戴 玥

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

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論自始客觀不能的法律效果

戴 玥

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088)

我國理論界素有“自始客觀不能時合同無效”的觀點，這種觀點的提出常常是直接“拿來”德國立法例卻不經(jīng)論證的結果。從我國現(xiàn)行立法和學說判例出發(fā)，并通過比較具有典型參考價值的立法例來檢討自始客觀不能在給付障礙體系上的地位及其法律效果的設計路徑，可為自始客觀不能的法律效果的架構提供可資借鑒的指引。

給付不能；自始客觀不能；合同效力；法律效果

一、問題的提出

履行不能(亦稱為給付不能)是債法的基本概念，系19世紀德國注釋法學的產(chǎn)物，并為《德國民法典》所繼受[1]。德國學說與判例亦將履行不能加以分類，并賦予不同的法律效果，其中自始不能與嗣后不能、主觀不能與客觀不能的分類在學理上討論甚多。我國大陸民法雖未繼受德國或臺灣地區(qū)關于“合同以自始客觀不能之給付為標的，無效”的立法例，但在學說上通常對《民法通則》第55條采當然解釋，將“民事行為的內(nèi)容必須確定和可能”作為民事行為生效的第四個構成要件，從而否認自始客觀不能時合同的效力。筆者認為，這種當然解釋的立場值得商榷?！白允疾荒堋迸c“嗣后不能”、“主觀不能”與“客觀不能”皆屬偶然，合同的效力為何因“不能”發(fā)生的時間或者標的物是已經(jīng)發(fā)生滅失(客觀不能)還是被盜(主觀不能)而有所區(qū)隔，以至于影響到合同效力，在缺乏充分論證和說理的情形下，在立法中體現(xiàn)如此價值判斷的矛盾誠有值得深刻討論的必要。本文僅通過檢討自始客觀不能在給付障礙體系上的地位及其法律效果提供見解。

二、中國法上自始客觀不能的法律效果

由于我國迄今未有完整的債法總則設計，欠缺大陸法系國家立法例中一般意義上的“債務不履行”或“給付障礙”的概念，僅在《合同法》第七章中設計了違約責任，使得在其他債的發(fā)生原因之下的債務不履行沒有直接適用的規(guī)范，只能類推適用《合同法》中關于違約責任的規(guī)則。筆者認為在將來民法典的制定中可以將“債務不履行”作為公因式提取到債法總則中來。就我國現(xiàn)行立法而言，《合同法》對于債務不履行的設計僅僅是框架性的，缺乏《德國民法典》的精細，對給付不能亦未做出詳細規(guī)定，甚至并未提到自始客觀不能的概念。然而我國民法教科書中卻常有“合同以自始客觀不能之給付為標的者，無效”的論斷。對此，筆者將從以下幾個視角探析自始客觀不能時合同之效力及其法律效果。

(一)實證法立場與學說見解

1.自始客觀不能時合同之效力

我國《合同法》第107條規(guī)定了“不履行合同義務”或者“履行合同義務不符合約定”的上位概念作為違約責任的基本形態(tài)，統(tǒng)一了給付障礙的構成要件。但《合同法》并未按照通常學理分類將給付障礙類型分為自始客觀不能、自始主觀不能、嗣后客觀不能、嗣后主觀不能，并賦予不同的法律效果。為了明晰實證法的立場，需要借助其他立法以及法解釋的方法來確認“合同標的是否可能影響合同效力”。對于這一命題，部分學者對《民法通則》第55條進行當然解釋得出合同的生效要件還應包括合同標的必須確定可能。其中洪遜欣先生認為，自始不能的合同既然沒有實現(xiàn)的可能，即使以私法自治的名義認可其效力，也無助于立法目的的達成[2]。對此，筆者將從以下幾點反駁以上論斷，闡明自始客觀不能的合同有效。

(1)契約自治

從《合同法》第1條可以看出，《合同法》的宗旨應當是鼓勵交易以促進社會經(jīng)濟秩序，同時也是契約自治所要求的。根據(jù)大陸法系與英美法系所共同推崇的“意志決定論”，人既然能以自己的意志創(chuàng)造社會(社會契約論),通過自由意志在當事人之間產(chǎn)生有約束力的規(guī)范自然也是題中之義。在證成契約效力的正當性的過程中，當事人的意志應當是唯一的參考依據(jù),對于合同形式、合同標的物之有無等要求均是對意思自治的侵犯。既然當事人之間對于合同標的等事項達成合意(也即合同已經(jīng)成立)，國家不能以“契約無法發(fā)揮社會經(jīng)濟效益”的名義強行干涉當事人的意思自治，因為標的之不可能并不干涉第三人的利益范圍，國家干預其中并武斷地否認其效力并不會助益于經(jīng)濟，反而不利于保護無過錯方當事人的利益。

再者，根據(jù)《民法通則》第58條與《合同法》第52條，“違法性”應當為無效合同的判斷標準，而現(xiàn)行立法并未對合同標的之“自始客觀不能”認定為違法。對于《民法通則》第55條的當然解釋缺乏有效論證，不能作為合同有效性的要件。也就是說，即使自始客觀不能時契約被賦予法律效力，并不會與民法本身、國家政策、法律價值相違背。為了貫徹私法自治，應當盡量承認契約的效力，況且“自始客觀不能的合同無效”這一論斷并非基于邏輯之必然[3]。

(2)負擔行為之效力與標的物之可能無關

我國實證法上雖未明確承認物權行為理論，但隨著《物權法》的生效，物債二分的立法格局已基本確立[4]，負擔行為與處分行為的劃分作為法律行為最基本的二分法已經(jīng)被現(xiàn)行法所承認。《合同法》第135條可作為合同物債二分的典型證據(jù)，依該條文，出賣人負有兩項基本義務——“交付標的物”及“移轉(zhuǎn)標的物所有權”，從中可看出負擔行為的直接法律后果就是為特定的相對人之間確定給付義務，合同在當事人之間意思一致時發(fā)生法定的拘束力，但并不意味著合同就能確切地得到履行，合同義務的履行依賴于處分行為的效力(也就是說處分行為的效力以處分人有處分權為必要)，而該負擔行為的效力與“物”是否給付可能無涉。

從現(xiàn)行法可以尋找到更多證據(jù)支撐“自始客觀不能時合同有效”的觀點?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”從此條文可以窺見在自始不能的情形下，債權合同并不當然無效。從2012年3月出臺的《合同法司法解釋(三)》第9條、第10條的表述中可以進一步看出，在“一物數(shù)賣”的情形下，法律并不因為出賣人無法履行合同義務，即否認出賣人與其他買受人之間訂立的買賣合同的效力[5]。根據(jù)《物權法》第15條“當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”。這個條文也能充分佐證負擔行為的效力并不以對其具體化的客體有處分權為必要[6]。因而，我國現(xiàn)行法的態(tài)度對自始客觀不能時合同的效力應當是肯定的。

2.原給付義務之命運

正如經(jīng)典的古羅馬法上的杰爾蘇規(guī)則所闡明的：“給付不能不構成債”，在自始客觀不能的情形之下由于債的標的物不能得到履行，當事人的給付請求權亦無法實現(xiàn)。我國《合同法》第110條對于給付不能的情形做出了以下規(guī)定:'“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律或者事實上不能履行;(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;(三)債權人在合理期限內(nèi)未要求履行。”這個條文并未對自始不能與嗣后不能、主觀不能與客觀不能做出區(qū)分，僅根據(jù)“不能”的原因為給付不能分為以下四類：法律不能、物質(zhì)不能、事實不能與人身不能。對于這四種給付不能，此條文無區(qū)別地賦予債務人拒絕履行抗辯權。因而，在自始客觀不能的情形下原給付義務亦得到排除，且原給付義務的免除無須像嗣后不能一樣以債務人行使抗辯權為前提。

值得一提的是，對于雙務合同而言，由于雙方當事人的給付與對待給付具有履行上的牽連性，也即給付請求權與對待給付請求權的行使相互依存。因而，在自始客觀不能的情形下債務人的對待給付請求權隨著原給付的免除而在法律上當然消滅。當然，根據(jù)我國《合同法》中第66條(同時履行抗辯權)、第67條(順序履行抗辯權)及第68條(不安抗辯權)的規(guī)則以及不當?shù)美囊?guī)則也能得到相同的法律效果。

3.次給付義務之產(chǎn)生

在自始客觀不能的情形下，合同依然有法律效力，雖然合同的原給付義務得到排除，但請求損害賠償或者替代利益給付等次級請求權并未消滅。此時次給付義務便于履行障礙發(fā)生后產(chǎn)生，以維護債權人由此經(jīng)受的不利益。

(1)替代給付的損害賠償

由于我國《合同法》中違約責任采取嚴格責任原則，除《合同法》第117條規(guī)定的不可抗力的免責事由外，當事人將承擔由自始客觀不能導致的違約責任。我國《合同法》給付障礙的設計在法律效果上采取了類型相加的方法，并沒有統(tǒng)一法律效果，根據(jù)第107條可以得出自始客觀不能情形下僅能適用“賠償損失”這一項違約責任。正如王洪亮教授所所言：“中國《合同法》在設計給付障礙中使用的類型相加的立法，在技術上是比較粗糙的”[7]?！逗贤ā返?113 條的規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！币蚨?，在一般的情況下，當事人可以請求履行利益的賠償，但賠償范圍又受到可預見性規(guī)則的制約。此外，對于當事人約定違約金或者定金的情形，根據(jù)《合同法》第 114 條或者第115條規(guī)定非違約方可以請求支付違約金或者定金。當事人在自始客觀不能的情形下可以請求履行利益的損害，這是以維持自始客觀不能時合同效力為前提的。否則當事人只能獲得信賴利益的保護，而此種情形下會導致荒謬的結果。同樣是對合同中給付義務的違反，如果不同的給付障礙類型會產(chǎn)生相異的損害賠償范圍，這實在是對合同正義的褻瀆。

(2)合同的法定解除權

在履行不能的情形下，《合同法》第94條賦予當事人合同解除權，從可歸責性這一角度而言，第1款中“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”主要規(guī)制不可歸責于雙方當事人的情形，而第4款“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”則規(guī)制可歸責于債務人一方的情形。此合同解除權也并未區(qū)分自始不能、嗣后不能、主觀不能與客觀不能的差異，也就是說在自始客觀不能合同下當事人亦被賦予了法定解除權。

然而，筆者認為此種情形下的法定解除權并無實際價值，當事人無須行使合同解除權便能解除合同的束縛，當事雙方的利益狀態(tài)并不會產(chǎn)生影響。因為自始客觀不能時，雙方當事人在合同上所負有的原給付義務和對待給付義務在法律上會自動地歸于消滅。即使當事人不享有法定合同解除權，也同樣能請求替代給付的損害賠償。因此，法律賦予債權人的這種解除權并不具有什么真正的意義[8]。

三、比較法上自始客觀不能的法律效果

(一)德國現(xiàn)代化債法之演進

1.給付障礙法體系之重構

2002年生效的《德國債法現(xiàn)代化法》對舊《德國民法典》中債法部分做了較大篇幅的修訂，其中最徹底的改革便是將給付不能這一核心的給付障礙形態(tài)與其他給付障礙形態(tài)置于平等地位，將其從《德國民法典》一般給付障礙的中心地位淡出。這也是《德國民法典》為了回應舊給付障礙法中關于給付不能的設計“不符合社會生活實際”的詬病的結果，因為給付不能作為給付障礙情形的一種往往發(fā)生概率相對較低。為此，《德國債法現(xiàn)代化法》對給付障礙法體系從經(jīng)典的“事實進路”轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代的“效果進路”，這種體系化的建構放棄了債法修正前采用的對事實層面的劃分，繼而采用對法律效果層面的劃分。這也使得請求權檢驗順序得到改變——即從所追求的法律效果出發(fā)，然后根據(jù)請求權目標確定請求權基礎，最后才涉及給付障礙類型[7]。這種體系重構以損害賠償請求權為基礎，在“義務違反”這一框架之下輻射給付障礙形態(tài)的全部類型，使得給付不能、給付遲延和不良給付處于平等的地位。

《德國民法典》在損害賠償(第280條第一款)該體系框架外還進行二級層面的區(qū)分，使之并列存在若干個小的請求權基礎，并將損害賠償區(qū)分為遲延給付的損害賠償(第280條第二款)與替代給付的損害賠償(第280條第三款)。這種在法律效果進路的一級層面所做的二級劃分的給付障礙設計被稱為修正的法律效果進路(或者混合的法律效果進路)[9]。

2.自始客觀不能之法律效果

隨著《德國債法現(xiàn)代化法》的生效，舊法中關于自始不能的規(guī)定(舊《德國民法典》第306—第309條)得到廢止，并于增訂的第311(a)(1)條中特別宣示“給付障礙在訂約過程中已經(jīng)存在的，合同之效力不受此妨礙”。在修正后的《德國民法典》中，對自始不能不再區(qū)分主觀與客觀，合同一樣有效。除此以外，根據(jù)《德國民法典》第275條第一款，自始不能情形下債務人無原給付義務而負有次給付義務，債權人可依據(jù)第311(a)條第2項規(guī)定請求替代給付的損害賠償或者根據(jù)第284條請求償還因信賴產(chǎn)生的無謂費用，債權人亦依照第285條享有代償請求權，此二者之間為擇一競合關系[10]。值得一提的是，由于自始不能的情形下并不存在義務侵害，新法為自始不能創(chuàng)設了獨立的替代給付的損害賠償請求權基礎，雖然其法律效果與一般的義務違反是一致的，損害賠償?shù)姆秶嬎阋彩窍嗤模谴伺e可以在學理上為自始不能構建邏輯自洽和體系和諧的積極利益損害賠償請求權。由此可看出《德國民法典》的精致。德國債法的修正使得自始不能與嗣后不能、主觀不能與客觀不能的區(qū)分失去了意義，但這些分類無疑有助于理解整個給付障礙體系。

(二)臺灣地區(qū)立法之介紹

1.自始客觀不能時契約之效力

我國臺灣地區(qū)“民法”第264條第1項系繼受舊《德國民法典》第306條，規(guī)定“以不能之給付為契約標的者，其契約為無效”，條文中所指契約專指債權契約，物權契約不存在以不能之“給付”為標的。從歷史解釋的角度出發(fā)，德國關于第306條的通說見解及立法理由書堅持該條文僅規(guī)制自始客觀不能，臺灣地區(qū)“民法”第264條雖未明確該條文僅適用自始客觀不能的情形，但似乎也應當仿《德國民法典》作此限縮解釋。臺灣地區(qū)“民法”第246條立法理由所載如下：“謹按民律草案第513與517條謂當事人，得自由以契約訂定債務關系之內(nèi)容，而其標的，則以可能給付為必要。故以客觀之不能給付(不問其相對的不能與絕對的不能)為標的之契約，法律上認為無效，所以防無益之爭議也。但系主觀之不能給付，其契約仍應認為有效，使債務人負損害賠償之責，此無待明文規(guī)定也。”且臺灣地區(qū)通說①參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年4月第1版，第254頁；王澤鑒：《民法學說與判例研究》第三冊，中國政法大學出版社2005年版，第44頁；詹森林：《給付不能(一)—自始客觀給付不能》，《月旦法學教室，試刊號》2002年第10期。亦認為第246條應限縮解釋為“以自始客觀不能為標的的合同無效”。

2.信賴利益之損害賠償

我國臺灣地區(qū)“民法”第247條規(guī)定，“契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人于訂約時知其不能或可得而知者，對于非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任”。該條文所規(guī)定的為信賴利益的損害賠償，對于其他契約無效或者不成立的情形，應使用第245條關于締約過失責任的規(guī)定，而不能類推適用此條文。關于信賴利益的賠償范圍，立法者出于防止請求權人處于比契約有效履行更好之狀態(tài)的價值考量，信賴利益損害賠償應以履行利益為限[11]。再者，此損害賠償并非遵循嚴格責任原則，而以當事人與訂約時知其不能或可得而知給付不能為要件。

四、自始客觀不能法律效果規(guī)定之完善

在未來民法典的制定過程中，給付障礙法應當是債法編的核心制度，確保給付障礙法制定的科學完善以及在整個民法典體系中的邏輯自洽亦有著重要意義。民法問題牽一發(fā)而動全身，關于自始客觀不能的法律效果的研究亦難免牽涉到整個給付障礙法的體系性思考。筆者就未來民法典關于給付障礙法的體系進路及自始客觀不能法律效果的設計提出以下幾點建議：

(一)建構修正的法律效果進路

對于給付障礙法上的頂層設計，我國的立法實踐事實上已經(jīng)采納了現(xiàn)代的效果進路的規(guī)范模式，早在1986年的《民法通則》第106條、第111條和1999年的《合同法》第107條中就使用“不履行”這一概念作為上位概念，統(tǒng)一了給付障礙事實構成要件[7]。這與新修訂的《德國民法典》中給付障礙法的設計是類似的，然而我國《合同法》雖然統(tǒng)一了事實構成要件，但是采用的是類型相加的方法處理法律效果，某些法律效果并不能適用于所有的給付障礙類型，這樣的立法顯得粗糙且缺乏抽象能力。正如有些學者所主張的，在二級層面上對給付不能做出規(guī)定，在于其本身所具有的厘清債權人實際履行請求權的界限之制度功能及其能被作為公因式提取到債法總則中的特點。從此可見，德國的立法實踐是十分值得我國在內(nèi)的“后發(fā)者”借鑒的。

筆者認為，在實行法律效果進路的體系之下還應當進一步劃分，也即是在堅持將“義務侵害”作為統(tǒng)一的債務不履行的歸責原則的同時，針對各種給付障礙類型，進行給付不能、給付遲延、不完全給付三迭級體系建構，對不同的義務侵害類型都提供相應的請求權基礎。現(xiàn)行對于制定未來民法典的建議也表明此種進路可資采納，在梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》中的第3編“債權總則”中也是使用修正的效果進路模式。

(二)承認自始客觀不能時合同效力

正如前文所提到的，不論從契約自治、負擔行為的不要物性抑或是國際立法趨勢看來，繼受杰爾蘇規(guī)則所衍生出的“自始客觀不能時合同無效”的教條并無合理性。對于杰爾蘇規(guī)則的正確理解應當是這樣，給付不能的情形之下只是要排除合同上的原級履行請求權，而非是要排除次級的損害賠償?shù)恼埱髾唷?/p>

檢視德國《債法現(xiàn)代化法》的變革可以看出，自從舊《德國民法典》第306條“自始客觀不能時合同無效”問世以來，德國理論界對此條文的批評一直不絕于耳，直至立法者在新《德國民法典》中廢止此條文并在第311條明確承認自始不能時的合同效力。臺灣地區(qū)“民法典”在該問題上繼受舊《德國民法典》第306條的觀點，在理論界也受到了諸多批評，許多學者和法官也在不遺余力地對第246條做出限縮解釋以阻止該不當立法造成的擴大損害。通過比較法的觀察可以看出將自始客觀不能時合同規(guī)定為無效實為歷史的錯誤，應當?shù)玫郊m正。綜上，我國學界及司法界應當將自始客觀不能時合同效力解釋為有效，并在未來民法典的制定中統(tǒng)一自始不能與嗣后不能、主觀不能與客觀不能的法律效果，在價值判斷上公平對待因偶然因素產(chǎn)生的給付障礙類型。

(三)創(chuàng)設債權人代償請求權

從比較法的視角考察，在給付不能的法律效果的設計上，德國、日本以及臺灣地區(qū)這幾個大陸法系典型的立法例都賦予債權人代償請求權。代償請求權不僅可以適用于自始客觀不能之情形，所有給付不能的情況下都可資適用。值得一提的是，代償請求權與損害賠償請求權為各自獨立的請求權，在行使順序上應以代償請求權為先。給予當事人在給付不能時多種債權請求權不僅是私法自治的需要，更為當事人的救濟提供多種進路。在同時滿足代償請求權和損害賠償請求權的要件時，使債權人先予行使代償請求權，尚不滿足其利益時，方能行使對債務人的損害賠償請求權[12]。

我國現(xiàn)行法框架之下并未有代償請求權之規(guī)定，但此請求權能夠在給付不能情形下為債權人提供重要的救濟，尤其是在我國市場經(jīng)濟并不發(fā)達的現(xiàn)行階段，且誠信制度也亟待建立的情形下，賦予債權人代償請求權可以有效平衡一物二賣導致的當事人之間利益失衡的狀態(tài)，有利于保護債權人利益，同時也有利于物盡其用促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。筆者建議在未來民法典的制定中可以在債法總則編增設一個條款單獨為債權人創(chuàng)設代償請求權。

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[責任編輯:劉 慶]

2016-08-30

戴玥(1994-)，男,湖南婁底人，2015級法學碩士，主要從事經(jīng)濟法學研究。

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1008-7966(2016)06-0046-04