安晨曦

（海南師范大學(xué)法學(xué)院，海南　?？凇?71158）

司法文件：法律虛置后的裁判非正式規(guī)則
——規(guī)則供給與文件政治的二重讀解

安晨曦

（海南師范大學(xué)法學(xué)院，海南?？?71158）

司法文件是中國文件政治現(xiàn)象在司法中的投影。它既非多數(shù)民主、也非個(gè)體決策，而是高層精英司法偏好的制度化。在法律軟執(zhí)行后成為法律的等功能替代物，發(fā)揮著與法律近似的制度供給功能。建構(gòu)論唯理主義立法進(jìn)路、審判紀(jì)律約束、法官的功利化、地方法院競爭及治理化傾向是催生它的動(dòng)力機(jī)制。法官對司法文件有“位階優(yōu)先”的強(qiáng)倚賴心態(tài)；中國的政法傳統(tǒng)與司法管理的強(qiáng)科層制是它運(yùn)行的制度環(huán)境。立法權(quán)對司法文件等“非法律之法”的容忍，傳遞出法律設(shè)計(jì)的理性之非。欲解圍二律背反之困局，不能僅期待立法權(quán)主導(dǎo)的精細(xì)化立法，該目標(biāo)只是立法者不可放棄的理想；還應(yīng)規(guī)范與強(qiáng)化司法解釋和指導(dǎo)案例等“輔佐”機(jī)制，鼓勵(lì)地方法院“試點(diǎn)”替代法律適用性司法文件的新舉措。否則，即使催生機(jī)制全部消除，法律制度供給不足的司法需求還會(huì)使法治期冀的規(guī)則之治屢遭否棄，臆造出新的超法律之法。

司法文件；法律虛置；立法續(xù)造；政法傳統(tǒng)；精細(xì)化立法

導(dǎo)論

發(fā)端于古希臘的法治，經(jīng)亞里士多德之筆而凝練為經(jīng)典的“法治理論”。其后從古羅馬的西塞羅到近代的盧梭、洛克乃至龐德、凱爾森等先驅(qū)，無不將“什么是法（治）”奉為追尋的事業(yè)。①如奧斯丁在《法理學(xué)的范圍》中解說“法”或“規(guī)則”都是命令；龐德在《通過法律的社會(huì)控制》中專章思考了“什么是法律？”；哈特的《法律的概念》試圖建立“法是什么”的“客觀”學(xué)術(shù)敘事。分別參見：［英］約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，北京大學(xué)出版社2013年版；［美］龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版；［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版。他們的理論貢獻(xiàn)，無疑為中國法制和法學(xué)研究營造了無限的遐想空間。時(shí)下，從法治的宏大敘事到司法的微觀論證，二者在中國境遇的耦合點(diǎn)以“依法律行政或裁判”修飾最為貼切。但此理想圖景卻屢遭訴訟實(shí)踐的否棄——政策、習(xí)慣法、司法文件等非正統(tǒng)“法律”充斥了裁判。②司法文件的稱謂，目前尚未獲得普遍接受的界定，筆者在最大公約數(shù)意義上使用。主要指除司法解釋外，涉及法院行政、人事等管理、法律適用問題但又不可歸于司法解釋的規(guī)范性文件。包括行政性、法律適用性及政策性司法文件，筆者以后兩類為研究重心。

司法文件的確是個(gè)“中國現(xiàn)象”。法學(xué)人士基于各異的價(jià)值立場對它褒貶不一，有的曖昧于法律解釋之名，有的舉起能動(dòng)司法的大旗，也有人為形式法治辯護(hù)。而社會(huì)學(xué)者認(rèn)為它是一種“文件治國”或“文件政治”現(xiàn)象。①“文件政治”一詞最早由吳國光先生在《“文件政治”：假設(shè)、過程和案例研究》一文中提出。好在中國法學(xué)研究范式從立法中心向司法中心轉(zhuǎn)型的意向，不僅彰顯了以“法治實(shí)施”為立場的“體系后研究范式”，而且轉(zhuǎn)向“法的形而下”，亦為立足中國圖景發(fā)現(xiàn)、解釋、討論司法問題贏得了契機(jī)。在法治原型觀念培植下，法官的思維邏輯有著很強(qiáng)的法教義學(xué)屬性，教義學(xué)塑造了職業(yè)法律人克制于“法律”的言辭、忠于“法律”的青天形象、信仰于“法律”的法條主義司法觀——盡管數(shù)不清的描述并未實(shí)際揭示法官的真實(shí)作為。因?yàn)樽孕姓c司法二元分化始，法院始終困惑于恪守適法者形象抑或偶爾居于立法者之位的多重角色循環(huán)中。行動(dòng)中的法院實(shí)則有著二重身份，他們“續(xù)造”法律時(shí)，借以“解釋”或“能動(dòng)”之名。實(shí)踐中不論何級法院草制的司法文件，雖不能稱作嚴(yán)格意義上的法，但從實(shí)效看又很難不被稱之為“法”，實(shí)則為“非法律的法”在發(fā)揮作用。

“依法治國”的命題意義與“以法律為準(zhǔn)繩”的官方路線，詮釋了“法律”在司法過程中的正統(tǒng)地位——以法律位階原則為表征。但訴訟實(shí)踐中，我們察覺到“司法文件”盛行景象以及規(guī)則適用的位階“倒序”現(xiàn)象，表明它具有很強(qiáng)的需求性和優(yōu)先適用取向，而法治淪為虛幻的說辭。而且在哈特、凱爾森等先驅(qū)筆下的法律間隙（漏洞）或空缺結(jié)構(gòu)出現(xiàn)時(shí)，或者法律的宏觀敘述難以涵攝案件成分等情勢下，“司法文件”將是一個(gè)關(guān)鍵性的適法節(jié)點(diǎn)。于此，裁判生態(tài)中出現(xiàn)了“法律的不法”和“非法律的法”之現(xiàn)象，正如康德的二律背反理論，“當(dāng)理性一方面根據(jù)一個(gè)普遍所承認(rèn)的原則得到一個(gè)論斷，另一方面又根據(jù)另外一個(gè)也是普遍所承認(rèn)的原則，以最準(zhǔn)確的推理得出一個(gè)恰好相反的論斷?！保?］（p123-124）存在的就是合理的？沒有任何法律授權(quán)的“司法文件”之生成，承載了信息、知識與審判規(guī)則，其存在非天然更非偶然，而有著內(nèi)在生成基礎(chǔ)和外部動(dòng)力背景。立法權(quán)能長期“容忍”它的張揚(yáng)，也說明它能施展特定的社會(huì)功能。但期冀追問的議題在于如何消解“二律背反”現(xiàn)象？特別是在《立法法》規(guī)制和最高法院集權(quán)模式下，是追認(rèn)這種“事實(shí)上”的規(guī)則創(chuàng)制權(quán)？還是另有其他作為空間？

一、倚賴司法文件

中國的法官和學(xué)者總是在指責(zé)法律粗疏、制度不完善，認(rèn)為高質(zhì)量立法就是條條框框既定、便捷操作的條文。法官遇到難辦案件陷入適法困境時(shí)，便把問題都壓向立法者，認(rèn)為沒有為司法群體提供可操作性的法律。其實(shí)，法律僅僅是適法指南不是手冊，原本可以由法官運(yùn)用法律方法實(shí)現(xiàn)可操作性，但很多情況下最高法院和省高院卻通過“司法文件”替法官作了這個(gè)舉動(dòng)。由此衍生的不證自明命題——“法律的可操作性”成了司法文件的代名詞。長此以往，司法文件造就了法官的懈怠品性和倚賴心態(tài)。如“在中國僅僅依據(jù)法律是沒有辦法判案的?！保?］（p284）“司法政策性文件的重要程度往往超越法律條文成為法官辦案的主要依據(jù)……”［3］（p218）法官的經(jīng)驗(yàn)語錄似乎在拷問形式主義司法的自足性。法條主義或三段論的口號是“法治”，即富勒說的使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)。但何為“規(guī)則”？何為法官理解的“法條”？還得追問法官“發(fā)現(xiàn)法律”這個(gè)大前提的“法律”為何。若從訴訟法典或法學(xué)教科書的注釋看，“以法律為準(zhǔn)繩”注解了中國法律體系中“法律、法規(guī)、規(guī)章等”為“裁判依據(jù)”指稱的“法律”。②劉松山認(rèn)為，審判依據(jù)的范圍應(yīng)界定于法律的層面，其他法規(guī)范要成為審判依據(jù)必須與法律具有同等地位、同等性質(zhì)或者同等效力。參見劉松山：《人民法院的審判依據(jù)》，載《政法論壇》2006年第4期。當(dāng)然，中國特色的司法解釋也被最高法院自封為與法律平級的法源——可作為“裁判依據(jù)”。③參見《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第3、4、5條。但從裁判文書尋覓，我們能夠發(fā)現(xiàn)“政策”作為裁判依據(jù)或論證說理的兵器，④參見李友根：《司法裁判中政策運(yùn)用的調(diào)查報(bào)告——基于含“政策”字樣裁判文書的整理》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。因?yàn)樗小睹穹ㄍ▌t》第6條的法源地位；⑤《民法通則》第6條：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！蔽覀円才紶柲馨l(fā)現(xiàn)習(xí)慣、法理（學(xué)說）的身影，⑥如南京市玄武區(qū)法院在審理安徽省華皖通信有限公司訴安徽宏圖三胞科技發(fā)展有限公司買賣合同糾紛案時(shí)，對學(xué)者葉金強(qiáng)、孫國祥、劉艷紅相關(guān)觀點(diǎn)的援引。但始終“未能”發(fā)現(xiàn)司法文件出現(xiàn)在裁判文書中，因?yàn)樗皇钦椒ㄔ?，最高法院禁止援引。①參見《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》。由于它缺乏透明度，有學(xué)者將其歸為司法潛規(guī)則也不足為奇。②參見高一飛：《反思司法潛規(guī)則》，載《政法學(xué)刊》2005年第4期。這般適法圖景是“依據(jù)法律”裁判最好的詮釋，倚賴司法文件卻將它匿名的事實(shí)表明法官對法治的敬畏。

法官從來都不是完全的法條主義者——盡管他們聲稱“依法律”裁判——而是波斯納法官筆下克制的實(shí)用主義者?，F(xiàn)實(shí)中的“法源”是多元的，司法文件雖非裁判依據(jù)，但在法官看來是“管用”的法源，對法律未規(guī)整的案件他們往往“依據(jù)司法判決可能產(chǎn)生的效果做出決定，而不是依據(jù)法條……”［4］（p37）能結(jié)案維穩(wěn)，履行“大局”架構(gòu)的政治任務(wù)，能有與案件事實(shí)基本吻合的“成文規(guī)定”作為適用法律的條件即可。因?yàn)椤盎鶎臃ü僖呀?jīng)習(xí)慣于直接適用地方政府紅頭文件、上級法院的會(huì)議紀(jì)要辦案，它們內(nèi)容具體，便于操作，而且可以大大降低案件的改判發(fā)回率。至于這些非正式法源與正式法源及法律精神是否一致，他們往往無暇審查，于是前者事實(shí)上取得法律甚至立法的地位，法律位價(jià)極不正常地發(fā)生錯(cuò)位或倒置?！保?］（p132）這種倚賴低層級文件的反思在于，法官期冀的高質(zhì)量立法究竟是一個(gè)可期待的客觀事實(shí)還是徒勞的虛幻？

“在我們頭腦之中以及在許多動(dòng)物的頭腦中，對規(guī)則的期望是先天的?！保?］（p4）由于法律治國和國家制度化建設(shè)不足，法律實(shí)施模式在司法場域已然形成“司法文件配合法律”的中國經(jīng)驗(yàn)。筆者以“地方司法文件”為檢索詞，搜索到約3500個(gè)司法文件。③數(shù)據(jù)源于北大法寶法律信息網(wǎng)，檢索時(shí)間為2016年8月16日。由此說明，中國法律的司法適用也是一個(gè)司法文件再造過程。從2012年《民事訴訟法》修正后新司法解釋頒布前的時(shí)間段看，一部效力及于全國的法律被割據(jù)為若干“區(qū)域性法律”——各省高院都相繼出臺辦案規(guī)程。筆者力所能及地搜集了14個(gè)省高院關(guān)于“小額訴訟”的司法文件，領(lǐng)悟了法官倚賴司法文件的心態(tài)。14個(gè)文件都由審委會(huì)通過，“這樣做除了是遵循現(xiàn)行體制下的常規(guī)做法外，重要目的是加強(qiáng)變通制度的合法地位減少變通者的風(fēng)險(xiǎn)。”［7］（p559）名稱有操作指引、問題解答、紀(jì)要等8種，都避開了與司法解釋名稱的沖突；河南等5省的文件對訴訟標(biāo)的額之規(guī)定，均“變通”了法定的30%，④這種變通規(guī)定參照了《臺灣地區(qū)民事訴訟法》第436-8條。是“在制度運(yùn)行中，執(zhí)行者在未得到制度決定者的正式準(zhǔn)許下，未通過改變制度的正式程序的情況下，自行做出的改變原制度安排這樣一種行為或運(yùn)作方式”，［7］（p558）是一種對正式制度的替換。而對不予受理、管轄權(quán)異議、駁回起訴三類裁定能否上訴規(guī)定不一、⑤北京、云南、湖北的文件規(guī)定三類裁定都可上訴；天津、江蘇、上海的文件僅允許管轄權(quán)異議的裁定上訴；湖南的文件僅允許不予受理的裁定上訴；廣東的文件僅允許駁回起訴的裁定上訴。訴訟費(fèi)交納標(biāo)準(zhǔn)不同的現(xiàn)象則是利用小額訴訟程序約束空白的“變通”。⑥如上海文件規(guī)定每件10元，調(diào)撤的予以免交；其他幾個(gè)省的文件規(guī)定減半收取。

從各地法院的舉措看，不同版本的司法文件詮釋了“倚賴”的非文義內(nèi)涵，描述和勾勒了“文件配合法律”的親和性知識再造與內(nèi)在邏輯：（1）司法文件是法官“依法”裁判的路徑依賴。遇有難辦案件就渴望司法文件給出現(xiàn)成答案，而不是先嘗試尋求司法哲學(xué)、司法政策與法律方法提供指引，是一種便宜、慣性行為趨勢的心態(tài)?！耙匈嚒毙睦砗驼鎸?shí)作為表明正式制度的質(zhì)量存在瑕疵，而質(zhì)量不高的關(guān)鍵因素還在于作為制度利益相關(guān)人的法官，其制度偏好表達(dá)的空間不暢通，也正所謂“中國老百姓對政治參與的焦點(diǎn)更多集中在政策的執(zhí)行階段，而非決策階段。”［8］（p192）所以地方法院在執(zhí)行制度時(shí)會(huì)根據(jù)自己的利益偏好以文件變通制度；（2）法律是法官敬畏法治的外在標(biāo)簽。在法治的威懾下，法官的角色和心理往往都不是純粹的法條主義或?qū)嵱弥髁x，而是二者的結(jié)合。找法的過程，法官實(shí)際上是將司法文件作為大前提，再將某些條文的內(nèi)容糅合于裁決中，而司法文件則作為一個(gè)“匿名者”或者以大致相近（或是類推）的法律、法理等為他的行為“喬裝”，借用波斯納的結(jié)論便是“現(xiàn)實(shí)主義趨于藏身于形式主義的修辭。”［9］（p146）（3）隱含訴訟的差別待遇?！白兺ā北旧硎且环N倚賴，不倚賴不會(huì)去變通。文件對法律“改編”的程度也決定著民眾獲取正義的結(jié)果?！斑^于依賴具體的法律規(guī)定而不能發(fā)揮司法能動(dòng)性的后果是，當(dāng)法律規(guī)定不周全時(shí)，法官將無所適從，要么坐等紅頭文件、要么不受理當(dāng)事人的訴求。這對于訴訟目的實(shí)現(xiàn)和當(dāng)事人訴權(quán)保障都是不合適的?！保?0］（p126）文件內(nèi)容的“方言島”現(xiàn)象加劇了異判的幾率，文件趨于匿名但它可能是最終影響決策的力量，實(shí)則背離了訴訟目的的正義之途。

二、立法官的自負(fù)與建構(gòu)論唯理主義立法進(jìn)路

任何時(shí)代和國度的立法者，都期冀通過包羅萬象的“法律”得以治國。盛行于19世紀(jì)的法典化思潮，秉持了立法全能的“建構(gòu)論唯理主義立法進(jìn)路”，“建構(gòu)論唯理主義傳統(tǒng)所提出的命題之一是人生而具有智識的和道德的稟賦，而這種稟賦能夠使人根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明，并宣稱所有的社會(huì)制度都是，而且應(yīng)當(dāng)是，審慎思考之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物?！保?1］（p91）以拿破侖為首的立法官憑有限理性預(yù)置了2281條《法國民法典》，歐陸數(shù)國以此為藍(lán)本而效仿，如《德國民法典》2385條外加施行法218條。理性絕對主義哲學(xué)觀支撐下的概念法學(xué)相信“法律體系是完備的、法律漏洞是虛擬的、法律概念是特定的、法律語言是明晰的……”［12］（p66）認(rèn)為所有法律問題經(jīng)邏輯推理方法都能找到唯一正解，在展示它的自負(fù)時(shí)，斷言“法體系”是自給自足且封閉性的，排除了法外因素、價(jià)值判斷和續(xù)造法的可能性。法律形式主義“表明法律成為一種內(nèi)在可理解的規(guī)范性實(shí)踐的渴望。內(nèi)在性說明了對法律而言是內(nèi)部的立場?！保?3］（p344）形式主義者尤為重視法律概念、原則和制度，認(rèn)為法律是可以從內(nèi)部進(jìn)行理解的，司法就是法律概念與命題間的純邏輯推演。亞里士多德時(shí)代的“所謂‘法治’就是要求結(jié)論必須是大前提與小前提邏輯必然的結(jié)果”，14］（p292）但此思想逐步被以社會(huì)學(xué)和后現(xiàn)代理論為導(dǎo)向的反法條主義（如現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派）所修正。19世紀(jì)末20世紀(jì)初興起的美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，極力批判了將法律歸之于概念、邏輯，龐德提出“行動(dòng)中的法”，霍姆斯感言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯”，卡多佐、波斯納等大法官都是司法實(shí)用主義的捍衛(wèi)者，尤為重視法律之外的“非正統(tǒng)材料”等因素對裁決的形塑。

立法者時(shí)常居于司法官的規(guī)則倚賴立場為其著想，這一點(diǎn)雖不過分，但歷史早已證明，即便是最好的法律也需要解釋。盡管立法者竭力應(yīng)對，但其有限理性很難周全地總結(jié)過去，精準(zhǔn)地預(yù)測未來，所以法律制度的生成不僅是理性（邏輯）建構(gòu)的，也應(yīng)是自發(fā)（經(jīng)驗(yàn)）演進(jìn)的產(chǎn)物。①當(dāng)然，也有學(xué)者將此模式化為“內(nèi)在制度”和“外在制度”。前者是人類經(jīng)驗(yàn)演化出來的，后者是被自上而下強(qiáng)加和執(zhí)行的。參見［德］柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)——社會(huì)秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務(wù)印書館2000年版，第183頁?！斑M(jìn)化論理性主義者明確指出，文明乃是經(jīng)由不斷試錯(cuò)、日益積累而艱難獲致的結(jié)果，或者說它是經(jīng)驗(yàn)的總和……文明于偶然之中獲致的種種成就，實(shí)乃是人之行動(dòng)的非意圖的結(jié)果，而非一般人所想象的條理井然的智識或設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。”［12］（p91）正統(tǒng)法律的軟執(zhí)行現(xiàn)象歸因于建構(gòu)論唯理主義的缺陷，“天道無窮，人智有限，法律作為一種實(shí)踐智慧，面對的是大千世界經(jīng)緯萬端，并非立法者之理性設(shè)計(jì)所能敷陳于萬一，這就注定了在立法的論點(diǎn)或假設(shè)與法律實(shí)施的因果解釋機(jī)制之間可能或必然會(huì)出現(xiàn)落差。從而借由實(shí)踐的不斷檢驗(yàn)，對立法與法律體系進(jìn)行證成與證真，促使法律的不斷完善，臻達(dá)良性循環(huán)，庶幾為法治之道?！保?5］所以說，“任何個(gè)人試圖憑據(jù)理性而成功地建構(gòu)出比經(jīng)由社會(huì)逐漸演化出來的規(guī)則更具效力的規(guī)則，都是不可能的；退一步講，即使他成功地建構(gòu)出了這樣的規(guī)則，那么也只有當(dāng)這些規(guī)則得到了所有人的遵守的時(shí)候，這些規(guī)則方能真正發(fā)揮其效力并有助于其目的實(shí)現(xiàn)。”［16］（p77）正因?yàn)槿绱?，哈耶克說道“制度的起源并不存在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計(jì)，而在于成功存續(xù)下來的實(shí)踐?！保?6］（p13）而司法文件的知識增量，崛起于進(jìn)化論理性主義的知識框架，也就是說這種文件的自發(fā)性較強(qiáng)，誠如有學(xué)者所言：“理論上很完美的制度并不一定可以付諸實(shí)施，而行之有效的制度卻未必是事先設(shè)計(jì)好的?！保?7］（p36）這里的“自發(fā)性”并不排斥建構(gòu)性，因?yàn)樗痉ㄎ募餐钦?guī)法律制度的地方性整合，是建構(gòu)基礎(chǔ)上的經(jīng)驗(yàn)性修正。

既往的非正式制度或政策法治化的過程中，我們堅(jiān)守了粗線條的立法理念，再加上立法中利益團(tuán)體的博弈、學(xué)者非實(shí)踐性的理想版建議稿和執(zhí)法者部門本位的建言等弊端，使得法律有著“浪漫色彩與粗獷的線條，這種浪漫性與粗獷性使得我們的法條晦澀、空洞及缺乏足夠的現(xiàn)實(shí)可操作性……”［18］（p10）這個(gè)局面也促使了司法文件的生長之機(jī)。如果說法律是一種正規(guī)制度的話，作為中規(guī)中矩非正式制度的司法文件之存在無可厚非，但正如前述它往往借“能動(dòng)”、“細(xì)化”之名不自覺滑向續(xù)法，“以司法的名義做出一些本該由立法、行政機(jī)關(guān)做出的帶有強(qiáng)烈政治性的司法決定……中國目前說的能動(dòng)司法顯然不是這個(gè)意思”［19］（p14-15）能動(dòng)司法的著眼點(diǎn)在于司法解釋和裁量，難以涵蓋續(xù)造行為。“法官造法……這樣的司法能動(dòng)手段并不是適應(yīng)我國國情的‘能動(dòng)’。”［20］（p7）司法機(jī)能的盲目擴(kuò)大是法治本性所難兼容的。

三、審判約束、功利化法官與司法知識競爭

法官是個(gè)職業(yè)。與一般職業(yè)的競技和生存慣例一樣，司法職業(yè)的法官也是勞動(dòng)力市場的特殊競技者。同普通勞動(dòng)者一般，他們也關(guān)心薪酬、職業(yè)責(zé)任、尊榮感等人的本性追求，而這些又與工作的數(shù)量和質(zhì)量有關(guān)。常規(guī)案件一般不會(huì)影響案件處理質(zhì)量，法官的憂慮在于未被任何“法律”調(diào)整的難辦案件怎么判。一個(gè)隱形的邏輯表明，司法文件供給了正統(tǒng)制度的短缺。原本可以靠司法技藝和政治智慧化解的問題，為何讓司法文件贏得如此受歡迎的市場？一方面中國法官深受成文法傳統(tǒng)的影響，而“大陸法系在制度建構(gòu)和運(yùn)作方面有一個(gè)比較突出的特點(diǎn)，就是要求制度規(guī)范具體明確，并追求精致化?！保?1］（p49）尤其是基層法官，受案量大且面臨具體應(yīng)用法律的情形較多，他們不僅期望有法，而且“總習(xí)慣于從規(guī)范出發(fā)，也導(dǎo)致對規(guī)范愈加依賴，并總是期望法律規(guī)范越細(xì)越好，越明確越好?！保?1］（p49）在模糊的法律語義或立法語詞的彈性、開放性等邊緣地帶，法官會(huì)考慮釋法的成本和正確性、裁決可接受性等制度外因素，“下級法院的法官在遇到棘手案件時(shí)順?biāo)浦鄣貙訉由蠄?bào)最高法院，不愿行使解釋權(quán)；即使有主見的法官面對規(guī)模日益擴(kuò)展的司法解釋，可能也搞不準(zhǔn)哪些應(yīng)該自己解釋、哪些應(yīng)該上級法院解釋，不敢主動(dòng)行使解釋權(quán)?！保?2］（p96-102）所以，當(dāng)有現(xiàn)成的司法文件針對性地指向類案時(shí)，他的選擇方向會(huì)受到路徑依賴的控制而導(dǎo)向后者。當(dāng)然，非正當(dāng)性的司法文件應(yīng)予排除，也就是博登海默說的“在實(shí)在法模棱兩可或未作規(guī)定的情形下，公共政策構(gòu)成了法官可以適當(dāng)訴諸的法律的非正式淵源，但是法官對于實(shí)施與基本正義標(biāo)準(zhǔn)相沖突的公共政策應(yīng)當(dāng)具有否決權(quán)?！保?3］（p488）另一方面，則是審判內(nèi)在紀(jì)律的約束。法官都是功利性的，因?yàn)椤叭嗽谄渖钅康摹M足方面是一個(gè)理性最大化者——我們將稱他為‘自利的’?！保?4］（p3-4）他會(huì)在重復(fù)性工作中摸索到以“方便和利己”為導(dǎo)向的行為模式；尤其在當(dāng)前推行“法官責(zé)任制”的環(huán)境下，錯(cuò)案追究紀(jì)律會(huì)格外抑制他的能動(dòng)性而強(qiáng)化對司法文件的倚賴。比如，法官在適用法律中的裁量權(quán)很大，但他會(huì)基于錯(cuò)案追究、考評和競賽、聲譽(yù)等考量，不會(huì)輕易去自主理解不確定的法律。正如某調(diào)查所稱，“我們法官其實(shí)不喜歡自由裁量，希望法律規(guī)范越全面越好……如果不是原則性的問題就不必機(jī)械，以當(dāng)事人能夠接受為首要目的。”［2］（p284）這個(gè)論述表明，法官寧愿做法律的工匠也不愿能動(dòng)地解釋、理解法律。在合目的性司法的結(jié)果導(dǎo)向思維下，結(jié)果的重要性勝過法律適用的正當(dāng)性，即使是用“司法文件”做了裁判，但求得了息訴的結(jié)果，而不會(huì)考慮程序正義的規(guī)則之治，正所謂司法文件的治理化功能扭曲了它的法治本性。

司法文件的需求增量也與其“知識成分”有關(guān)。社會(huì)職能分工引起知識的分工，“司法活動(dòng)中運(yùn)用的知識主要是實(shí)在法的知識和司法系統(tǒng)內(nèi)的慣例、操作規(guī)程和司法規(guī)范，而這些司法的慣例、規(guī)程和規(guī)范往往是法學(xué)院不教授的?！保?5］（p239）由于案件生于復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，法學(xué)知識與原生態(tài)生活并無直接關(guān)聯(lián)，為了在競爭的職場贏得機(jī)遇，法官不得不付出高昂的成本代價(jià)充實(shí)社科類知識以應(yīng)對難辦案件；同時(shí)，“法官不應(yīng)被捆在其先輩的手上，無所作為的表示屈從?！保?6］（p95）所以他既是知識的消費(fèi)者也是締造者，生活閱歷和經(jīng)驗(yàn)積攢，塑造了在他看來只可意會(huì)不可言傳的“隱性知識”，而這些知識往往是法官在固定的司法環(huán)境、常辦案件或反復(fù)交涉條件下凝練的“格式化”知識。這類知識的存在“使得國家正式規(guī)則有了被彌補(bǔ)、嫁接或替代的某種可能……”［27］（p87）法官的知識流向主要是內(nèi)化于裁判的形成過程和結(jié)果，由此也具有了固化其在波斯納看來是“無言之知”的本能，這或許潛移默化于他的審判行動(dòng)形成他自己的“審判規(guī)則”，或許會(huì)見諸集體性的知識共享而外化于司法文件中。所以，司法文件不僅是自上而下正式制度的梯度細(xì)化產(chǎn)物，更是地方審判知識的凝結(jié)，是眾多類案結(jié)論積淀的規(guī)則。雖說最高法院基于集權(quán)優(yōu)勢壟斷了司法知識的續(xù)造權(quán)，但其“自身不可能完成對知識的收集，因此需要一種不斷交流和獲取知識的途徑。”［28］（p97）司法文件的知識增量是向最高法院輸送信息的低廉途徑，也由此節(jié)約了司法信息的獲取成本。所以，司法文件也是各級法院的司法知識偏好。

司法文件的生成也與法院司法知識競爭有關(guān)。“司法知識是一種在司法活動(dòng)中逐步生產(chǎn)并再生產(chǎn)出來的判斷和解決問題的方法。”［29］（p153）類似的方法經(jīng)實(shí)踐類案的反復(fù)檢驗(yàn)，可以固化于司法文件而向其他法院傳播和利用，比如最高法院司法解釋的信息和知識多半源于地方經(jīng)驗(yàn)的梯度升華。地方法院為了增強(qiáng)其軟實(shí)力、宣揚(yáng)其司法業(yè)務(wù)能力以爭奪更多話語權(quán)，往往會(huì)通過司法文件展示首創(chuàng)式司法經(jīng)驗(yàn)和理論，而且“在司法改革的大旗下，‘改革’和‘制度創(chuàng)新’成為生產(chǎn)政治表現(xiàn)的必要形式……”［30］（p249）唯有此它才能在競爭的環(huán)境中居于優(yōu)勢。同時(shí)，在政法傳統(tǒng)邏輯下，地方法院創(chuàng)制司法文件往往是為了配合當(dāng)?shù)馗母?、?jīng)濟(jì)大局發(fā)展，與地方黨委、政府的步調(diào)保持一致。所以，競爭的司法環(huán)境也塑造了司法文件的生成和功能發(fā)揮。

四、政法傳統(tǒng)下司法文件的治理化傾向

中國法院系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)的“機(jī)器”不外乎法律、會(huì)議、文件三種?！皞鬟_(dá)政策、執(zhí)行政策都需要開會(huì)。所以民間傳說‘共產(chǎn)黨的會(huì)多’，這實(shí)際是黨依靠政策管理社會(huì)的一種表現(xiàn)?！保?1］（p9）司法會(huì)議是法院系統(tǒng)政治動(dòng)員的重要途徑，其精神與內(nèi)容需依托文件自上而下得以“貫徹執(zhí)行”。這個(gè)意義上說，有學(xué)者把司法文件的功能歸納為填補(bǔ)、規(guī)范、引導(dǎo)和借鑒不甚全面。①參見侯丹華：《法院審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件功能探析》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。筆者以為這是一種純粹的以司法文件的法治化旨趣為導(dǎo)向的結(jié)論。事實(shí)上，在高度動(dòng)員型的政治體制中，上下級法院通過“通知”、“會(huì)議紀(jì)要”等執(zhí)行政策已是不可或缺的慣例。所以，基于“文件政治”的路徑依賴，司法文件已然從“傳遞信息”演變?yōu)椤爸卫砉ぞ摺?，它是高層精英偏好的制度化。政治性勝于法律性，治理化功能?qiáng)于法治化，筆者將其類型化為政策性司法文件（以下簡稱“政策性文件”）。

政策性文件的生成邏輯在于中國的政法傳統(tǒng)和文件政治。也就是說，我國司法的建立與運(yùn)行一直鑲嵌于“需服從于政治、服務(wù)于黨和國家的工作大局”的傳統(tǒng)中。這是闡釋政策性文件現(xiàn)象和運(yùn)作邏輯的根源性因素。當(dāng)代學(xué)者在不同場合對政法傳統(tǒng)作了描述，強(qiáng)世功將其概念化為“法律的治理化”，即“法律溢出了自身的領(lǐng)域，進(jìn)入到整個(gè)社會(huì)的治理實(shí)踐中……在這一新的權(quán)力配置中，司法技術(shù)或者說法律這一配件的運(yùn)作必須符合整個(gè)機(jī)器的操作原理，司法必須服從于共產(chǎn)黨治理社會(huì)的目的?！保?2］（p123）政權(quán)機(jī)構(gòu)的各種權(quán)力，尤其是司法與行政，雖有名義上的職能分工，但實(shí)質(zhì)上是一種相互配合的行動(dòng)，各項(xiàng)工作的動(dòng)員與執(zhí)行都以執(zhí)政黨的政治任務(wù)為軸心而展開。如黨的十七大提出“實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”政策，隨后國務(wù)院于2008年6月發(fā)布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，決定實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。最高法院在“為大局服務(wù)”理念下，緊跟黨的政策分別于2009年3月、4月出臺兩個(gè)政策性文件：《關(guān)于貫徹實(shí)施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》?！包h的政策—（國家政策）—司法政策”邏輯下出臺的司法文件有著極強(qiáng)的政治屬性，與政黨政策步調(diào)一致，迎合了“大局”，踐行了能動(dòng)司法哲學(xué)，亦為法院裁判提供了指南與導(dǎo)向。

政策性文件在政法邏輯下往往成為實(shí)現(xiàn)國家治理的工具——強(qiáng)調(diào)以結(jié)果為導(dǎo)向，而不在于實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治。如裁判文書，一個(gè)原本彰顯法官司法技藝的標(biāo)本，在中國數(shù)輪司改中日漸發(fā)生著“目的導(dǎo)向”之變遷，往往都是為了契合特定司法目的的實(shí)現(xiàn)。2013年黨的十八屆三中全會(huì)提出“推動(dòng)法院生效的裁判文書公開”；次年，十八屆四中全會(huì)進(jìn)一步要求，“依法及時(shí)公開生效法律文書……建立生效法律文書統(tǒng)一上網(wǎng)和公開查詢制度。”在頂層決策開啟的裁判文書改革中，最高法院為落實(shí)黨的政策也憑借“最高”身份話語權(quán)，沿循“政法傳統(tǒng)”邏輯規(guī)劃著裁判文書的改革空間。2013年11月最高法院發(fā)布了《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。《規(guī)定》雖屬司法解釋，但與司法文件一樣都具有將黨對司法的政策“轉(zhuǎn)化”為司法政策的功能。在《規(guī)定》承載的“最大限度公開”司法政策背景下，地方法院按照上級文件指示和傳遞的信息，借由政策性文件層級落實(shí)政策，也導(dǎo)致了運(yùn)動(dòng)化現(xiàn)象的發(fā)生。

公開裁判文書何以會(huì)形成運(yùn)動(dòng)？作為一種國家治理模式，行政管理學(xué)上的“運(yùn)動(dòng)”以非制度化、非常態(tài)化、非專業(yè)化為主要表征。治理化常會(huì)引起地方的運(yùn)動(dòng)化，當(dāng)代語境下的“運(yùn)動(dòng)型治理”雖已逐漸淡化意識形態(tài)和泛政治化色彩，但往往具有急功近利、短期內(nèi)成風(fēng)起云涌之勢的傾向。據(jù)筆者在中國裁判文書網(wǎng)統(tǒng)計(jì)，自2014年1月1日網(wǎng)站開通，不到半年時(shí)間共發(fā)布350926份文書。這個(gè)量的“繁榮”景象是各地法院競相通過政策性文件給法官下達(dá)指標(biāo)任務(wù)換來的，不是直接執(zhí)行法律的結(jié)果。法院借以文件形成“規(guī)矩”，展開“突擊式”行動(dòng)、為公開而公開，把文書公開當(dāng)作司改中的長期“任務(wù)”，為實(shí)現(xiàn)任務(wù)競相開展了指標(biāo)化評比、比賽等事業(yè)。它并非意欲實(shí)現(xiàn)上級政策的真正公開目標(biāo)，而是以批量化的方式完成本級法院文件中的任務(wù)，屬于典型的“政策虛執(zhí)行”。

當(dāng)前僅有《民事訴訟法》《行政訴訟法》及個(gè)別司法解釋建構(gòu)了抽象與目的取向不明的公開制度。①參見《民事訴訟法》第156條、《行政訴訟法》第65條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第254-255條。模糊的制度造就了不執(zhí)行或敷衍執(zhí)行現(xiàn)象，也趁機(jī)使“文件”發(fā)揮功能，司法管理的強(qiáng)科層制依靠“下發(fā)文件”為公開運(yùn)動(dòng)的推進(jìn)提供了組織基礎(chǔ)。各法院通過文件設(shè)定責(zé)任，使“公開運(yùn)動(dòng)”形成偌大推動(dòng)力，整個(gè)公開行為的運(yùn)作都以“指標(biāo)”“任務(wù)”“工作量”的完成為取向。如《紫金法院裁判文書平臺建設(shè)實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，以季度為單位對各業(yè)務(wù)部門的上網(wǎng)情況進(jìn)行考核、排名、通報(bào)、對工作落后問題突出的部門在績效考核中給予相應(yīng)扣分。同時(shí)，部分文件還將運(yùn)動(dòng)式公開與法官或技術(shù)員的晉升、經(jīng)濟(jì)利益等評價(jià)體系捆綁。法官往往會(huì)被動(dòng)員到這項(xiàng)事業(yè)中，在公開事業(yè)運(yùn)行的最佳時(shí)期，法院又會(huì)“通過文件”發(fā)布典型、塑造典型、推廣典型，以公開“示范法院”的姿態(tài)吸引、激發(fā)更多法院的熱情，推進(jìn)公開事業(yè)。

五、擺脫司法文件？

2001年時(shí)任最高法院院長的肖揚(yáng)在一次座談會(huì)上強(qiáng)調(diào)，“必須堅(jiān)持嚴(yán)格依照法律法規(guī)和最高人民法院司法解釋辦理案件，地方人民法院制定的操作性規(guī)定如與法律法規(guī)、司法解釋相沖突的要堅(jiān)決廢止?！雹趨⒁姟墩J(rèn)清新形勢迎接新挑戰(zhàn)為入世后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步提供司法保障》（2001年11月20日）。其實(shí)，對于地方司法解釋性文件，最高法院在1987年對廣西高院《關(guān)于地方各級法院不宜制定司法解釋性質(zhì)文件問題的批復(fù)》中指出，具有司法解釋性質(zhì)的文件地方法院不宜制定。對審判中遇到的具體問題，可以寫一些經(jīng)驗(yàn)總結(jié)性文章供辦案時(shí)參考，也可以召開一定范圍的會(huì)議交流經(jīng)驗(yàn)。按照該批復(fù)，最高法院在“撰文釋法”策略上頗具話語權(quán)，③如最高法院以虛擬的“高民智”署名，針對新制度或新問題發(fā)表的文章。而地方法院則將它的操作規(guī)程常冠以“紀(jì)要”等名，但很多實(shí)質(zhì)內(nèi)容在相關(guān)機(jī)制長期缺乏的條件下，也存在像司法解釋逾越立法一樣的現(xiàn)象。司法文件等“非法律之法”的存在，實(shí)則傳遞出正統(tǒng)法律設(shè)計(jì)的理性之非。

“文件治國”傳統(tǒng)居于民主政治和個(gè)人獨(dú)裁之間，它既非多數(shù)人統(tǒng)治，又非個(gè)人獨(dú)裁，而是由少數(shù)人組成的最高領(lǐng)導(dǎo)階層治理國家。④參見景躍進(jìn)：《中國的文件政治》，載北京大學(xué)國家發(fā)展研究院：《公意的邊界》，上海人民出版社2013年版，第136-137頁。近現(xiàn)代中國在治國方略的探索中日漸宣示出“規(guī)則之治”。2011年4月始，全國人大法工委啟動(dòng)了對司法解釋等文件的清理工作，并以2015年最高法院出版《最高人民法院司法解釋匯編（1949—2013）》為“可視化”結(jié)果。這一工程雖為龐大，但并未實(shí)質(zhì)性觸及地方法院司法文件，只是在2012年“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》（法發(fā)［2012］2號）中，再令地方“兩院”禁止制定在本轄區(qū)普遍適用的司法解釋性質(zhì)文件，并要求對已制定的這類文件“自行”清理。其實(shí)“自行”清理并不可靠，因?yàn)榈胤椒ㄔ旱内吚麆?dòng)機(jī)以及政法傳統(tǒng)的路徑依賴，使它不得不帶著部門本位利益的主觀心態(tài)去回應(yīng)最高法院的政治任務(wù)?！白孕小鼻謇硪院竽?？有建議稱拿去“備案審查”，但備案審查一直都是擺設(shè)的軟制度?！侗O(jiān)督法》規(guī)定了司法解釋的備案審查，但“備案的規(guī)范性文件過多，根本無法做到備案必查?！保?3］（p260）而且《監(jiān)督法》實(shí)施后并未出現(xiàn)因備案審查而糾正司法解釋的個(gè)案。同時(shí)，自2005年起公民多次提出對司法解釋審查的建議，但均未獲得充分回應(yīng)。⑤參見謝小劍、占承春：《論人大對規(guī)范性司法文件備案審查制度的完善》，載《人大研究》2014年第1期。所以，備案審查不可靠，法發(fā)［2012］2號文也沒有任何的“責(zé)任后果”，在“口號”禁令下地方法院仍會(huì)按部就班地、改頭換面續(xù)造法律，也不得不責(zé)問現(xiàn)有立法體制之非。

立法權(quán)與司法權(quán)的緊張關(guān)系，在上述大型行動(dòng)的完美功成后似乎彰顯了立法機(jī)關(guān)的顯性作為。分權(quán)理論原型期冀的“人大主導(dǎo)立法權(quán)”體制時(shí)常會(huì)向現(xiàn)實(shí)困境妥協(xié)，制度短缺無形中放任了司法權(quán)的擴(kuò)張，在司法自我限縮機(jī)制缺乏的條件下致使“兩權(quán)”的緊張關(guān)系往復(fù)徘徊。當(dāng)立法權(quán)造就的法律“遭遇”眾多“釋法型”文件時(shí)，暗含了中國立法模式或制度變革進(jìn)路之不及。2014年以來，全國人大常委會(huì)授權(quán)“兩高”試點(diǎn)刑事速裁程序、最高法院試點(diǎn)人民陪審制改革、最高檢察院試點(diǎn)公益訴訟等行為表明，立法機(jī)關(guān)已領(lǐng)略自身“任務(wù)是去‘閱讀秩序’，‘閱讀’社會(huì)生活中實(shí)際存在的秩序和規(guī)則，概括、提煉并轉(zhuǎn)化為法律的規(guī)定?！保?4］（p74-75）也看到了它在解決法律軟執(zhí)行和試圖擺脫司法文件上所做的努力。這一舉動(dòng)的常態(tài)化也為以“采納—輻射”為簡式架構(gòu)自下而上地“試驗(yàn)立法”模式法治化及其研究提供了足夠的想象空間。①參見安晨曦：《在經(jīng)驗(yàn)與規(guī)范之間：試驗(yàn)立法及其類型化——一種立法進(jìn)路的提倡》，載《北方法學(xué)》2015年第3期。

在法院司法的制度滿足意義上，“擺脫司法文件”對立法理念提出了法律的可操作性問題。2015年修訂的《立法法》對此作了努力——“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性。”新出臺的500余條民事訴訟法司法解釋雖非法律，但“我國基本上是把立法技術(shù)應(yīng)用于司法解釋的制定，因?yàn)橹袊乃痉ń忉屖聦?shí)上就是細(xì)化的立法?！保?5］（p138）在精細(xì)耕耘下開啟了“以量顯細(xì)”的細(xì)化工程。立法者或最高法院這樣做，是在為法官分憂，但再多的司法文件也無法為法官提供疑難案件中的可操作性法律，因?yàn)椤吧鐣?huì)的需要和社會(huì)的意見常常是或多或少地走在法律的前面，我們可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口的結(jié)合，但永遠(yuǎn)存在的趨向是把這缺口打開來。因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，而我們談到的社會(huì)是前進(jìn)的?！保?6］（p15）梅因的預(yù)見說明，精細(xì)的法律只是相對和暫時(shí)的，而法律的修補(bǔ)是絕對和永恒的。法律精細(xì)化只能是司法官期冀立法者不能放棄的理想，等待立法者備好解決法律問題的詳盡方案只能是癡想。司法文件不是長久之計(jì)，而應(yīng)培植以法律解釋為標(biāo)志的法律方法運(yùn)用能力。

“擺脫司法文件”意在變革傳統(tǒng)，“傳統(tǒng)”相對于“現(xiàn)在”而言，所以我們所努力的又在續(xù)造對于“今后”而言的新傳統(tǒng)。我國作為后發(fā)的法制現(xiàn)代化國家，司法文件在法制恢復(fù)、法體系形塑過程中是彌補(bǔ)立法不及和司法之需的重要手段。但隨著“法治”被奉為“治國理政的重要方式”，“嚴(yán)格司法”命題的嵌入，尤其是法律適用性司法文件對法律的續(xù)寫之非，使得立法權(quán)的長期容忍受到指責(zé)。司法文件的強(qiáng)勢局面勢必會(huì)削弱法治的話語空間。筆者的結(jié)論或倡議在于，一種漸進(jìn)的思路——尋回形式主義法治宣示的規(guī)范作用，尋找新的替代機(jī)制。只要某些功能需求依然存在，與司法文件功能類似的“等功能替代物”即會(huì)產(chǎn)出，當(dāng)然替代機(jī)制必須揚(yáng)棄逾越立法權(quán)之念，否則改頭換面的“非法律之法”還會(huì)不斷催生。當(dāng)然，由于我國司法的政法傳統(tǒng)和行政化尚未徹底革除，所以行政性和政策性文件不易取消，需另布局“改良”空間。按照“結(jié)構(gòu)—功能”主義，以執(zhí)政黨的立法政策為指引，在這場統(tǒng)一適法變革中，“人大”是政治任務(wù)推進(jìn)的中樞——立法權(quán)主導(dǎo)的精細(xì)化立法，規(guī)范與強(qiáng)化“最高法院”的“輔佐”機(jī)制——司法解釋和指導(dǎo)性案例，授權(quán)地方法院“試點(diǎn)”替代法律適用性司法文件的新舉措，如示范性判決、典型案例、辦案就是指導(dǎo)的理念等。這些替代機(jī)制的優(yōu)劣和推廣意義，只有經(jīng)過實(shí)踐反復(fù)試錯(cuò)和時(shí)間的積淀，才可評判和辨識它的實(shí)際效果，任何學(xué)者在這方面的過早斷言只會(huì)是一種非實(shí)踐性的自負(fù)。追問本研究做了什么？借用幾位先驅(qū)的經(jīng)典語錄來說，“面對法律，法學(xué)家的任務(wù)有三：解釋、構(gòu)造、體系。”［37］（p169）對于中國法治進(jìn)程中凸顯的問題，學(xué)者受功利和實(shí)用主義的侵蝕迷失了自我角色，“哲學(xué)家們只是用不同的方式解釋世界，而問題在于改變世界”，正如鄭永年談到的，近代以來中國知識分子改造世界的心太急，總是搶政治家的工作，熱衷于改造世界，而道路并非學(xué)者能夠控制，知識分子做研究、寫文章只是為了解釋世界。②參見鄭永年：《解釋中國》，載《南風(fēng)窗》2011年第14期。有鑒于此，本文也只是立于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)層面，對司法文件現(xiàn)象因果律的揭示。

［1］［德］康德.任何一種能夠作為科學(xué)出現(xiàn)的未來形而上學(xué)導(dǎo)論［M］.龐景仁，譯.北京：商務(wù)印書館，1997.

［2］祝婷，白冰.司法論證的運(yùn)作調(diào)研——以部分法院為樣本的實(shí)證分析［A］.陳金釗.法律方法：第10卷［C］.濟(jì)南：山東人民出版社，2010.

［3］陳勝藍(lán).司法政策性文件在商事審判實(shí)踐中運(yùn)用的實(shí)證研究——兼論其對中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響［A］.朱義坤.暨南大學(xué)法律評論：第2卷［C］.廣州：暨南大學(xué)出版社，2013.

［4］［美］波斯納.法官如何思考［M］.蘇力，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

［5］胡亞球.起訴權(quán)論［M］.廈門：廈門大學(xué)出版社，2012.

［6］［英］J·特拉斯特德.科學(xué)推理的邏輯［M］.劉剛，等，譯.北京：科學(xué)出版社，1990.

［7］王漢生，等.作為制度運(yùn)作和制度變遷方式的變通［A］.應(yīng)星.中國社會(huì)學(xué)文選［C］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［8］景躍進(jìn)，等.理解中國政治：關(guān)鍵詞的方法［M］.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2012.

［9］［美］波斯納.波斯納法官司法反思錄［M］.蘇力，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2014.

［10］吳英姿.司法的限度在司法能動(dòng)與司法克制之間［J］.法學(xué)研究，2009，（5）.

［11］鄧正來.自由主義社會(huì)理論：解讀哈耶克《自由秩序原理》［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2003.

［12］秦策，張鐳.司法方法與法學(xué)流派［M］.北京：人民出版社，2011.

［13］［美］帕特森.布萊克維爾法哲學(xué)和法律理論指南［M］.汪慶華，等，譯.上海：上海人民出版社，2013.

［14］朱景文.對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)：美國批判法律研究運(yùn)動(dòng)［M］.北京：中國檢察出版社，1996.

［15］江必新.中國法律實(shí)施：綱要、內(nèi)容與路徑［N］.北京日報(bào)，2014-8-11（17）.

［16］［英］哈耶克.自由秩序原理（上冊）［M］.鄧正來，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1997.

［17］季衛(wèi)東.法律程序的意義［M］.北京：中國法制出版社，2012.

［18］黎四奇.對中國浪漫式立法實(shí)踐的批判與反思——兼析應(yīng)有的立法觀［J］.內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)，2008，（3）.

［19］蘇力.關(guān)于能動(dòng)司法與大調(diào)解［J］.中國法學(xué)，2010，（1）.

［20］李龍，陳陽.中國視域下能動(dòng)司法的內(nèi)涵辨析［J］.武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（3）.

［21］張衛(wèi)平.制度的柔性與剛性［A］.徐昕.司法：糾紛解決與社會(huì)和諧［C］.北京：法律出版社，2006.

［22］劉風(fēng)景.權(quán)力本位：司法解釋權(quán)運(yùn)行狀況之分析［J］.中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2005，（1）.

［23］［美］E·博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

［24］［美］波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析［M］.蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

［25］蘇力.道路通向城市［M］.北京：法律出版社，2004.

［26］［美］本杰明·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京：商務(wù)印書館，2000.

［27］楊建軍.裁判的經(jīng)驗(yàn)與方法——《最高人民法院公報(bào)》民事案例研究［M］.濟(jì)南：山東人民出版社，2010.

［28］侯猛.中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入［M］.北京：法律出版社，2007.

［29］蘇力.送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

［30］張衛(wèi)平.轉(zhuǎn)換的邏輯：民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析［M］.北京：法律出版社，2004.

［31］蔡定劍，劉丹.從政策社會(huì)到法治社會(huì)——兼論政策對法制建設(shè)的消極影響［J］.中外法學(xué)，1999，（2）.

［32］強(qiáng)世功.法制與治理：國家轉(zhuǎn)型中的法律［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

［33］陳斯喜.我國立法控制機(jī)制的現(xiàn)狀與完善［A］.李步云.立法法研究［C］.長沙：湖南人民出版社，1998.

［34］馬新福.立法論：一種法社會(huì)學(xué)視角［M］.長春：吉林人民出版社，2005.

［35］季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

［36］［英］梅因.古代法［M］.沈景一，譯.北京：商務(wù)印書館，1997.

［37］［德］拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論［M］.米健，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.

責(zé)任編輯王京

D926

A

1003-8477（2016）09-0151-09

安晨曦（1982—），男，海南師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

2013年國家社科基金項(xiàng)目“我國轉(zhuǎn)型社會(huì)中的法治思維研究”（13BFX010）的階段成果。