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以立法構(gòu)建市場在慈善資源配置中的作用

喻建中湖南省民政廳政策法規(guī)處副處長

只有通過市場競爭促進(jìn)慈善組織不斷提升服務(wù)，傳統(tǒng)慈善才會走向現(xiàn)代慈善，現(xiàn)代慈善才會不斷進(jìn)步

立法是要構(gòu)建一定的秩序。慈善立法首先要確定，慈善事業(yè)需要構(gòu)建什么樣的秩序。慈善立法需要構(gòu)建的一個秩序，就是讓市場在慈善資源配置中充分發(fā)揮作用。

讓市場在慈善資源配置中充分發(fā)揮作用，是當(dāng)前我國慈善事業(yè)發(fā)展的客觀要求。

使市場在資源配置中起決定性作用，是十八屆三中全會提出的一個重大理論觀點。慈善是國民收入的第三次分配，是資源配置的一種重要方式。慈善組織在爭取慈善資源上，具有類市場特征。慈善同樣應(yīng)當(dāng)充分利用好市場機(jī)制，通過慈善組織之間對慈善資源的依法有序競爭，讓市場在慈善資源配置中充分發(fā)揮作用，實現(xiàn)慈善資源最優(yōu)配置。

慈善是民間的自覺自愿的行為，傳統(tǒng)意義的慈善是行為人直接給予他人幫助，現(xiàn)代意義的慈善通過慈善組織給予他人幫助。運用市場機(jī)制配置慈善資源，有利于保持慈善的民間性、自覺性和自愿性。只有通過市場競爭促進(jìn)慈善組織不斷提升服務(wù)，傳統(tǒng)慈善才會走向現(xiàn)代慈善，現(xiàn)代慈善才會不斷進(jìn)步。

我國近年來慈善事業(yè)的快速發(fā)展，與慈善事業(yè)不斷擴(kuò)大的社會化、市場化密切相關(guān)。而慈善事業(yè)中的很多問題，與“官辦”慈善密切相關(guān)。實踐啟示我們，讓市場在慈善資源配置中充分發(fā)揮作用，是我國慈善事業(yè)發(fā)展的必由之路。

境外慈善事業(yè)發(fā)展的經(jīng)驗表明，慈善事業(yè)雖然離不開政府的引導(dǎo)扶持，但市場化、社會化運作是慈善事業(yè)發(fā)展的根本。

構(gòu)建市場在慈善資源配置中充分發(fā)揮作用的法治機(jī)制，慈善立法需要建立五個方面的制度。

一是慈善市場需求的界定。即慈善事業(yè)滿足哪些領(lǐng)域的需求。慈善立法時，可將慈善事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域從扶老、助殘、救孤、濟(jì)困、賑災(zāi)等傳統(tǒng)領(lǐng)域，拓展到教育、環(huán)保等領(lǐng)域。因為，慈善立法的目的之一，是要最大限度呵護(hù)人們的善心，最大限度激發(fā)人們的善行，適當(dāng)拓展慈善市場需求范圍，有利于鼓勵更多的人們參與更加廣泛的慈善事業(yè)。其次，目前國內(nèi)外的慈善事業(yè)，都從傳統(tǒng)的扶貧濟(jì)困拓展到了教育、環(huán)保等領(lǐng)域，如我國的基金會很大比例是教育基金會，基于現(xiàn)實需要也應(yīng)拓展慈善事業(yè)范圍。再次，需求可以拉動供給，拓展慈善需求范圍，一定程度上可以拉動慈善供給，促進(jìn)慈善事業(yè)發(fā)展。但慈善資源是有限的，在適當(dāng)拓展慈善市場需求范圍時，應(yīng)明確慈善事業(yè)的邊界。

二是慈善市場資源的激活。慈善資源來源于自然人、法人和其他組織的捐贈和志愿服務(wù)，即有錢的出錢、有力的出力。只有捐贈者樂于捐獻(xiàn)，志愿者樂于服務(wù)，才會有慈善資源開展慈善活動。為激勵捐贈者去捐獻(xiàn)和志愿者去服務(wù)，慈善法可設(shè)“捐贈者和志愿者”專章，明確捐贈者和志愿者在慈善事業(yè)中的地位及其權(quán)利義務(wù)，讓這部法律一看就知道捐贈者和志愿者是受尊重的，是受鼓勵的，是受褒揚的，從而樂于捐贈和服務(wù)。

三是慈善市場主體的發(fā)展。只有存在各種各類、獨立平等的慈善組織，市場才會在慈善資源配置中充分發(fā)揮作用，慈善法應(yīng)當(dāng)為各類慈善組織的成長提供良好的法治環(huán)境。為引導(dǎo)多種慈善組織形式發(fā)展，慈善法在明確慈善組織基本規(guī)范的同時，可以對企業(yè)捐款和個人捐款成立的慈善組織、社區(qū)慈善組織和“官辦”慈善組織進(jìn)行分類規(guī)范。企業(yè)組建慈善組織是今后慈善事業(yè)發(fā)展的方向，慈善法應(yīng)明確該類慈善組織的治理要求、企業(yè)與慈善組織的關(guān)系等內(nèi)容，引導(dǎo)企業(yè)捐款組建慈善組織。隨著一部分人先富起來，個人組建慈善組織將會越來越多，慈善法應(yīng)明確該類慈善組織的治理要求、個人與慈善組織的關(guān)系等內(nèi)容，引導(dǎo)先富起來的人參與慈善。社區(qū)慈善應(yīng)該是慈善的基本形態(tài)，慈善法明確社區(qū)慈善組織的治理要求和服務(wù)功能等，引導(dǎo)社區(qū)慈善組織的發(fā)展，讓每個人做慈善不用去遠(yuǎn)方，從幫助附近的人做起，從小事做起，這不僅便利人們參與慈善，也符合中國人“親為親好、鄰為鄰安”的傳統(tǒng)文化。對“官辦”慈善組織，現(xiàn)在存在多種非議，但如同經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域要保留國有企業(yè)一樣，適當(dāng)?shù)摹肮俎k”慈善也是必要的，慈善法應(yīng)明確其改革定位要求。一方面應(yīng)使大部分“官辦”慈善組織去行政化，只保留紅十字會和慈善總會等必要的“官辦”慈善組織；另一方面對保留的“官辦”慈善組織應(yīng)明確其活動領(lǐng)域和職責(zé)權(quán)限，如限于重大災(zāi)害、國際性和其他必要的慈善活動等。

四是慈善市場競爭的形成。價格機(jī)制是市場經(jīng)濟(jì)的精髓，慈善事業(yè)的發(fā)展也要充分運用價格機(jī)制。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的價格機(jī)制是最少的成本買最好的產(chǎn)品，慈善事業(yè)的價格機(jī)制是最少的成本做最好的慈善。慈善事業(yè)的成本，主要是慈善組織的工作成本。為激發(fā)慈善組織更多的競爭，慈善法對慈善工作成本列支可只要求事先公示列支計劃，事后公示實際支出，而不規(guī)定固定列支數(shù)額或比例。因為，不同的慈善項目工作成本懸殊較大，規(guī)定固定列支數(shù)額或比例并不科學(xué)。由慈善組織自主決定并公開工作成本列支計劃，由捐贈人選擇是否接受，既有利于慈善項目的開展，又有利于慈善組織之間的競爭。不限定工作成本數(shù)額和比例，還有利于慈善組織提高待遇吸引更好的人才，實現(xiàn)更好的管理，推出更好的項目，實現(xiàn)更好的發(fā)展。

五是慈善市場失靈的糾正。讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用的同時，必須更好發(fā)揮政府作用以糾正市場失靈。慈善屬于市場失靈比較明顯的領(lǐng)域，更需要糾正市場失靈，更需要發(fā)揮好政府作用。慈善法關(guān)于政府糾正慈善市場失靈的制度安排，應(yīng)建立以稅收優(yōu)惠為主要內(nèi)容的扶持制度體系，為慈善事業(yè)發(fā)展?fàn)I造制度環(huán)境；建立以信息公開為主要內(nèi)容的監(jiān)管制度體系，為慈善參與各方提供行為規(guī)范。由于慈善組織承載的是公益，慈善法對慈善違規(guī)行為可盡量少處罰慈善組織而由相關(guān)決策者和行為者承擔(dān)責(zé)任，最大限度維護(hù)和發(fā)展公益。

具體構(gòu)建上述慈善立法制度時，為保障相關(guān)制度的科學(xué)性和可操作性，相關(guān)制度設(shè)計必須著眼于中國現(xiàn)實需要。

慈善立法制度構(gòu)建要著眼于中國傳統(tǒng)文化基因。慈善事業(yè)深受文化的影響，我國慈善立法雖然需要借鑒國外經(jīng)驗，但更應(yīng)當(dāng)植根于我國傳統(tǒng)文化基因。如公益信托制度，雖然在國外是一個很成功的制度，移植到中國后卻成效甚微，除了立法缺乏操作性等技術(shù)原因外，我個人認(rèn)為還存在一定的文化因素，很多人不熟悉、不認(rèn)可這種慈善方式。因此，慈善立法應(yīng)當(dāng)將市場機(jī)制與傳統(tǒng)文化有機(jī)結(jié)合起來，傳統(tǒng)文化倡導(dǎo)的慈善行為，慈善立法應(yīng)當(dāng)以制度予以鞏固和傳承；傳統(tǒng)文化摒棄的慈善行為，慈善立法應(yīng)當(dāng)以制度予以防范和抑制。只有制度與慈善文化的高度契合，慈善立法才會有生命力，才會真正促進(jìn)中國慈善事業(yè)的發(fā)展。

慈善立法制度構(gòu)建要著眼于中國慈善事業(yè)實踐。我國近幾年慈善事業(yè)發(fā)展迅速，有經(jīng)驗也有教訓(xùn)，慈善立法應(yīng)當(dāng)將經(jīng)驗制度化，回應(yīng)慈善實踐中需要解決的問題，如股權(quán)捐贈、網(wǎng)上募捐等。與此同時，對慈善市場中存在的不規(guī)范問題，如信息公開不規(guī)范、關(guān)聯(lián)交易等，也應(yīng)構(gòu)建相應(yīng)制度予以解決。

慈善立法制度構(gòu)建要著眼于中國現(xiàn)有相關(guān)制度。目前，國內(nèi)既有募捐法規(guī)，又有志愿服務(wù)法規(guī)，還有慈善法規(guī)，慈善法可以吸收借鑒相關(guān)立法制度。除此以外，還建議借鑒兩個方面的制度：一是對于募捐組織的許可和慈善組織的信息公開，建議借鑒證券法的相關(guān)規(guī)定。證券法的“上市”是公開募集資金開展經(jīng)營活動，慈善法的“募捐”是公開募集資金開展慈善活動，兩者具有很大的類似性。不同的是，募捐除了資金外，還體現(xiàn)了愛心，所以應(yīng)當(dāng)對信息公開的要求更高。二是對于慈善組織的扶持。建議借鑒中小企業(yè)促進(jìn)法、民辦教育促進(jìn)法相關(guān)的支持、扶持、鼓勵、獎勵措施，給予慈善組織和慈善事業(yè)更多、更大、更便利的幫助。

古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯曾說：“法乃善與正義之科學(xué)”。毫無疑義，慈善法最集中地體現(xiàn)了法對于善良與正義的追求。我們期待，慈善法早日出臺，成為良法之典型，以慈善法體現(xiàn)的法治理念和構(gòu)建的法治保障，促進(jìn)我國慈善精神得到大力弘揚，促進(jìn)慈善事業(yè)得到大力發(fā)展。