門中敬

（青島大學法學院，山東 青島 266071）

國務院在行政與立法關系中的職能定位
——以行政保留為理論分析的視角

門中敬

（青島大學法學院，山東 青島 266071）

國務院在國家權力秩序中的定位，關涉行政與立法的關系命題。傳統(tǒng)上學界一般僅針對國務院的性質(zhì)與地位展開研究，將其性質(zhì)界定為執(zhí)行機關，將其地位界定為最高行政機關。以性質(zhì)定位代替職能定位，很容易讓人產(chǎn)生誤解，且不利于準確地了解和把握國務院在現(xiàn)行憲法架構下的職能定位。只有將其放置在立法與行政的關系當中，才能準確把握它的職能定位。在現(xiàn)行憲法架構下，立法與行政之間并非“完全依附”的關系，而是“分工與協(xié)作”的關系。雖然國務院在性質(zhì)上屬于“執(zhí)行機關”，但在職能上它并非絕對意義上的“執(zhí)行機關”，而是“執(zhí)行機關”和享有一定自主法規(guī)范制定權限的“行政機關”。在此憲法架構下，可引入行政保留的理論和制度設計，重構我國行政與立法之間的權限配置秩序。

國務院；性質(zhì)定位；職能定位；法律保留；行政保留

一、引言

眾所周知，良法之治乃法治（rule of law）的核心要義。一般認為，制定良好的法律通常仰賴代議制民主制度予以實現(xiàn)，也即通常所說的，法律的正當性來自民主原則。然而，從根本上來說，民主僅是一種政治的運作方式，并不能全然落實法的正義價值。常見的情形是代議機關所制定的法律因違反憲法而喪失正當性，極端的情形可見于德國希特勒民主政權所產(chǎn)生的“惡法”。為防止民主立法之缺陷，肇始于美國的違憲審查制度受到諸多國家的推崇，并發(fā)展出普通法院審查、憲法委員會審查、憲法法院審查等模式，以期將法律納入憲政的軌道而防止其肆意妄為。

然而，違憲審查畢竟只是一種事后的糾偏行動，不能從根本上解決“良法之治”的問題。如何落實良法之治，理論上涉及的問題不少，比如如何選擇高尚的立法者、立法程序的正當性、立法體制等。在這些問題中，與政治問題關聯(lián)最小且最為重要的是立法體制問題，即如何配置國家機構的立法權限。因為，一個好的立法體制有助于在體制層面落實良法之治的現(xiàn)代法治要求。

立法體制包括橫向和縱向兩個方面，前者主要指行政機關、司法機關和立法機關的立法權限配置，后者則主要指中央和地方的立法權限配置。在2000年制定出臺《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“立法法”）以后，我國的立法工作基本上是按照“人大主導立法”、“行政立法先行先試”的模式進行的。在經(jīng)歷了近15年的實踐后發(fā)現(xiàn)，這一立法體制存在一些迫切需要解決的問題，包括地方立法的積極性和主動性問題、中央和地方立法權限的合理配置等，但在行政機關和立法機關的立法權限配置層面，由于理論準備和認識上的不足，這些問題并沒有在最近一次（2015年）立法法的修改中得到很好的解決。

行政機關和立法機關的立法權限配置涉及立法與行政的關系，而行政與立法的關系與一個國家的憲法架構有著極為密切的關聯(lián)。比如，美國“三權分立”的憲法架構賦予總統(tǒng)領導的行政機構以“立法否決權”，甚至發(fā)展出獨立于國會和總統(tǒng)領導的行政機構的第四部門。英國和德國“責任內(nèi)閣制”的憲法架構建立的是“行政向立法負責”的邏輯關系，原則上不允許行政享有自主的立法權限。法國“雙元首長制”的憲法架構則賦予總統(tǒng)和內(nèi)閣以不同的立法權限，可以說是美、英、德立法體制的混合形態(tài)。至于我國，現(xiàn)行1982年憲法架構確立了什么樣的“立法與行政之間的關系”？是否體現(xiàn)為“行政向立法負責”的邏輯關系？行政機關是否享有一定程度的自主立法權限？這些問題都需要依據(jù)現(xiàn)行1982年憲法做出回答。

傳統(tǒng)上，國務院在行政與立法關系中的定位主要取決于性質(zhì)的認定。根據(jù)1982年憲法第八十五條的規(guī)定，將國務院的性質(zhì)認定為最高國家權力機關的執(zhí)行機關。但是，從性質(zhì)定位出發(fā)根本無法準確把握國務院在行政與立法關系中的職能定位。為此，本文擬首先探討國務院在行政與立法關系中的性質(zhì)定位，從憲法變遷的角度提出性質(zhì)定位在研究立法體制中的問題與不足，并對我國現(xiàn)行憲法架構下立法與行政的關系問題進行探討。在此基礎上，從傳統(tǒng)法律保留和行政保留兩種視角研究國務院在行政與立法關系中的職能定位，以探討重塑我國立法體制的可行性和必要性，以及可能帶來的深遠影響。值得注意的是，這一研究有違以往的傳統(tǒng)做法，在理論上極具挑戰(zhàn)性，但立法體制的科學化是我們通過科學立法實現(xiàn)依法治國偉大理想的必要組成部分。希望這一理論探索，能夠引起法學界的共鳴，以期對我國的立法體制之變革提供助力。

二、國務院在行政與立法關系中的性質(zhì)定位

中華人民共和國國務院，即中央人民政府。中華人民共和國成立以來的歷部憲法，都對其性質(zhì)和地位做了明文規(guī)定。①1954年憲法第四十七條規(guī)定：“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執(zhí)行機關，是最高國家行政機關。”1975年憲法第十九條規(guī)定：“國務院即中央人民政府。國務院對全國人民代表大會和它的常務委員會負責并報告工作?！?978年憲法第三十條規(guī)定：“國務院即中央人民政府，是最高國家權力機關的執(zhí)行機關，是最高國家行政機關。”1982年憲法第八十五條規(guī)定：“中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執(zhí)行機關，是最高國家行政機關。”1982年憲法第八十五條規(guī)定，中華人民共和國國務院，即中央人民政府，是最高國家權力機關的執(zhí)行機關，是最高國家行政機關。該規(guī)定與1975年憲法及1978年憲法不同，它完全恢復了1954年憲法第四十七條的規(guī)定，且未有任何的文字更改。

那么，國務院的性質(zhì)是什么？權威觀點認為，憲法第八十五條是“對國務院性質(zhì)和地位的規(guī)定。在國務院與最高國家權力機關的關系上，它是最高國家權力機關的執(zhí)行機關”，“對國務院性質(zhì)和地位的規(guī)定，可以看看1954年起草憲法時的討論?！保?］（p372-373）在韓大元教授2014年出版的《1954年憲法制定過程》一書中有憲法起草委員會第三次全體會議關于中國共產(chǎn)黨中央委員會1954年憲法草案（初稿）第二章第一節(jié)至第四節(jié)的詳細討論記錄。為概觀全貌，茲將該書中記載的1954年憲法草案第45條②1954年憲法草案（初稿），由中國共產(chǎn)黨中央委員會于1954年3月23日提出。該草案第四十五條規(guī)定：“中華人民共和國國務院是中華人民共和國的中央人民政府，是國家最高管理機關?！钡南嚓P討論記錄摘錄如下：

董必武：美國“政府”是包括立法、行政、司法的。蘇聯(lián)和人民民主國家的“政府”是立法機關的執(zhí)行和號令機關。蘇聯(lián)政府即蘇聯(lián)部長會議，不包括最高蘇維埃。我們把“中央人民政府”改成國務院好。

......

田家英：關于“執(zhí)行和號令機關”，這“號令”兩字的俄文可以有各種譯法，可以譯為“號令”，也可以譯作“指揮”、“調(diào)整”，而且這個字眼在中國也不大習慣，是否可以刪去？

劉少奇：中國的習慣“行政機關”就是指政府機關。

田家英：不僅主席是“執(zhí)行”，法院、檢察署也是全國人民代表大會的執(zhí)行機關。正是由于這個考慮，下邊接著規(guī)定的是“是國家最高行政機關”就必不可少。

鄧小平：國務院的真正定義是最后一句。不可少。

黃炎培：改為“執(zhí)行機關之一”如何？

李維漢：主席是國家元首，要和其他機關有區(qū)別。國務院和其他機關的區(qū)別，不在“執(zhí)行”上區(qū)別，而在機關的性質(zhì)上區(qū)別。

劉少奇：是用“行政”兩字，還是“管理”兩字？“管理”用的很多，各部的管理局很多。“行政”兩字和別的不混同，就改為“行政”吧?。?］（p278-279）

根據(jù)該會議記錄，國務院的性質(zhì)是分兩個遞進的邏輯層次予以討論的：一個是“執(zhí)行機關”，這是與最高國家權力機關相對應的一個性質(zhì)定位；另一個是“行政機關”，這是與其他機關（包括權力機關）相對應的性質(zhì)定位（即地位）。從本文主旨出發(fā)，在此不討論前述第二個邏輯層次——與其他執(zhí)行機關相對應的“行政機關”的性質(zhì)定位問題，而是集中分析和討論行政與立法關系視角下國務院的“執(zhí)行機關”性質(zhì)，僅在與此相關聯(lián)的地方涉及國務院的“行政機關”性質(zhì)問題。

從國務院與最高國家權力機關對應的角度來看，國務院“執(zhí)行機關”的性質(zhì)定位無疑是正確的。因為，國務院的“執(zhí)行機關”性質(zhì)，是與全國人民代表大會之“最高國家權力機關”①從國家權力的劃分角度來看，“人民代表大會是國家權力機關”是存在明顯的語義邏輯問題的，因為不管是民選的還是非民選的國家機關，其所行使的都應當是國家權力，而非其他。性質(zhì)相對應的?！皺嗔Α笔?954年憲法才采用的提法，指的是“國家創(chuàng)制性的權力”，其在《共同綱領》中的表述是“政權”，而這是由社會主義國家憲法采納的有別于西方式“三權分立”的“議行合一”憲法體制所決定的。［1］（p169）“議行合一”憲法體制的理論根源是“人民主權”和“議會至上”，其政治基礎是“人民民主主義”，即“新民主主義”。②參見《共同綱領》“序言”、1954年憲法“序言”第1自然段。這一憲法體制之下立法與行政之間是“創(chuàng)制權”與“派生權”的關系，實際上是一種“意志”與“執(zhí)行”的關系。在此等關系下，國家基于人民民主主義奉行“人民代表大會至上原則”，實行“高度集中的立法體制”，［3］（p11）行政權并無抗衡立法權的余地，而是完全臣服于權力機關之下。

但是，1982年憲法并未恢復1954年憲法第二十二條之“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”的規(guī)定，反而增加了第八十九條第（一）項③1982年憲法第八十九條第（一）項規(guī)定“根據(jù)憲法，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，……。”以及其他一些條款。從憲法解釋學的路徑來看，將國務院的性質(zhì)界定為執(zhí)行機關雖然正確，但現(xiàn)行八二憲法與五四憲法相比較，國務院在行政與立法關系中的定位還是出現(xiàn)了一定程度的變化。這一變化，使我國的立法體制開始成為一個值得探討的憲法命題。

首先，這一變化與憲法理念的變遷有一定關聯(lián)。雖然“人民民主專政”的國家性質(zhì)并未發(fā)生根本性的變化，④1954年憲法“序言”第1自然段規(guī)定，“……建立了人民民主專政的中華人民共和國。”第一條規(guī)定，“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主國家?！?982年憲法第一條規(guī)定，“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家?！钡噍^五四憲法，現(xiàn)行憲法（歷經(jīng)四次憲法修正案）在政治基礎和基本理念層面已經(jīng)發(fā)生了一些新變化。憲法“序言”規(guī)定了“由新民主主義到社會主義的過渡”⑤1982年憲法“序言”第6自然段。以及“發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制”，⑥1982年憲法“序言”第7自然段。這標志著“人民民主主義”基本理念下的憲法開始關注“社會主義法制”。1999年憲法修正案將“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”⑦1982年憲法第五條第一款。寫入現(xiàn)行憲法，標志著“法治主義”開始逐步成為我國憲法的基本理念之一。

其次，這一變化與國家立法體制的變化緊密關聯(lián)。一方面，在實質(zhì)法治的理念指導下，八二憲法刪掉了五四憲法“全國人民代表大會是行使國家立法權的唯一機關”的規(guī)定，并透過第八十九條賦予了國務院“根據(jù)憲法和法律”“制定行政法規(guī)”的職權，即賦予國務院以“職權立法權”。另一方面，通過兩次授權授予國務院就全國人大及其常委會的專屬立法權事項，及制定行政法規(guī)的權限。

最后，這一變化使法律保留的制度功能與意義發(fā)生了重大變化。作為一種重要的法治形態(tài)，實質(zhì)法治是對形式法治的一個重要補充和修正。但是，這種法治樣態(tài)消解了傳統(tǒng)法律保留之限制行政權和立法權的制度功能與意義。如果一個國家的憲法承認實質(zhì)法治觀念，且行政取得了相當?shù)拿裰髡斝裕ㄊ聦嵣弦彩侨绱?，當今世界大多?shù)法治國家的行政首長大都獲得了（間接）民主正當性），那么法律保留的作用就是有限的，僅限于保持法律體系的一致性和法的安定性。對此，我國臺灣地區(qū)學者黃舒芃指出，“姑且不論立法者在實務運作上有無能力負荷復雜國家事務的管理，光是在規(guī)范層面，……國會在議會民主原則底下扮演核心角色，并不意味著其他國家權力欠缺民主正當性基礎，更不表示權力分立可以由國會的權力一元論所取代，從而民主原則不足以、不應該、也不可能在所有領域把行政權矮化成單純的、嚴格意義下的執(zhí)行機關。”［］（p16-17）

總之，雖然現(xiàn)行憲法關于國務院性質(zhì)的規(guī)定——性質(zhì)定位——沒有發(fā)生本質(zhì)上的變化，但從形式法治到實質(zhì)法治，從高度集中的立法體制到一元多層次的立法體制，從法制主義到法治主義，立法與行政的關系發(fā)生了“重大”變化，并影響到國務院在立法與行政關系中的職能定位。

三、行政與立法間的邏輯關系：行政完全臣服于立法嗎？

在經(jīng)歷了君主立憲、民主法治國和行政國家三個時代的法治變遷之后，當今西方的法治國家已然拋棄了早期形式意義的法治觀，轉(zhuǎn)而采納形式法治與實質(zhì)法治相結合的法治觀念。形式意義的法治觀強調(diào)消極行政，與有限政府觀念以及國家與社會二分理論有著不可分割的內(nèi)在邏輯關系，而實質(zhì)法治觀則與消極行政和積極行政同時有關聯(lián)。

在實質(zhì)法治觀的指引下，行政與立法之間的關系開始表現(xiàn)出某種復雜性。一些國家如英國和德國，行政權完全臣服于立法權之下，而另一些國家則并非如此。美國1787年憲法確立的是立法、行政與司法三權之間的分立與制衡關系，雖然普遍授權使得立法權不再集中于國會手中，但立法權與行政權在根本上仍然是平等且分立的。法國憲法在不同歷史時期經(jīng)歷了立法權與行政權之間的不同關系。第四共和憲法將行政權完全置于立法權之下，而第五共和憲法則在制度層面確立了法規(guī)范制定權之行政保留制度，由此開創(chuàng)了立法機關和行政機關之間的“分工與協(xié)作關系”。

我國立法與行政之間的關系，也經(jīng)歷了類似于法國憲法那樣的變化，曾一度奉行“議行合一”的憲法體制并采納了“國家主義的基本理念”，［5］（p45）1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法都強調(diào)立法權的國家屬性，全國人大及其常委會作為“最高國家權力機關”①關于最高權力機關的說法，在理論上是存在一定問題的。對于所有最高國家機關來說，其行使的都是各自領域內(nèi)最高的國家權力。將全國人民代表大會說成是最高國家權力機關，是想說明其他機關權力之來源。但從國家權力劃分的角度看，國務院同全國人民代表大會一樣，行使的也是最高國家權力。和“行使國家立法權”的機關，具有至上的憲法地位和負責解決規(guī)范沖突的權限。改革開放以來，受實用（現(xiàn)實）主義法學觀的影響，現(xiàn)行1982年憲法除了將法治主義納入其政治基礎和基本理念以外，在憲法架構方面還發(fā)生了一些顯著變化——采納的并非嚴格意義上的“議行合一”的憲法架構，行政權也并未如英國的議會內(nèi)閣制那樣完全臣服于立法權之下：一是由于國家主席由中共中央總書記兼任，國家主席實際上享有比憲法文本規(guī)定的更廣泛而直接的決策權力，人民代表大會對行政權的控制力也就由此減小；二是在立法權限的分工問題上，由全國人民代表大會負責制定基本法律，全國人民代表大會常務委員會負責制定“其他法律”并解釋憲法和法律，國務院享有憲法賦予的一定程度的立法權，體現(xiàn)了“權力分工與協(xié)作”的制度特色；三是鑒于我國的政治現(xiàn)實，立法權與行政權處于一種類似于議會內(nèi)閣制的“水乳交融”狀態(tài)。

就法律制定權的范圍來說，1982年憲法規(guī)定全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會“行使國家立法權”。②1982年憲法第八十五條。全國人民代表大會“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”，③1982年憲法第六十二條第（三）項。全國人民代表大會常務委員會“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”。④1982年憲法第六十七條第（二）項。相較1954年憲法的“高度集中立法體制”之規(guī)定，1982年憲法并未將立法權全部賦予全國人民代表大會及其常務委員會，而是對立法權做了相對明確的劃分，除對全國人民代表大會和常務委員會的立法權限做了列舉規(guī)定以外，還規(guī)定了國務院的立法權限。如果不考慮全國人大和全國人大常委會的立法權限劃分不夠清晰而將兩者的立法權做綜合考慮的話，根據(jù)《立法法》第八條的列舉規(guī)定，①立法法第八條規(guī)定：“下列事項只能制定法律：（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；（七）對非國有財產(chǎn)的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本經(jīng)濟制度以及財政、海關、金融和外貿(mào)的基本制度；（十）訴訟和仲裁制度；（十一）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項?！边€是能夠大致確立全國人大及其常委會的立法權限范圍——采用的是“重要事項保留”或“核心保留”，而非“侵害保留”。②中國的法律保留，可稱之為“重要事項保留”?！吨腥A人民共和國立法法講話》一書認為，全國人大及其常委會專屬立法權的事項，是指只能由法律規(guī)定的事項，不是全國人大及其常委會只能對這些事項制定法律，由法律規(guī)定的事項是列舉不盡的，凡是全國人大及其常委會認為應當制定法律的，都可以制定法律。其中，全國人大制定的是基本法律，全國人大常委會有權制定比較重要的非基本法律。參見喬曉陽：《中華人民共和國立法法講話》，中國民主法制出版社2008年版，第84、85、88、89頁。但我國的行政保留與德國憲法法院發(fā)展出的“重要性理論”具有實質(zhì)上的差異。

就行政權的范圍而言，國家主席的行政職權范圍還比較明確（參見1982年憲法第八十條、第八十一條之規(guī)定③1982年憲法第八十條規(guī)定：“中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務委員會的決定，公布法律，任免國務院總理、副總理、國務委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，授予國家的勛章和榮譽稱號，發(fā)布特赦令，宣布進入緊急狀態(tài)，宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，發(fā)布動員令?！钡诎耸粭l規(guī)定：“中華人民共和國主席代表中華人民共和國，進行國事活動，接受外國使節(jié)；根據(jù)全國人民代表大會常務委員會的決定，派遣和召回駐外全權代表，批準和廢除同外國締結的條約和重要協(xié)定。”），但國務院的職權較為含糊。1982年憲法通過第八十九條對國務院的職權進行了詳細列舉，包括兩大類：

一類是列舉的17項職權，筆者稱之為“規(guī)定性職權”。根據(jù)憲法和法律，這些規(guī)定性職權可以“規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)”（現(xiàn)行憲法第八十九條第（一）項）。其中，“行政措施”是國務院根據(jù)憲法、法律和國際條約，按照法定程序制定的，指示下級行政機關履行行政職責的行政管理規(guī)范。從內(nèi)容上看，這些行政措施中的絕大多數(shù)屬于“內(nèi)部法”的范疇，僅有少數(shù)涉及公民權利義務的“外部法”，如《關于征收水資源費有關問題的通知》（國辦發(fā)［1995］ 27號）。從形式上看，這些文件皆為貫徹執(zhí)行憲法、法律和國際條約，以“國發(fā)”或“國辦發(fā)”的形式，針對“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國務院各部委、各直屬機構”發(fā)布的內(nèi)部行政管理規(guī)范。1990年制定出臺的行政訴訟法和2000年制定出臺的立法法采納了外部法與內(nèi)部法的區(qū)分而否定了行政措施的法源地位。但最近一次的行政訴訟法修改，將規(guī)范性文件納入附帶司法審查，似乎有限度地承認了行政措施的法源地位。除了行政措施的法源地位不確定之外，行政法規(guī)的性質(zhì)問題也存在一定爭議。雖然憲法第八十九條第（一）項將行政措施與行政法規(guī)做了并列規(guī)定，但這并不意味著行政法規(guī)一定屬于“外部法”。進而言之，雖然憲法第八十九條第（一）項實際上區(qū)分了法規(guī)范性質(zhì)的行政法規(guī)和內(nèi)部行政規(guī)范性質(zhì)的行政措施，但由于某些重要的內(nèi)部行政管理措施也以行政法規(guī)的形式對外發(fā)布，導致兩者間并未有明確的區(qū)分。如《政府參事工作條例》（國務院令第565號，2009年11月2日）雖屬于純粹的內(nèi)部行政管理措施，但也以“國務院令”的形式對外發(fā)布。

另一類是全國人大和全國人大常委會授予的職權，筆者稱之為“授權性職權”，其中的一些規(guī)定如第八十九條第（一）項和第（十八）項爭議很大，④1982年憲法第八十九條第（一）項規(guī)定：“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令?！钡诎耸艞l第（十八）項規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會授予的其他職權?！痹趯嵺`中也沒有明確清晰的權限范圍。為了規(guī)范立法活動，2000年3月制定出臺的《立法法》明確劃分了行政立法權的范圍，除賦予國務院依據(jù)法律的授權（授權明確性原則①立法法第十條第一款規(guī)定，授權決定應當明確授權的目的、事項、范圍、期限以及被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等。）而制定行政法規(guī)以外，還賦予其根據(jù)憲法第八十九條規(guī)定的行政管理職權的事項制定行政法規(guī)（被稱為“職權立法”），2015年修改立法法時保留了該規(guī)定。上述籠統(tǒng)概括的憲法及憲法相關法的規(guī)定，給立法權和行政權之間的權限劃分帶來了一定的困難，并一度導致各種行政規(guī)范性文件的“幾何數(shù)字增長”［6］（p53）和“立法無序現(xiàn)象”。［7］（p180）

可見，現(xiàn)行1982年憲法規(guī)定的國家權力運作體制的建構，既未遵循“權力分立與制衡原則”，也未嚴格按照議行合一原則進行。就其在維護國家權力之有效運作方面，似乎與英國的議會內(nèi)閣制具有某種相似性：第一，強調(diào)人民主權原則；第二，行政權依附于立法權。在我國的人民代表大會制下，國務院總理經(jīng)全國人民代表大會決定任命（憲法第八十條）、國務院向全國人大負責（憲法第三條第二款、第九十二條）、國家主席公布法律（憲法第八十條）與國務院總理發(fā)布決定和命令（憲法第八十九條第（一）項）的行為、國務院“是國家最高權力機關的執(zhí)行機關，是國家最高行政機關”（憲法第八十五條），且“對全國人民代表大會負責并報告工作”（憲法第九十二條），“行政權的正當性依附于全國人民代表大會”、“立法權優(yōu)位”的內(nèi)閣制特征非常明顯。但在國家職能的分工方面，則既賦予全國人大及其常委會主要的立法權，也賦予國務院一定的行政規(guī)范制定權的自主空間。

綜上，我國現(xiàn)行憲法有關行政與立法兩權的關系，并非“行政完全依附于立法”，而是具有各自的職能分工，表現(xiàn)為一種分工與協(xié)作的交融關系。在這一關系下，如果片面地根據(jù)國務院的性質(zhì)將國務院界定為絕對意義上的“執(zhí)行機關”，就會與《憲法》第八十九條以及《立法法》第六十五條所規(guī)定的國務院在行政管理職權范圍內(nèi)自主制定行政法規(guī)（職權立法）的權限相沖突。

四、國務院在行政與立法關系中的職能定位

（一）傳統(tǒng)法律保留視角下國務院的職能定位。

在公法學理論界和實務界看來，立法法（2000年制定，2015年修訂）確定的立法工作總的指導思想是，先把全國人大的立法權限（專屬立法權）劃分出來，然后允許國務院和省級人大就未劃定的立法權限進行嘗試立法。也就是說，對于未劃定為全國人大及其常委會專屬立法權的事項，允許國務院和省級人大及其常委會先行一步。這種立法權限的配置遵從了法律保留原則和法律優(yōu)先原則。需要特別說明的是，我國立法體制所確立的，并非全面法律保留，也就是說，并非行政的所有立法事項都需要有法律授權或具體的法律規(guī)定為根據(jù)。

憲法和立法法賦予國務院兩項權限，即實施法律的權限和憲法第八十九條賦予的行政管理權限。由于傳統(tǒng)上一直將國務院當作“執(zhí)行機關”，那么不僅實施法律的規(guī)定屬于執(zhí)行權，而且憲法第八十九條賦予的行政管理權限也被認為是執(zhí)行權。這種將憲法賦予國務院的權限籠統(tǒng)地界定為執(zhí)行權的做法，如前所述，是基于憲法第八十五條關于國務院的性質(zhì)定位所得出的結論。這一結論所表達的，僅是國務院在行政與立法關系中的性質(zhì)定位，而非職能定位。那么，在傳統(tǒng)法律保留視角下，國務院在行政與立法關系中的職能定位是什么？

國務院在行政與立法關系中的職能定位，指的是國務院在具體權限上與立法權之間是一種什么樣的關系，因而必須明確國務院具有哪些憲法賦予的具體權限，以及這些權限在行政與立法關系中處于何種地位。這與法律保留的制度設計有著緊密的關系。如果一個國家的憲法確立了一般法律保留原則或采納全面法律保留，那么行政必然完全臣服于立法權之下，也即行政的任何作為必須有（具體）法律上的根據(jù)。這一制度設計，可以表述為：立法保留（絕對意義的法律保留）+法律保留（相對意義的法律保留）。由此，可以推導出消極行政和有限政府的觀念。

然而，伴隨著行政職能的多元化，行政在實現(xiàn)國家作用方面愈來愈重要，已經(jīng)不再可能采納全面法律保留的制度設計。于是，在法律保留理論的路徑里，必然出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象：在諸如食品藥品安全、環(huán)境安全、給付行政和服務行政等諸多領域，允許行政在沒有法律預先規(guī)定的情況下積極作為來實現(xiàn)國家作用。這一制度設計，可以表述為：立法保留（絕對意義的法律保留）+法律保留（相對意義的法律保留）+法律默示的行政自由空間。按照這一立法體制，行政在與立法關系中的職能，開始由單一且純粹的執(zhí)行權，變?yōu)榫哂邢喈敺e極主動性的權力。因為，法律默示的行政自由空間，實際上允許行政在沒有法律預先規(guī)定的情況下主動作為，包括規(guī)范和個案兩個層面。這種立法體制蘊含的一個主要邏輯是：議會（國會）有限制地主導立法權限的分配。所謂“有限制”，是指對不得授權出去的立法權限之限制。所謂“主導”，是指在立法權限的配置上，完全由議會（國會）說了算，哪些立法權限可以授權行政機構行使，哪些立法權限可以任由行政作為而“置若罔聞”。

但是，在立法的空間和范圍不斷擴大的情況下，立法權限如何配置才算“科學”，恐怕不能完全交由代議機關說了算。從法理層面來看，全國人大及其常委會作為人的組織，一定具有人格化的傾向，因而無法得出全國人大及其常委會在哪些事項上應當授權立法以及哪些事項上應當選擇性立法的做法是完全正確的結論。既然如此，任由全國人大主導進行授權立法或選擇性立法的立法模式，是存在一定缺陷的。行政保留理論的提出是針對這一制度缺陷的理論糾偏行動。如果借由行政保留理論及其制度設計能夠確定哪些立法權限保留給行政機關制定的話，也就意味著對立法機關的立法權限進行了限制，防止其任意授權或立法不作為。

（二）行政保留視角下國務院的職能定位。

當今世界，傳統(tǒng)上盛行的民主法治國家的觀念業(yè)已發(fā)生轉(zhuǎn)向，開始走向行政法治國家。簡言之，就是國家治理從立法權占主導地位轉(zhuǎn)向行政權占主導地位。究其原因，主要是行政權的不斷擴張以及行政職能多元化的事實和社會需求所致。隨著行政任務的增多，需要行政做出緊急反應的事項逐漸增加，且人民參與行政的熱情漸漸高漲，行政與人民的互動越來越頻繁。尤其是在行政管制領域，頻繁出現(xiàn)的公共安全、食品藥品安全、環(huán)境侵權等事件，都迫切需要及時有效的行政管理規(guī)范作為行政積極干預的依據(jù)。

因此，在堅持傳統(tǒng)法律保留原則的前提下，現(xiàn)代行政法治國家開始承認在一定情形下尤其是法律不備的情形下，行政有一定程度的法規(guī)范制定權之自主空間，以便于提升行政效率，自如應對關涉公共安全、食品藥品安全、環(huán)境侵權等緊急事件。進言之，承認行政部門享有一定程度的行政之自主法規(guī)范制定權，乃是行政效率和國家作用實現(xiàn)的內(nèi)在要求，符合現(xiàn)代行政管理的現(xiàn)實需要和訴求。

如前所述，在法律保留的視角下，基于現(xiàn)行憲法之行政向立法負責的制度邏輯，國務院作為最高行政機關在性質(zhì)上屬于執(zhí)行機關，而且在職能上也不具有自主地位。在此認識下，即便是法律保留未曾涉及的給付行政和服務行政領域，也被視為是立法機關無暇顧及而排除行政機關的自主性。但如前述分析，現(xiàn)行憲法既然賦予國務院以“職權立法權”（一種憲法位階的立法權）和行政措施的規(guī)范制定權（一種憲法位階的行政專屬職權），也就意味著現(xiàn)行憲法賦予了國務院一定的相對自主的法規(guī)范制定權限。這一法規(guī)范制定權限是無法由法律保留原則予以導出的，更不能基于憲法第八十五條“國務院是最高國家權力機關的執(zhí)行機關性質(zhì)”的規(guī)定得出國務院僅具有執(zhí)行權的職能。

從行政保留的視角來看，傳統(tǒng)理論所討論的國務院的“職權立法”以及憲法基于第八十九條第（一）項賦予國務院專屬的行政措施制定權，實際上是一種規(guī)范行政保留，也即國務院享有憲法賦予的相當自主的法規(guī)范制定權限，而非僅享有純粹執(zhí)行性質(zhì)的權限。

五、結語

綜上，國務院基于1982年憲法第八十九條第（一）項和立法法第六十五條的規(guī)定所享有的行政之自主法規(guī)范制定權，尤其是國務院的職權立法類自主法規(guī)范制定權，具有獨立的憲法地位和規(guī)范依據(jù)。由此可以確認，我國現(xiàn)行憲法所確立的立法體制，是以法律保留為主導、行政保留為輔助的立法體制。這一體制體現(xiàn)了行政與立法兩權之間分工與協(xié)作的交融關系。而這一關系的背后，既有社會主義國家“集權”的需要，也有行政職能多元化和積極行政的現(xiàn)實需求。然而，現(xiàn)行立法體制雖然有助于行政效率和國家作用的實現(xiàn)，卻影響了公民權益的保障，導致依法行政難于落到實處，而這恰是學界普遍對行政保留持有“保留態(tài)度”的主要原因。對此，有學者認為應當取消立法法第五十六條關于職權立法的規(guī)定（該規(guī)定在最新修訂的立法法中已改為第六十五條）并加強對授權立法的監(jiān)督，才是厘清兩者立法權限的根本之徑。①參見丁寧：《法律保留視野下的行政立法權限研究》，載《天水行政學院學報》2013年第1期，第87頁。從法治國家的建構來說，這種觀點無疑是正確的。但那些據(jù)此論證立法法第六十五條與1982年憲法第八十九條第（一）項的規(guī)定相沖突的觀點，在理論上是站不住腳的。

因此，在從實證主義立場出發(fā)的行政保留理論視角下，根本無法否認國務院享有憲法位階的自主法規(guī)范制定權。由此應當區(qū)分國務院的性質(zhì)定位與職能定位，也即在將國務院的性質(zhì)界定為“執(zhí)行機關”（即具體化法律或具體執(zhí)行法律）的同時，應將國務院的職能定位為“執(zhí)行機關”和享有一定自主立法權限的“行政管理機關”。

［1］蔡定劍.憲法精解［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］韓大元.1954年憲法制定過程［M］.北京：法律出版社，2014.

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［4］黃舒芃.法律保留原則在德國法秩序下的意涵與特征［J］.中原財經(jīng)法學，2004，（13）.

［5］門中敬.中國富強憲法的理念傳承與文本表征［J］.法學評論，2014，（5）.

［6］蔡定劍.法律沖突及其解決的途徑［J］.中國法學，1999，（3）.

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責任編輯 王京

D262.13；D920.0

A

1003-8477（2016）10-0154-08

門中敬（1970—），男，青島大學法學院教授，法學博士。

國家社科基金項目“行政保留比較研究”（14BFX031）。