價值目標(biāo)，各國也各有所圖。

對于美國而言，由于普通法制度具有某些先天的優(yōu)勢，具有一種“偏向原告”的傾向(pro-plaintiff features)，吸引著各國當(dāng)事人*比如美國的訴前證據(jù)開示制度、陪審團(tuán)制度、懲罰性賠償制度、集團(tuán)訴訟制度、律師風(fēng)險代理收費(fèi)制度等，吸引了各國當(dāng)事人向美國法院起訴。See Russell J.Weintraub,“Introduction to Symposium on International Forum Shopping”,37 Tex.Int’l L.J.463(2002).。美國也一直試圖在世界范圍內(nèi)推廣美國的訴訟制度。對于歐盟而言，追求的價值觀與美國有很大不同。近年來，歐盟致力于歐洲的統(tǒng)一化進(jìn)程，并在此基礎(chǔ)上試圖建構(gòu)一種“后民族結(jié)構(gòu)”下的歐洲新秩序。在這樣的基礎(chǔ)上，歐盟所追求的管轄權(quán)和判決承認(rèn)與執(zhí)行制度體現(xiàn)的是一種“社會價值導(dǎo)向”(social values)，而非當(dāng)事人主義。

在當(dāng)事人協(xié)議選擇法院方面，這種差異體現(xiàn)的十分明顯。美國法院對法院選擇條款的尊重甚至達(dá)到了一種將其神圣化的狀態(tài)。歐盟《布魯塞爾第一條例》在保險合同、消費(fèi)者合同和雇傭合同案件中限制對消費(fèi)者和受雇者不利的法院選擇條款*參見歐盟2012年12月12日關(guān)于民商事領(lǐng)域管轄權(quán)與判決承認(rèn)與執(zhí)行的第1215/2012號條例(布魯塞爾I)第19條，L 351/1 O.J.(20.12.2012).第19條規(guī)定，在消費(fèi)者合同中規(guī)定許可性管轄基礎(chǔ)的條款“只能依據(jù)下列協(xié)議排除：(1)該協(xié)議在糾紛發(fā)生后才締結(jié)；(2)該協(xié)議允許消費(fèi)者在指定的法院以外的法院起訴”或者該協(xié)議選擇消費(fèi)者和其他當(dāng)事人共同住所地國法院。第23條規(guī)定，在雇傭合同中規(guī)定許可性管轄基礎(chǔ)的條款“只能依據(jù)些列協(xié)議排除：(1)該協(xié)議在糾紛發(fā)生后才締結(jié)；(2)該協(xié)議允許受雇者在指定法院以外的法院起訴”。。而美國法院則不同，通常會毫不猶豫地執(zhí)行這樣的條款。2012年的Estate of Myhra訴皇家加勒比游船公司案*695 F.3d 1233(11th Cir.2012).就說明了這一點(diǎn)。

以中國為代表的發(fā)展中國家的關(guān)注點(diǎn)與歐美均有不同，它們都特別強(qiáng)調(diào)管轄權(quán)和法院判決的國家主權(quán)屬性，在管轄權(quán)的行使上不輕易讓步。發(fā)展中國家對于美國法院過于擴(kuò)張的長臂管轄制度尤其反感，因為很多發(fā)展中國家的政府或其領(lǐng)導(dǎo)人經(jīng)常被起訴到美國法院，很多外國跨國公司也紛紛成為美國法院的被告，這都招致這些國家采取各種手段抵制美國法院的審判，甚至引發(fā)外交危機(jī)*如湖廣鐵路債券案等。近年來，美國法院開始收縮其長臂管轄權(quán)，參見Stephen B.Burbank,“International Civil Litigation in U.S.Courts:Becoming a Paper Tiger?”,33 U.Pa.J.Int’l L.(2012),p.663.。在對待當(dāng)事人選擇法院協(xié)議時，印度、巴西和中國法院在實(shí)踐中都采取嚴(yán)格限制，并不因當(dāng)事人選擇外國法院而自動放棄本國法院的管轄。在承認(rèn)外國法院判決時，也有非常嚴(yán)格的限制條件(如互惠原則、公共秩序保留等)。在發(fā)生管轄權(quán)沖突的情況下，發(fā)展中國家法院既不采用歐盟的先訴法院優(yōu)先制度，也對不方便法院原則持限制態(tài)度*比如，我國《民事訴訟法》并未承認(rèn)不方便法院原則，最高人民法院2015年發(fā)布的《關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第532條雖然首次規(guī)定了不方便法院原則，但司法實(shí)踐中大都限于涉及香港的案件，在跨國案件中較少采用。。

當(dāng)今世界，經(jīng)濟(jì)全球化已經(jīng)逐漸向法律全球化蔓延。各國和各地區(qū)的法律相互交流、相互融合，已經(jīng)逐步融合為一個全球法律大市場。在這個市場中，法律之間的競爭如同經(jīng)濟(jì)之間的競爭一樣，正如火如荼地展開。各國紛紛修訂和完善本國法律，向全球當(dāng)事人承諾更好的法律服務(wù)，吸引全世界當(dāng)事人將他們之間的糾紛提交到本國法院或司法機(jī)構(gòu)來解決，同時也極力吸引當(dāng)事人在合同中選擇適用這些國家的法律。比如，英國法學(xué)會就曾專門出版了一份宣傳手冊，對英國的法院和英國的法律進(jìn)行推銷*The Law Soc’y of Eng.& Wales,“England and Wales:The Jurisdiction of Choice”,http://www.1awsociety.org.uk/documents/downloads/jurisdiction_of_choice brochure.pdf,2015年12月20日最后訪問。。而德國和法國等大陸法系國家也不甘示弱，德國聯(lián)邦司法部也發(fā)動了一項所謂的“法律德國制造”的宣傳攻勢，建立專門網(wǎng)站，將德國法律全部翻譯為英文予以公布。德國政府還和法國司法部一起發(fā)布了一份宣傳文件，向全球推銷大陸法系的法律制度*Bundesministerium der Justiz,Law-Made in Germany,http://www.bmj.bund.de/files/-/3426/Broschuere-Rechtsexport.pdf，2013年3月6日最后訪問。See also Volker Triebel,“Der Kampf ums anwendbare Recht”,5 Anwaltsblatt(2008),p.305.。日本政府也開展了“法律透明度計劃”，將日本法律全部翻譯為英文在專門網(wǎng)站上公布。由此可見，國家之間的法律競爭已經(jīng)如火如荼展開。

如果說WTO致力于實(shí)現(xiàn)各國商品和服務(wù)的自由流動，那么海牙國際私法會議的核心目標(biāo)就是實(shí)現(xiàn)各國法律和判決文書的自由流動，從而實(shí)現(xiàn)各國法律市場的開放。加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》，實(shí)際上就是承諾開放本國的法律服務(wù)市場，在國民待遇基礎(chǔ)之上實(shí)現(xiàn)對外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。

自從中國共產(chǎn)黨第十八次全國代表大會召開以來，我國領(lǐng)導(dǎo)人一直試圖通過上海自由貿(mào)易試驗區(qū)推動中國的再開放，同時以開放倒逼改革，促進(jìn)政府職能的徹底轉(zhuǎn)變，推動久拖不決的行政體制改革，進(jìn)一步開放服務(wù)市場和資本市場，打破既得利益集團(tuán)的壟斷，最終實(shí)現(xiàn)社會轉(zhuǎn)型發(fā)展。我們要想建立一套真正符合自由貿(mào)易區(qū)需要的法律制度，也要有“以開放倒逼改革”的勇氣，將我們的法律規(guī)則也放置在國際競爭的大舞臺上進(jìn)行檢驗，看看我們的法律與國際先進(jìn)國家和地區(qū)的法律相比，到底存在哪些方面的缺陷，需要從哪些方面進(jìn)行改進(jìn)。中國的民族復(fù)興也必然要伴隨著中國法律制度能夠屹立于世界各民族法律之林。中國法律不應(yīng)該被外國同化，但也不能自絕于全球法律的普世原則之外。中華法律體系的再造必須通過參與全球競爭的方式才能得以實(shí)現(xiàn)。我們要像制造業(yè)一樣，在國際上樹立“Law Made in China”的品牌。

盡管公約的一些實(shí)質(zhì)性規(guī)則與我國國內(nèi)法還存在一些差異，但是只要我們充分運(yùn)用公約規(guī)定的保留(聲明)制度，完全可以實(shí)現(xiàn)公約制度與我國國內(nèi)法的有機(jī)嵌合。公約的規(guī)定可以用來彌補(bǔ)我國國內(nèi)法的不足，促進(jìn)我國國內(nèi)立法的進(jìn)一步完善。同時，公約的有關(guān)制度有利于推動我國與“一帶一路”沿線國家的民事司法合作，便利我國企業(yè)海外法律糾紛的順利解決。

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■作者地址：杜濤，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院；上海 200042。Email:18964606902@126.com。

The Legal Issues and Countermeasure of China’s Ratification of the Hague Convention on Choice of Court Agreements

DuTao(East China University of Political Science and Law)

Abstract:The Hague Convention on Choice of Court Agreements has entered into force. China’s ratification of the Convention is necessary and feasible. Exclusive choice of court agreement depends primarily on the law applicable to the agreement. Chinese courts usually apply the lex forum to determine the effectiveness of the agreement, while the Hague Convention follows the party autonomy. Some scholars have advocated to apply the law chosen by the parties, with the criteria to determine the exclusive agreement remaining not identified. China and EU adopt the same approach as the Convention, but the US approach is the opposite. According to Chinese law, the choice of court agreement must comply with the principle of actual contact. Although most Western countries no longer use this principle, it still has some reasonable and practical significance. Ratifying the Hague Convention is important for the promotion of the judicial reform and can improve the competitiveness of our justice.

Key words:Choice of Court Agreement; jurisdiction; the Hague Conference on Private International Law; actual contact principle

DOI:10.14086/j.cnki.wujss.2016.04.011

基金項目：■上海市教委科研創(chuàng)新重點(diǎn)項目(14ZS004)
■責(zé)任編輯：李媛
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