張彪

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

·法律園地

地方政府跨域合作的合憲性證成及其限度

張彪

（武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072）

地方政府跨域合作是應(yīng)對公共事務(wù)和政府權(quán)力外溢的主要手段。作為一種新興的政府權(quán)力模式主張，它的制度演繹首先要解決合法性問題，同時(shí)要注意防范其可能威脅憲政框架穩(wěn)定的潛在風(fēng)險(xiǎn)，因而有必要確定其合憲性維度。地方政府跨域合作的合憲性基礎(chǔ)源于公法思想從規(guī)范主義到功能主義的發(fā)展，具體的技術(shù)手段包括憲法解釋、憲法修改等。地方政府跨域合作的憲法防衛(wèi)機(jī)制應(yīng)當(dāng)以“合法性原則”、“均衡性原則”和“程序正當(dāng)原則”為中心。

地方政府跨域合作；規(guī)范主義；功能主義；憲法防衛(wèi)

一、地方政府跨域合作的興起及其合憲性問題

近些年，地方政府之間的跨域合作逐漸成為國家治理的典型特征，并有繼續(xù)加強(qiáng)和深入發(fā)展的趨勢。這一現(xiàn)象發(fā)生的原因是多層面的。一方面，伴隨著政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)結(jié)構(gòu)的高速發(fā)展與變遷，地方政府所面臨的治理問題日趨復(fù)雜，原本在單一行政轄區(qū)內(nèi)可以完成的公共事務(wù)，如公共安全、河流治理、環(huán)境整治、公共服務(wù)等，如今不僅涵蓋了地方的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與空間系統(tǒng)，同時(shí)也跨越了不同的行政轄區(qū)，具有越來越明顯的“政治性”、“公共性”和“外溢性”。［1］（p55）另一方面，廣泛、多元且復(fù)雜的社會(huì)利益關(guān)系正在模糊地方政府之間的權(quán)力邊界，地方政府基于“土地管轄權(quán)”所實(shí)施的治理行為不僅會(huì)對本行政轄區(qū)內(nèi)的利益主體產(chǎn)生影響，同時(shí)也會(huì)間接影響相鄰或相關(guān)行政轄區(qū)的利益主體，過去依據(jù)嚴(yán)格的“土地管轄權(quán)”而構(gòu)建出的治理體系正在受到挑戰(zhàn)。為了回應(yīng)上述情勢劇變，一系列原理和技術(shù)得到發(fā)展，形成了包括區(qū)域合并、中央調(diào)控、地方政府跨域合作三種截然不同的模式主張。

1.區(qū)域合并。傳統(tǒng)的區(qū)域改革主義篤信“發(fā)現(xiàn)問題—解決問題”的工程式思維，當(dāng)它們意識(shí)到公共事務(wù)和政府權(quán)力有逸脫行政區(qū)劃邊界的趨勢并且這種趨勢不可逆時(shí)，自然地就把“解決問題”的著力點(diǎn)集中在行政區(qū)劃這一客觀存在上。由此，傳統(tǒng)區(qū)域改革主義演進(jìn)出了“區(qū)域合并（consolidator）”的主張，“企圖去除所有或大部分都會(huì)區(qū)里的小政府，并以單一、全功能、有力的和普及整個(gè)都會(huì)區(qū)的政府取而代之”，［2］（p7）進(jìn)而達(dá)到一勞永逸的根治目的。這一制度設(shè)想看似合理，其實(shí)面臨著實(shí)踐與理論的雙重困境。從實(shí)踐操作的角度看，行政區(qū)劃作為一項(xiàng)帶有根本性的制度安排，涉及國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)生活的方方面面，對安定性有著較高程度的要求。調(diào)整既定行政區(qū)劃“有可能會(huì)引起某些局部的不穩(wěn)定因素”。［3］（p110）因而行政區(qū)劃一經(jīng)確定，“國家非迫于緊急、特殊的情勢變更，一般不會(huì)對其進(jìn)行頻繁調(diào)整，否則會(huì)對政治安全產(chǎn)生不利影響?！保?］（p48）從理論邏輯來看，公共事務(wù)和政府權(quán)力外溢是永續(xù)的，只要行政區(qū)劃的邊界客觀存在，它們之間的沖突就無法避免。調(diào)整行政區(qū)劃猶如抱薪救火，薪不盡火不滅。來自理論上的悖論以及實(shí)踐操作上的難度并沒有為“區(qū)域合并”留下太多的發(fā)展和演繹空間。

2.中央調(diào)控。在傳統(tǒng)區(qū)域改革主義之外，中央調(diào)控的方案頗具影響力。這一方案的支持者注意到了公共事務(wù)及政府權(quán)力外溢和行政區(qū)劃之間所持續(xù)存在的張力，但是，基于行政區(qū)劃安定性的考慮，他們并不認(rèn)同調(diào)整行政區(qū)劃的做法。機(jī)制的協(xié)調(diào)遠(yuǎn)比機(jī)械的變革穩(wěn)妥，回應(yīng)情勢變遷的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是考慮設(shè)計(jì)何種機(jī)制以協(xié)調(diào)地方政府之間的關(guān)系，而非對行政區(qū)劃的被動(dòng)調(diào)整。經(jīng)典法學(xué)理論認(rèn)為：“在沒有一個(gè)共同權(quán)力使大家懾服的時(shí)候，人們便處在所謂的戰(zhàn)爭狀態(tài)”，［5］（p94）這一論斷對深陷跨域公共事務(wù)治理和權(quán)力外溢爭端的地方政府同樣適用。因而應(yīng)對問題的關(guān)鍵在于為地方政府設(shè)定一個(gè)“共同權(quán)力者”。中央政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起“共同權(quán)力者”的責(zé)任，以更加積極的行動(dòng)促進(jìn)地方政府之間的關(guān)系朝有利于國家和地方治理的維度發(fā)展。中央調(diào)控方案的核心問題是，中央政府作為“共同權(quán)力者”，是否應(yīng)該被賦予實(shí)質(zhì)性的協(xié)調(diào)權(quán)力？倘若中央政府沒有實(shí)質(zhì)性的事務(wù)管轄權(quán)，那么協(xié)調(diào)地方政府關(guān)系所需要的人事權(quán)、組織權(quán)、財(cái)政權(quán)也就無從談起，勢必會(huì)出現(xiàn)“議而不決、決而不行的現(xiàn)象”，［6］（p14）中央政府的權(quán)威也會(huì)因此受損。因而中央調(diào)控若要得以發(fā)揮效應(yīng)，賦予中央政府實(shí)質(zhì)性的協(xié)調(diào)權(quán)力實(shí)屬必要條件。由此需要進(jìn)一步考慮的問題是，倘若對中央政府進(jìn)行賦權(quán)（哪怕這種賦權(quán)只是臨時(shí)性的措施），在事實(shí)上等同于重構(gòu)了中央政府與地方政府的權(quán)限配置，這種重構(gòu)是否合理？是否能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)期目標(biāo)？毫無疑問，權(quán)限集中于中央有利于法律事實(shí)和政策推行的一致性，避免地方政府權(quán)限沖突。但一方面，在地方治理問題上，中央政府并不比地方政府擁有更多的信息優(yōu)勢，也不比地方政府更加貼近事實(shí)真相，更不比地方政府更能照顧本地利益，因而它的治理能力和治理效果都存有疑問。另一方面，權(quán)限上收雖能避免沖突，節(jié)約決策成本，但“由于中央嚴(yán)格的指揮監(jiān)督，地方政府官員易陷于唯命是從的被動(dòng)地位，態(tài)度消極，不易發(fā)揮創(chuàng)新與自發(fā)精神，從而促使行政官僚化，工作效率降低”，［7］（p11）地方自我治理能力亦會(huì)因此而萎縮。所以中央高權(quán)協(xié)調(diào)無異于飲鴆止渴，不能普遍推行并常態(tài)適用，僅能作為國家治理和地方治理的臨時(shí)性補(bǔ)充并以特例的形式存在。

中央調(diào)控模式曾經(jīng)是域外法治發(fā)達(dá)國家應(yīng)對跨域問題的首選方案。比如20世紀(jì)30年代，美國面臨著大量交通、教育、衛(wèi)生、污水處理等跨域公共事務(wù)治理問題，在州一級(jí)地方政府治理能力不足的情況下，聯(lián)邦政府展現(xiàn)出了“旺盛的企圖心”，透過一系列措施不斷強(qiáng)化自身的主導(dǎo)角色以期完成它所設(shè)計(jì)的“全國性目標(biāo)”。［8］（p219）面對聯(lián)邦政府以憲法“表列權(quán)力”和“彈性條款”為基礎(chǔ)的權(quán)力擴(kuò)張，最高法院一直保持著相對的克制和隱忍，在聯(lián)邦政府和州政府因權(quán)限爭議而上訴要求釋憲時(shí)，最高法院也比較傾向于聯(lián)邦政府。由此，聯(lián)邦政府的權(quán)力持續(xù)增加而州一級(jí)政府的權(quán)力不斷縮減，形成了美國跨域治理的“涵括——權(quán)威模型（Inclusive-Authority Modea）”。［9］（p67）這一做法雖然有效回應(yīng)了當(dāng)時(shí)迫在眉睫的跨域治理需求，但是“強(qiáng)大的聯(lián)邦政府已經(jīng)嚴(yán)重侵犯了州與地方政府的權(quán)限”，［10］（p194）遭到了保守主義者的嚴(yán)厲批評。1976年，聯(lián)邦最高法院在“National League of Cities v.Usery”一案中判定，要求州與地方政府雇員的薪資與工時(shí)必須符合聯(lián)邦法案政策的規(guī)定是違憲的。這一判決否定了聯(lián)邦政府構(gòu)建統(tǒng)一的跨區(qū)域勞動(dòng)薪資標(biāo)準(zhǔn)的努力，可以看作是美國公共事務(wù)及政府權(quán)力外溢治理模式轉(zhuǎn)變的開端。自此之后，地方政府的跨域合作逐漸成為應(yīng)對問題的首要選擇。

3.地方政府跨域合作。上述可見，面對越來越繁多復(fù)雜的跨域治理問題，域外法治發(fā)達(dá)國家的治理觀念已經(jīng)從解決問題轉(zhuǎn)向永續(xù)發(fā)展，在強(qiáng)調(diào)效率的同時(shí)，更加注重地方政府能動(dòng)精神的發(fā)揮和自治權(quán)力的保障。在我國，公共事務(wù)和政府權(quán)力外溢的情況在改革開放之后呈現(xiàn)出爆炸式發(fā)展的趨勢，這和我國要在有限的時(shí)間并同一空間維度內(nèi)快速實(shí)現(xiàn)工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展戰(zhàn)略密切相關(guān)。受制于長時(shí)期的中央集權(quán)傳統(tǒng)和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的慣性，改革開放初期，我國地方政府的治理能力存在一定的不足，難以應(yīng)對如此復(fù)雜的局面。彼此之間非但無法形成有效率并有效益的跨域合作，反而徒生事端，沖突不斷。嚴(yán)峻的形勢、緊迫的壓力，這些因素理所當(dāng)然地導(dǎo)向了中央?yún)f(xié)調(diào)的治理模式。這一模式的首次實(shí)踐當(dāng)屬20世紀(jì)80年代初國務(wù)院設(shè)立的“上海經(jīng)濟(jì)區(qū)”和“國務(wù)院上海經(jīng)濟(jì)區(qū)規(guī)劃辦公室”。不過，“上海經(jīng)濟(jì)區(qū)”和“國務(wù)院上海經(jīng)濟(jì)區(qū)規(guī)劃辦公室”并不具備實(shí)質(zhì)性的協(xié)調(diào)權(quán)力，它們的各種協(xié)調(diào)努力“皆因沒有強(qiáng)制力保障終歸流于形式”。［11］（p20）盡管如此，高權(quán)威的中央?yún)f(xié)調(diào)并未因此而普遍發(fā)生。除非是基于一些重大、特殊且緊急的情勢考量，中央政府很少運(yùn)用其政治權(quán)威直接介入跨區(qū)域性的地方事務(wù)，某些有限的介入也僅僅是作為一項(xiàng)臨時(shí)應(yīng)對措施來處理。這是因?yàn)?，?quán)力過度集中于中央的體制安排無法調(diào)和“現(xiàn)代化過程中有限的社會(huì)資源總量與劇增的社會(huì)需求總量之間的矛盾”，［12］（p33）必然會(huì)導(dǎo)致央地關(guān)系失衡。改革開放以來，基于“社會(huì)主義民主制度”和“社會(huì)主義建設(shè)”的雙重考量，地方獲得了“必要的分權(quán)和自主權(quán)”，［13］（p321）這業(yè)已成為我國大國治理的一項(xiàng)基本經(jīng)驗(yàn)。所以自跨域問題發(fā)生到現(xiàn)在，地方政府一直是最主要的治理主體，它們之間水平面向上的合作也構(gòu)成了最主要的治理模式。

4.合憲性問題。地方政府跨域合作的模式內(nèi)含著對地方自主權(quán)的承認(rèn)與尊重，以及對地方治理能力的維護(hù)與培育，它在緩和公共事務(wù)及政府權(quán)力外溢與行政區(qū)劃剛性邊界的矛盾和沖突上，也展現(xiàn)出了極大的創(chuàng)新精神和生命力。當(dāng)前，“地方政府跨域合作的領(lǐng)域、層次、形式發(fā)展迅速”，［14］（p41）已經(jīng)成為我國跨域問題治理的首要選擇。然而，盡管地方政府跨域合作的上述內(nèi)在功能構(gòu)成了其正當(dāng)性存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，但卻面臨著于法無據(jù)的尷尬局面，①新近，葉必豐教授通過對4448件法律文件的統(tǒng)計(jì)和整理，指出我國已經(jīng)積累了較多有關(guān)地方政府跨域合作的法律資源，包括15部法律的21個(gè)區(qū)域合作條款，25件行政法規(guī)的32個(gè)區(qū)域合作條款，以及24個(gè)有關(guān)區(qū)域合作的法律文件。這一研究極具開創(chuàng)性，對地方政府跨域合作法治化治理等相關(guān)問題的研究起到了相當(dāng)大的促進(jìn)作用。但從研究中也不難發(fā)現(xiàn)，上述資源中缺乏憲法性法律，因此能否就此認(rèn)為地方政府跨域合作的法律依據(jù)問題已經(jīng)得到解決仍然值得進(jìn)一步商榷。參見葉必豐：《區(qū)域合作的現(xiàn)有法律依據(jù)研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期，第30頁。這在相當(dāng)程度上制約了它的深入發(fā)展，需要我們從理論上對此做出回應(yīng)。更為重要的是，每一種被推崇的制度背后都有危險(xiǎn)的事實(shí)相隨。盡管地方政府跨域合作可以有效提升地方政府的治理能力，優(yōu)化國家的治理結(jié)構(gòu)，但我們?nèi)匀徊荒芎鲆曀N(yùn)含的潛在風(fēng)險(xiǎn)。就本質(zhì)而言，地方政府跨域合作是對國家治理權(quán)力配置的一次革新，國家結(jié)構(gòu)形式將會(huì)因?yàn)樗钠毡榘l(fā)生而在事實(shí)上重構(gòu)，中央與地方關(guān)系也會(huì)隨之而動(dòng)。面對這種新興的權(quán)力模式主張，我們必須在憲政框架內(nèi)證成其正當(dāng)性，在此基礎(chǔ)之上，才有將其納入法治化軌道，確保其在法定目的和空間范圍內(nèi)運(yùn)行的可能。地方政府跨域合作的合憲性維度，一方面構(gòu)成了地方政府跨域合作的正當(dāng)性基礎(chǔ)，另一方面也為地方政府跨越合作提供了合理的界限，防止其能動(dòng)性的失控。因而地方政府跨域合作的合憲性維度問題，應(yīng)當(dāng)從合憲性補(bǔ)正和合憲性控制兩個(gè)方面具體展開。

二、合憲性補(bǔ)正：從規(guī)范主義到功能主義

作為國家權(quán)力配置的進(jìn)化式運(yùn)用，地方政府跨域合作在憲政框架內(nèi)生存的正當(dāng)性源于公法思想從規(guī)范主義到功能主義的演進(jìn)與發(fā)展。

1.來自規(guī)范主義的束縛。

規(guī)范主義是主宰西方公法思想的基本風(fēng)格之一，它的智識(shí)源泉是保守主義和自由主義這對“奇特的伴侶”。盡管兩者存在顯著差異，但是它們“在看待法律和政府的方式上卻分享著某種親和性”，“強(qiáng)調(diào)法律的裁判和控制功能，并因此而關(guān)注法律的規(guī)則取向和概念化屬性?！保?5］（p85）規(guī)范主義對地方政府的橫向聯(lián)系懷有一種哲學(xué)的、政治的和文化上的偏見，這一點(diǎn)在強(qiáng)調(diào)權(quán)威和傳統(tǒng)的保守主義的理論中表現(xiàn)得最為直接。

保守主義尊崇傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)權(quán)威和秩序，它們視國家為傳統(tǒng)、權(quán)威和秩序的代表及終極保障，因而把維護(hù)國家生存和政治安全視為其理論構(gòu)建的中心任務(wù)之一。在洛克的政治思想中，隨處可見對國家存續(xù)的擔(dān)憂，他指出政府存在“解體”的風(fēng)險(xiǎn)，而這種風(fēng)險(xiǎn)一方面來自于外部的武力入侵，另一方面與國家的孱弱有關(guān)。“征服者的武力往往從根本上把政府打垮，并把社會(huì)打碎，使被征服或被瓦解的眾人脫離原應(yīng)保護(hù)他們免受暴力侵犯的社會(huì)的保護(hù)和依賴。毋庸贅述，對于這種解散政府的方法，世人了解很深并有深切的體會(huì)，決不能加以容忍?！保?6］（p134）霍布斯認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維護(hù)國家的絕對權(quán)威，哪怕國家是非正義的，因?yàn)椤凹词棺顗牡木髦埔脖茸匀粻顟B(tài)或無政府狀態(tài)為好”。［5］（pⅲ）為了使國家的絕對權(quán)威得以維護(hù)，社會(huì)秩序有所依托，一方面，“主權(quán)者的意志”必須獲得絕對的服從；另一方面，必須建立一個(gè)強(qiáng)大的中央政府，尤其要注意防范地方政府彼此聯(lián)合對中央政府可能產(chǎn)生的威脅?？梢?，保守主義內(nèi)含著對地方政府跨域合作的懷疑與否定。

這種意識(shí)形態(tài)的影響是深刻的。在美國邦聯(lián)時(shí)期，合眾國對地方各州之間的聯(lián)合非常謹(jǐn)慎，《邦聯(lián)條例》第六條規(guī)定：“未經(jīng)合眾國國會(huì)之同意并準(zhǔn)確規(guī)定其宗旨及期限，任何兩州或兩州以上之間均不得彼此訂立任何條約、或進(jìn)行任何聯(lián)合或結(jié)盟活動(dòng)。”這一條款所展現(xiàn)出來的立法精神和技術(shù)安排，“由于毋需說明的理由（建立中央相對集權(quán)的強(qiáng)大的聯(lián)邦政府，以保證政治上的統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)安定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)繁榮），而被錄入新憲法”。［17］（p228）可以看出，地方政府跨域合作要想在憲政框架內(nèi)獲得正當(dāng)性基礎(chǔ)，不僅要求它恪守形式法治原則，嚴(yán)格滿足憲法的規(guī)范，同時(shí)還必須以中央政府的承認(rèn)為前提。在此之外，地方政府沒有任何“特權(quán)”支持它們進(jìn)行橫向聯(lián)系。

和保守主義相比，自由主義并沒有對地方政府跨域合作表現(xiàn)出特別明顯的偏見?！皞€(gè)人自治”是自由主義的理論預(yù)設(shè)，它關(guān)注的主要是“自由權(quán)”。［15］（p89）在設(shè)計(jì)公法形象時(shí)，自由主義強(qiáng)調(diào)的是使政府服從于法律的必要性，因?yàn)椤白钅芮宄貙⒁粋€(gè)自由國家的狀態(tài)和一個(gè)在專制政府統(tǒng)治下的國家的狀況區(qū)分開的，莫過于前者遵循著被稱為法治的這一偉大原則?！保?8］（p73）只有這樣，才能維護(hù)個(gè)人自由的權(quán)利，確保政府不會(huì)恣意而任性地侵入受法治保護(hù)的私人領(lǐng)域。正是由于這種對個(gè)人自由的熱情關(guān)懷，自由主義注重分權(quán)與權(quán)力制衡，至于地方政府橫向聯(lián)系是否會(huì)危及或損害中央政府的權(quán)威，它并不在意。然而，也正是自由主義的這種特質(zhì)，使得憲法的發(fā)展越來越集中在“政府權(quán)與公民權(quán)”的關(guān)系上，缺少對“政府權(quán)與政府權(quán)”關(guān)系應(yīng)有的重視，有限的關(guān)懷也僅僅停留在中央與地方關(guān)系之上。

從詞義本源上來看，憲法（Constitution）一詞是由拉丁語“Constitutio”發(fā)展而來，“組織、結(jié)構(gòu)、規(guī)定”是憲法的基本意涵，［19］（p35）憲法最初的意義僅僅在于確定國家的組織結(jié)構(gòu)形式。這是因?yàn)樵谠缙冢叭藗儾⒉徽J(rèn)為政府和個(gè)人之間存在著不可調(diào)諧之矛盾”，“只是到了16與17世紀(jì)，部分由于宗教勢力的衰微和新興商業(yè)階層與封建貴族之間的利益沖突，西歐出現(xiàn)了中央統(tǒng)一政府的需要，由此興起了霍布斯等提倡的絕對君主學(xué)說。”［20］（p57）相應(yīng)地，反對君主無限權(quán)力的自由主義學(xué)說也才開始出現(xiàn)。自由主義視政府為個(gè)人自由的對立面，認(rèn)為憲法的終極任務(wù)是限制政府權(quán)力，保障人權(quán)。反映在國家結(jié)構(gòu)形式的設(shè)計(jì)上，中央與地方的關(guān)系就是一個(gè)非常重要的制度安排。地方自治對于維持小政府規(guī)模，保障個(gè)人自由具有重要意義，在憲法中規(guī)范中央與地方關(guān)系，目的就是防止中央權(quán)力侵害地方自治，從而影響個(gè)人自由的實(shí)現(xiàn)。至于水平面向上的府際關(guān)系，它的地位遠(yuǎn)不及央地關(guān)系那么顯耀，由此成為憲政光芒照耀下的陰暗之地。如果說保守主義基于國家安全和絕對主權(quán)的考慮而對地方政府橫向聯(lián)系抱有偏見，那么自由主義則更進(jìn)一步，它因?yàn)閷€(gè)人自由權(quán)利的重視而對所有政府權(quán)力都秉持著懷疑的態(tài)度。導(dǎo)致的結(jié)果是，一方面，它禁止政府任何法外權(quán)力的出現(xiàn)，排斥政府的積極作為；另一方面，它又內(nèi)在地壓縮著地方政府橫向聯(lián)系的發(fā)展空間。

可見，在規(guī)范主義公法思想的統(tǒng)治下，地方政府跨域合作的正當(dāng)性基礎(chǔ)并不充分。雖然我們可以嘗試通過憲法解釋或憲法修改等技術(shù)性手段對其加以補(bǔ)充，但這也僅僅只能作為一種補(bǔ)充，而無法從根本上解決問題。只有公法思想從規(guī)范主義轉(zhuǎn)向功能主義，地方政府跨域合作的合憲性才能獲得支持。

2.功能主義下合憲性建構(gòu)。

功能主義是公法思想的另一種基本類型，它以“社會(huì)實(shí)證主義”、“進(jìn)化論的社會(huì)理論”和“實(shí)用主義哲學(xué)”為智識(shí)取向。在規(guī)范主義的邏輯構(gòu)建中，它不斷嘗試對一些關(guān)鍵概念，諸如“秩序類型”、“國家形式”等進(jìn)行二元對立的演繹，功能主義對此并不認(rèn)同。在功能主義看來，上述二元對立的概念都是“人為虛構(gòu)的”，規(guī)范主義這樣做的目的不過是“界定出它們的真實(shí)屬性或理想特征，并辨析或凸顯出由于理性的失誤而進(jìn)入到現(xiàn)代政治意識(shí)之中的敗壞的形式”。［15］（p190）在功能主義看來，國家與個(gè)人并非對立關(guān)系，它們都服從并統(tǒng)一在“實(shí)現(xiàn)最美好的生活”［21］（p188）這一目的之下。因此，國家只是履行特定職能的一個(gè)機(jī)器，它并不是專制權(quán)力的代表，其存在的意義是為了更好地構(gòu)建可以實(shí)現(xiàn)美好生活的“公共服務(wù)的合作體系”。［22］（p78）由此帶來的理念變革是過去二元對立概念的和解，主要表現(xiàn)為對權(quán)力和政府角色的重新定位。一方面，政府權(quán)力固有的專制標(biāo)簽得以去除，分權(quán)和制衡已經(jīng)不是權(quán)力架構(gòu)的首要任務(wù)，行政權(quán)得以擴(kuò)張，“委任立法和行政審判都不是專制權(quán)力的征兆”。［23］（p126）另一方面，能動(dòng)且積極的國家角色對國家、中央政府及地方政府三者的關(guān)系進(jìn)行了重新演繹。地方政府既不是中央政府管制國家的工具，也不是中央政府的競爭對手。在促進(jìn)公共福利的共同目標(biāo)之下，中央政府和地方政府之間應(yīng)當(dāng)是一種全新的“協(xié)力伙伴關(guān)系”。［24］（p50）

與之相對應(yīng)的是，地方政府的橫向聯(lián)系不應(yīng)當(dāng)被視為對中央政府或國家安全的潛在威脅?；蛘哒f，不能基于上述理由粗暴地遏制或拒絕地方政府之間的積極作為?？缬蚝献髯鳛閼?yīng)對公共事務(wù)和政府權(quán)力外溢的一種制度創(chuàng)新，對于公共福利的增進(jìn)有著重要作用。國家因其存在的合理性內(nèi)核，而必須加以承認(rèn)和肯定。即便這種制度創(chuàng)新蘊(yùn)含著不確定的風(fēng)險(xiǎn)，但我們的回應(yīng)也不應(yīng)該是全盤否定它，相反，應(yīng)該給它一個(gè)自我進(jìn)化的機(jī)會(huì)。

美國法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)的鼻祖O.W.Holmes曾于19世紀(jì)中后期提出：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！保?5］（p1）這一論斷終于在一個(gè)世紀(jì)后被發(fā)揚(yáng)光大。給我們的啟示是，法律固然包含有抽象和邏輯的因素，但它更多的應(yīng)該是“一種社會(huì)工程的實(shí)踐演練”。因而，在功能主義思潮為地方政府的角色轉(zhuǎn)變及其橫向積極聯(lián)系說明了正當(dāng)理論基礎(chǔ)之后，各國憲法紛紛在制度上對此進(jìn)行合憲性確認(rèn)。美國的主要做法是聯(lián)邦最高法院的憲法解釋。雖然在跨域治理發(fā)生的早期，美國采用了中央調(diào)控的模式，但這一模式和長期存在的對地方自治的關(guān)懷存有無法調(diào)和的矛盾。為此，美國聯(lián)邦最高法院通過一系列案例的演繹放松了聯(lián)邦憲法對各州橫向聯(lián)系的限制以求更好回應(yīng)社會(huì)劇烈變遷中的公共服務(wù)需求。具體表現(xiàn)在：（1）州際協(xié)定的范圍逐步擴(kuò)大。原本各州聯(lián)系“主要為制定州界事宜，至近年亦使用州際協(xié)定以解決共同問題，今已存在的協(xié)定大致如煙草產(chǎn)品、防洪、環(huán)保、漁釣、天然瓦斯、河水污染及港口設(shè)備……等”；（2）國會(huì)監(jiān)督逐步放松。國會(huì)同意本是各州簽訂州際協(xié)定的前提性條件，但是現(xiàn)在國會(huì)對州際協(xié)定的監(jiān)督“可在協(xié)議當(dāng)時(shí)，或之后予以同意”；（3）對州際協(xié)定的監(jiān)督例外。比如，“州際間之互惠協(xié)定無須經(jīng)由國會(huì)同意”，［26］（p72）諸如此類的監(jiān)督例外越來越多?？梢哉f，各州互動(dòng)已經(jīng)成為美國政治生活的常態(tài)，聯(lián)邦政府對此保持了足夠的克制，并且呈現(xiàn)出積極支持的態(tài)度。在日本，憲法在地方政府跨域合作問題上的進(jìn)化式變遷源自于憲法修改和地方自治制度的確立；在德國，主要表現(xiàn)為“地方公法人”制度的發(fā)展和聯(lián)邦憲法法院的釋憲行為。

在我國，是否需要對地方政府跨域合作的合憲性加以補(bǔ)正，這一問題本身是否能夠成為一個(gè)“問題”，仍然存在著爭議。部分研究認(rèn)為，地方政府跨域合作的合憲性已經(jīng)得到了憲法的“暗示”和“間接授予”，［27］（p46）因此無須對其做出進(jìn)一步回應(yīng)。更為謹(jǐn)慎的觀點(diǎn)則仍然堅(jiān)持對其進(jìn)行合憲性補(bǔ)正的必要性，但是在技術(shù)手段上支持“憲法解釋”的方式。［28］（p113）無疑，在憲法的變遷中，憲法解釋是一個(gè)“重要途徑”。［29］（p64）但是考慮到我國當(dāng)前憲法解釋機(jī)關(guān)的能力和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，它仍然不適宜作為一個(gè)主要手段來使用。在現(xiàn)階段，憲法修改是比較可行的辦法，這也符合我國歷次憲法變遷的一般規(guī)律。因而，我們有必要在憲法中加入有關(guān)“橫向府際關(guān)系”的條款，同時(shí)輔之以專門規(guī)范跨域合作的憲法性法律，以此完成對地方政府跨域合作的合憲性補(bǔ)正。

三、合憲性控制：憲法防衛(wèi)機(jī)制

盡管地方政府跨域合作因其內(nèi)在功能合乎當(dāng)前國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求而需要我們積極加以推進(jìn)，但對于它可能會(huì)引發(fā)的外部效應(yīng)仍然應(yīng)當(dāng)加以防范。表現(xiàn)在制度層面就是完善相關(guān)的憲法“防衛(wèi)機(jī)制”，［30］（p64）從而確保地方政府跨域合作能夠在法定框架內(nèi)有序運(yùn)行。

對于我國而言，地方政府跨域合作的憲法防衛(wèi)尤為重要。我國是一個(gè)多民族的地理大國，長期以來，“大一統(tǒng)”和“獨(dú)尊中央”的文化傳統(tǒng)非常濃厚，社會(huì)心理對于一個(gè)強(qiáng)大的中央政府保持著高度的認(rèn)可。為了使中央政府的權(quán)威得以維護(hù)，地方政府的橫向聯(lián)系往往會(huì)被施以否定評價(jià)和政策壓制。自有元一代，中央政府甚至不惜犧牲經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，將行政區(qū)劃由先前的“山川形便”轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭澜诲e(cuò)”，人為地將同一自然地理單元割裂，使不同的行政區(qū)，尤其是一級(jí)行政區(qū)在管轄范圍上無法擁有獨(dú)立完整的地理單元。“所劃省區(qū)，或使擁有相當(dāng)之軍需資源，藉以供養(yǎng)駐軍，鎮(zhèn)壓地方；或使戰(zhàn)略要地互相楔入，藉以控制，而免叛據(jù)……造成犬牙交錯(cuò)之界線，藉以互相牽制是?！保?1］（p40）元政府之所以采用這種區(qū)劃模式，一是為了“便于政治上之統(tǒng)治”，二是為了“便于軍事上之控制”。其對地方政府防范之嚴(yán)，對地方政府聯(lián)合之擔(dān)憂，可見一斑。

歷史上，地方政府跨域合作第一次得到制度性認(rèn)可發(fā)生在民國時(shí)期。1923年的《中華民國憲法》第25條規(guī)定：“有（地方事務(wù)）涉及二省以上者，除法律別有規(guī)定外，得共同辦理?！边@種對地方政府橫向聯(lián)合的承認(rèn)并非因?yàn)橹醒胝潘闪司?，相反，是因?yàn)橹醒胝牧α勘∪?。彼時(shí)，北洋系分裂并分別劃定各自的勢力范圍，地方政府的勢力過于強(qiáng)大，中央政府無力控制地方政府，更無力以中央調(diào)控的模式處理一些必要的跨域事務(wù)，因此不得不在“憲法”中作此規(guī)定。在其之后，1946年民國憲法第109、110條規(guī)定，對于省、縣的自治事項(xiàng)，“有涉及兩省（縣）以上者”，除法律別有規(guī)定外，“得由有關(guān)各?。h）共同辦理”。這一安排遭到了激烈的批評，被認(rèn)為是“不合于歷史傳統(tǒng)”，“助長地方意識(shí)、分散國力”，并“自毀長城之辦法”。［32］（p6）

對地方政府橫向聯(lián)系的擔(dān)憂并不僅僅源自于我們的文化傳統(tǒng)和文化慣性，它是基于中央和地方關(guān)系的一種必然結(jié)果。無論我們?nèi)绾螌ρ氲仃P(guān)系進(jìn)行描述，都不能忽視存在于地方政府和中央政府之間那種既包含合作（服從），也包含競爭（不服從）的特質(zhì)，即便是在施行地方自治制度的國家，這一特質(zhì)同樣存在。因?yàn)?，與其說央地關(guān)系安排是一種國家管理或國家治理形式，不如說它是權(quán)力配置和利益分配的一種方案，發(fā)生糾紛是必然的。在法治發(fā)達(dá)國家，不但有關(guān)于央地關(guān)系的憲法規(guī)定，更有一套成熟的機(jī)制處理雙方的糾紛，避免其失控。但是在我國，歷史的發(fā)展并沒有演繹出處理類似問題的法治化安排，只能依靠中央政府的權(quán)威對利益糾紛進(jìn)行平衡。倘若中央政府所面對的只是單個(gè)地方政府，問題并不復(fù)雜；倘若多個(gè)地方政府就某一利益分配結(jié)成聯(lián)盟，中央政府會(huì)付出更多的協(xié)調(diào)成本，甚至可能出現(xiàn)協(xié)調(diào)不能的情況。所以對地方政府跨域合作確實(shí)應(yīng)當(dāng)秉持一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，防衛(wèi)機(jī)制也因此成為必須。

理想中的憲法防衛(wèi)機(jī)制當(dāng)然應(yīng)該是能夠盡可能精確地包含地方政府跨域合作的范圍、方式、程序、效力、期限和法律責(zé)任等內(nèi)容，對上述內(nèi)容的確定是憲法防衛(wèi)機(jī)制得以發(fā)揮作用的基礎(chǔ)性條件。但是，從我國現(xiàn)有的制度資源來看，要想達(dá)到上述要求并非易事。需要注意的一個(gè)關(guān)鍵問題是，地方政府跨域合作雖然是以地方政府作為核心的跨域合作主體，表現(xiàn)為地方政府之間的橫向權(quán)力運(yùn)作，但是真正對它產(chǎn)生決定性影響的是中央與地方的關(guān)系，尤其是中央與地方之間的權(quán)限配置格局。存在的問題是，由于制度建設(shè)上的滯后，我國的中央與地方關(guān)系尤其是中央與地方的權(quán)限配置尚未完全厘清。在此背景之下，設(shè)計(jì)并詳細(xì)闡明地方政府跨域合作憲法防衛(wèi)機(jī)制的具體內(nèi)容將變得非常困難。因而在現(xiàn)階段，我們有必要借用法律原則描繪出地方政府跨域合作的一般性限度，為地方政府跨域合作的限度提供基礎(chǔ)性和本源性的指導(dǎo)。更為重要的是，中國的大國治理需要足夠的試錯(cuò)空間，原則性的憲法防衛(wèi)機(jī)制包含有更多的制度彈性，這也可以為憲法防衛(wèi)機(jī)制的進(jìn)化式變遷提供可能。

具體而言，原則性的憲法防衛(wèi)機(jī)制應(yīng)當(dāng)遵循合法性原則、均衡性原則和程序正當(dāng)原則。其中，合法性原則為地方政府跨域合作設(shè)定限度：“一切合作必須由明確的法律依據(jù)或法律授權(quán)，合作事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或授權(quán)的空間范圍內(nèi)展開，任何超越法律規(guī)定或法律授權(quán)的跨域合作行為都應(yīng)當(dāng)被責(zé)以違法的評價(jià)?！保?3］（p96）均衡性原則要求憲法防衛(wèi)機(jī)制的設(shè)計(jì)和運(yùn)行必須在推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的前提下，達(dá)成維護(hù)中央政府權(quán)威和憲政框架穩(wěn)定的目標(biāo)。相反，不能以維護(hù)中央政府權(quán)威和憲政框架穩(wěn)定為理由，壓縮地方自治空間或消減地方自治能力。在地方政府跨域合作的全過程中，中央政府和地方政府的權(quán)力運(yùn)作都可能會(huì)出現(xiàn)一定程度上的傲慢、短視甚至恣意行為。程序正當(dāng)原則意在克服權(quán)力的任性，它要求有關(guān)地方政府跨域合作的法律程序設(shè)定本身應(yīng)當(dāng)是合理的，并且這種設(shè)定的合理的程序必須得到參與主體和利益相關(guān)主體的嚴(yán)格遵從。

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責(zé)任編輯 王京

D921.1

A

1003-8477（2016）10-0133-07

張彪（1983—），男，武漢大學(xué)中國中部發(fā)展研究院講師，法學(xué)博士。

教育部一般項(xiàng)目“跨域治理視角下地方政府合作的合憲性補(bǔ)正及制度化模式研究”（16YJC8 20044）、司法部2015年度國家法治與法學(xué)理論研究中青年課題“地方政府跨域合作的法治化治理”（15SFB3008），中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金，武漢大學(xué)自主科研項(xiàng)目“區(qū)域法制基礎(chǔ)理論研究”。