樊明金，李騰霄(.中國人民公安大學(xué)，北京00038;.山西省公安廳禁毒總隊，太原030000)

關(guān)于貪污賄賂犯罪立法現(xiàn)狀及立法完善建議
——以《刑法修正案(九)》為視角

樊明金1，李騰霄2
(1.中國人民公安大學(xué)，北京100038;2.山西省公安廳禁毒總隊，太原030000)

懲治貪污賄賂犯罪是十八屆四中全會的工作部署，按照會議精神，新一輪的立法工作把反腐敗國家立法列于優(yōu)先地位?！缎谭ㄐ拚?九)》正是在這一基礎(chǔ)上進一步完善了懲治貪污賄賂犯罪，加強了對貪污賄賂犯罪的處罰力度，并從多個方面對貪污賄賂犯罪標(biāo)準(zhǔn)進行重構(gòu)。然而，貪污賄賂犯罪中的構(gòu)成規(guī)范化、量刑不合理等問題并未得到解決，有必要進一步完善刑事立法，建立有效的貪腐犯罪懲治體系。

《刑法修正案(九)》;貪污賄賂犯罪;立法現(xiàn)狀;完善建議

一、關(guān)于貪污賄賂犯罪修正的評述

(一)“為利用影響力行賄罪”增設(shè)的必要性

《刑法修正案(九)》增設(shè)“為利用影響力行賄罪”，將國家工作人員密切關(guān)系人和離職的國家工作人員及其密切關(guān)系人作為該罪的行賄對象，把為獲不當(dāng)利益向這部分人行賄的行為予以犯罪化。這一改變是當(dāng)前刑事司法政策的總趨勢，也是我國貫徹《聯(lián)合國反腐敗公約》的具體表現(xiàn)。一方面，在刑事立法上增設(shè)“為利用影響力行賄罪”與已有的“利用影響力受賄罪”形成對合，由此嚴(yán)格了行賄人與擁有影響力者的行為規(guī)范，從法律層面上保證行為主體的正當(dāng)交流。另一方面，鑒于司法實踐中存在的為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員密切關(guān)系人或者離職的國家工作人員及其密切關(guān)系人行賄的行為時有發(fā)生，考慮到其性質(zhì)和社會危害性都等同于其他貪污賄賂犯罪，為進一步嚴(yán)密懲治行賄犯罪的法網(wǎng)，有必要將此類行為規(guī)定為犯罪。然而，所增設(shè)的“為利用影響力行賄罪”存在兩方面的問題:一是，賄賂內(nèi)容問題。“為利用影響力行賄罪”在行賄的內(nèi)容方面是否應(yīng)當(dāng)僅限定為財物?在實踐中，有的行賄人為了規(guī)避風(fēng)險，讓受賄人更愿意接受其好處，出現(xiàn)了無形的以財產(chǎn)性利益為內(nèi)容的行賄行為。二是，行賄數(shù)額問題。既然“為利用影響力行賄罪”不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為犯，而是數(shù)額犯。那么，行賄數(shù)額就應(yīng)當(dāng)比照行賄罪中具體數(shù)額的規(guī)定作為犯罪情節(jié)的考量標(biāo)準(zhǔn)。而問題在于早前出臺的司法解釋①參見2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。并未囊括“為利用影響力行賄罪”。

(二)量刑標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變的必要性

現(xiàn)行《刑法》對貪污賄賂犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)采用的是具體數(shù)額的規(guī)定，這一標(biāo)準(zhǔn)源于1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中首次對貪污受賄犯罪法定刑采取以具體數(shù)額作為量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法模式。而經(jīng)濟高速發(fā)展，在司法實踐中，動輒貪污受賄幾千萬甚至上億的案件時有發(fā)生，過去的具體數(shù)額劃分標(biāo)準(zhǔn)已表現(xiàn)出明顯的滯后性，在這樣的現(xiàn)實狀況下，按照原有標(biāo)準(zhǔn)對貪污賄賂犯罪的被告人定罪量刑，涉案數(shù)額在十余萬元的和涉案數(shù)額高達幾千萬的被告人所被判處的刑罰可能差別不大，這顯然是不合法理的。為了避免在未來發(fā)生同樣的立法問題，并且保持法律的穩(wěn)定性，《刑法修正案(九)》采取了與現(xiàn)行《刑法》中其他經(jīng)濟、財產(chǎn)犯罪相同的做法，將概括性標(biāo)準(zhǔn)和犯罪情節(jié)相結(jié)合考慮。這樣修改取得了較好的效果:一是，較好的解決了原有量刑標(biāo)準(zhǔn)在實踐中，特別是在近幾年來適用效率低下的狀況，可以更加科學(xué)的將其運用于司法實踐。二是，以往很多貪污賄賂案件中，存在諸如官員辦事，情婦收錢的現(xiàn)象，官員并沒有收錢而案件情節(jié)嚴(yán)重，影響極其惡劣，這樣的案件如果應(yīng)用修改前的量刑標(biāo)準(zhǔn)在很大程度上就回避了情節(jié)對案件本身的影響，無法達到公正處理的法律目的。將數(shù)額與情節(jié)作為量刑標(biāo)準(zhǔn)可以有效解決此類問題。三是，《刑法》中對貪污賄賂犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的劃分，是以個人貪污數(shù)額從重到輕的四個檔次排列的，這不符合刑法中處罰從輕到重的排列規(guī)則和法律適用者對刑罰由輕到重的認(rèn)識，修改后無論是數(shù)額大小的概括性標(biāo)準(zhǔn)，還是情節(jié)輕重的排列順序，均是按照《刑法》由輕到重的邏輯順序排列，解決了這一問題，使之更加科學(xué)合理。

(三)增設(shè)終身監(jiān)禁及其合理性

《刑法修正案(九)》中關(guān)于終身監(jiān)禁的問題應(yīng)當(dāng)說是受到爭議最大的，在《刑法修正案(九)(草案)》中原本并無此項規(guī)定，而在最后又加上終身監(jiān)禁。所謂“三讀出法”，這樣做確實容易讓人對該項規(guī)定產(chǎn)生質(zhì)疑。對貪污罪規(guī)定:“人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！痹谝欢ǔ潭壬?，確實體現(xiàn)了在十八屆四中全會后反腐工作的政策走向，對貪污賄賂犯罪采取的零容忍。然而，從另一方面來看，又不得不使人對以終身監(jiān)禁打擊貪污賄賂犯罪的用意產(chǎn)生質(zhì)疑。在終身監(jiān)禁逐漸得到適用之后，是否就意味著貪污賄賂犯罪不被判處死刑?而對于因貪污賄賂被判處死刑緩期執(zhí)行的罪犯來說，終生監(jiān)禁意味著在知道自己無論如何積極表現(xiàn)都沒有希望再出獄之前提下，我們是否還期望這部分人在監(jiān)獄里積極改造?在這個層面上來說，監(jiān)獄在今后將會面對較大的壓力。

(四)貪污、受賄從寬調(diào)整以及行賄從嚴(yán)調(diào)整的必要性

1.貪污、受賄從寬調(diào)整的必要性?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定對貪污罪或受賄罪的犯罪嫌疑人適用從寬處罰措施。立法意圖在于促使這些犯罪嫌疑人能夠在提起公訴前積極配合偵查機關(guān)，盡早真誠悔罪或者積極退贓，以避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，節(jié)約司法資源。然而從寬處罰規(guī)定也存在問題:對貪污罪的犯罪嫌疑人在提起公訴前如實供述自己罪行的，完全可以適用刑法中已有規(guī)定的“坦白”這一法定從寬情節(jié)，而無須對此作出特別的規(guī)定［1］。因為貪污罪的犯罪嫌疑人能夠在提起公訴前如實供述和刑法中其他犯罪的嫌疑人在提起公訴前如實供述對案件本身的偵破，對已經(jīng)造成的惡劣影響的減輕起到的作用是相差不大的，相較于受賄案件中口供的重要性，沒有必要將從寬處罰的激勵措施適用于如實供述的貪污罪的犯罪嫌疑人。

2.行賄從嚴(yán)調(diào)整的必要性。《刑法修正案(九)》對于行賄犯罪處罰的從嚴(yán)調(diào)整，在很大程度上限制了行賄人免于遭受處罰的情況，這樣規(guī)定的好處在于通過嚴(yán)厲打擊行賄犯罪，使行賄人難以脫身于其涉入的貪污賄賂案件，避免了以前重點處理貪污受賄的人員，而使部分表現(xiàn)積極的行賄人減免處罰，放任這部分人回歸社會后再次腐蝕國家工作人員的職務(wù)廉潔性。從源頭上對貪污賄賂犯罪起到很好的遏制作用。然而，這樣規(guī)定的問題在于，行賄人明知自己主動交代行賄行為已經(jīng)不能像從前那樣獲得較大幅度的從輕、減輕或者免除刑罰，而更不愿意配合案件的偵破。上述結(jié)果的發(fā)生是違背打擊受賄犯罪的初衷的，相反，會對受賄犯罪人有利。

(五)罰金刑增設(shè)的原因以及配置方式的合理性

現(xiàn)行《刑法》只對行賄罪規(guī)定了沒收財產(chǎn)的財產(chǎn)刑，且其立法模式為選處制，而沒有罰金刑的規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?九)》的出臺，對多項貪賄型犯罪增設(shè)了罰金刑，在很大程度上，針對貪利性質(zhì)犯罪的特點，起到了嚴(yán)懲此類犯罪人的作用?！巴晟菩匈V犯罪財產(chǎn)刑規(guī)定，使犯罪分子在受到人身處罰的同時，在經(jīng)濟上也得不到好處”①全國人大常委會法制工作委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》［EB/OL］.http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014－11/03/content_1885123.htm，2016－01－03。。而問題在于，罰金刑的處罰目的、處罰主體和配置方式是否合理，仍需探討。

(六)增設(shè)資格刑的必要性

《刑法修正案(九)》提到的“利用職務(wù)便利犯罪、違背職業(yè)要求的特定義務(wù)犯罪”應(yīng)當(dāng)包括貪污賄賂罪。所謂貪污賄賂罪，是指國家工作人員利用職務(wù)之便，貪污、挪用公共財物，收受賄賂，不履行法定義務(wù)，侵犯職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性的行為［2］。貪污賄賂行為的發(fā)生使得國家工作人員職務(wù)的廉潔性和國家公共利益均遭受侵害。在司法實踐中，許多實施了貪污行為的官員和賄賂行為的人在心理上已經(jīng)接受了這樣的一種行為模式，更有甚者將其視為中國官場從古至今不可去除的頑疾，將貪污賄賂行為視為“常規(guī)”。這樣思想的人如果在被犯罪后很快回到其原有職位，并未消除其重新犯罪的政治資本。增設(shè)資格刑是基于風(fēng)險控制、預(yù)防同一主體此類行為的再次發(fā)生，有效遏制并預(yù)防此類犯罪的最有針對性的刑罰手段，通過剝奪這類犯罪分子擔(dān)任公職的權(quán)利，消除其重新犯罪的政治資本，防患于未然［3］。

二、關(guān)于貪污賄賂犯罪立法完善的建議

(一)擴大賄賂犯罪的對象

關(guān)于貪污賄賂犯罪對象，我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定為財物，這顯然已經(jīng)無法概括司法實務(wù)界出現(xiàn)的貪污賄賂對象的范圍。由于近年來嚴(yán)厲懲治腐敗的高壓態(tài)勢和相關(guān)刑事司法政策的出臺，貪腐分子的手段更為隱秘，采用諸多不方便計算的非財產(chǎn)性利益和難以界定的財產(chǎn)性利益實施貪污賄賂行為，試圖避開法律的制裁。針對此現(xiàn)實問題，實務(wù)界曾經(jīng)以司法解釋的形式予以規(guī)范②兩高于2007年7月8日《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》對收受請托人提供的干股、向請托人“低買高賣”房屋汽車、不出資而與請托人“合作”開辦公司、通過賭博方式收受請托人財物等10種新類型或者過去難以認(rèn)定為受賄犯罪的行為被明確規(guī)定要以受賄論處。兩高2008年11月20日《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條明確規(guī)定:“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)?！?。雖然基于現(xiàn)實狀況出臺的解釋能夠在一定程度上彌補《刑法》規(guī)范的不足，但隱秘性更強的非傳統(tǒng)貪污賄賂對象范圍的問題難以根除，較之于傳統(tǒng)的財物，其特點所帶來的社會危害性更大，應(yīng)當(dāng)及時以立法的形式加以規(guī)范。由于該范圍無法窮盡，而貪污賄賂的本質(zhì)是職務(wù)廉潔性遭受侵害，因此，在立法上可以考慮以“對職務(wù)廉潔性構(gòu)成侵害的收受利益的行為”替代之前的賄賂標(biāo)的“財物”。

(二)修訂受賄罪中的罪數(shù)問題的規(guī)定

受賄罪中的罪數(shù)問題是現(xiàn)在司法實務(wù)界在處理貪污賄賂案件時普遍存在的問題，而本次《刑法修正案(九)》卻并未對這一問題進行完善。通常實施受賄行為的國家工作人員基于約定，會對行賄人有所“照顧”，而所謂“照顧”體現(xiàn)在行動上可能就會是成為瀆職罪或其他犯罪的客觀方面，也就構(gòu)成了此處受賄罪中的罪數(shù)問題。1988年頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》原本較好的解決了這一問題，按照其規(guī)定依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰即可。而《刑法》修訂時卻刪去了這一規(guī)定。這就使得目前實務(wù)中在對此類犯罪處罰時，主要遵循的是《刑法》總則關(guān)于數(shù)罪并罰的原則并結(jié)合具體案件處罰。然而《刑法》第399條第三款又專門將司法人員貪贓枉法有所謂特殊行為，并構(gòu)成《刑法》中第385條罪名的處罰規(guī)定為:“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！贝肆⒎ㄅc受賄罪的罪數(shù)理論前后矛盾，導(dǎo)致司法實踐量刑標(biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一。為解決這一問題，司法實務(wù)界相繼出臺過司法解釋加以規(guī)范①最高人民法院1998年4月29日《關(guān)于審理挪用公款案件具體運用法律若干問題的解釋》、2001年《最高人民法院刑事審判第一庭庭長會議關(guān)于被告人受賄后徇私舞弊為服刑罪犯減刑、假釋的行為應(yīng)定一罪還是數(shù)罪的研究意見》、兩高2012年12月7日《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》。，均將其按照數(shù)罪并罰處罰。鑒于立法與司法的脫節(jié)是由于立法不規(guī)范引起，因此，有必要在今后的立法中考慮廢除現(xiàn)行《刑法》第399條第三款規(guī)定，同時恢復(fù):“因受賄而進行違法活動構(gòu)成其他罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定。

(三)廢除介紹賄賂罪

《刑法修正案(九)》針對原本學(xué)界存在較大爭議的介紹賄賂罪只是略作了修改，即在刑罰上體現(xiàn)了財產(chǎn)刑的處罰規(guī)定。對于介紹賄賂罪的爭議點主要集中在本罪是否需要保留的問題上，有學(xué)者認(rèn)為介紹賄賂罪應(yīng)當(dāng)廢除，其理由主要有兩點:一是介紹賄賂罪完全可以按行賄罪、受賄罪或利用影響力受賄罪和利用影響力行賄罪的共犯處理。二是介紹賄賂罪刑罰過輕［4］。筆者贊同該觀點。第一，將介紹賄賂罪按行賄罪、受賄罪或利用影響力受賄罪和利用影響力行賄罪的共犯處理是符合刑法總則關(guān)于共犯理論的。介紹賄賂行為，在1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中有明確規(guī)定。即行為人明知行賄人有行賄的故意，而幫助其溝通關(guān)系，撮合條件，使其順利實現(xiàn)目的。此行為在客觀上完全符合共犯理論中的幫助故意和幫助行為，應(yīng)當(dāng)作共犯處理。第二，之所以應(yīng)當(dāng)廢除介紹賄賂罪，并不是要對此類犯罪行為“法外施恩”，相反，是要按照十八屆四中全會的要求加大對介紹賄賂犯罪的懲處。根據(jù)《刑法》介紹賄賂罪的刑罰是處三年以下有期徒刑或者拘役，即便在《刑法修正案(九)》中也只是在財產(chǎn)刑上加重了處罰而并未涉及自由刑處罰的修改，介紹賄賂行為作為貪污賄賂犯罪各個罪名客觀方面順利實施的重要環(huán)節(jié)，對其他犯罪能否實施均起到了重大的影響作用，十八大以來多地區(qū)出現(xiàn)所謂“塌方式腐敗”，更是少不了部分具有影響力的人為那些行賄人和受賄人“牽線搭橋”，其社會危害性不言而喻。如果僅僅以現(xiàn)有的介紹受賄罪定罪處罰，難免有違背罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，特別是《刑法》392條第二款為介紹賄賂人設(shè)定了減輕處罰或者免除處罰的情形，更是有違我國現(xiàn)行的從嚴(yán)懲治貪污賄賂犯罪的刑事政策。而若是考慮廢除介紹賄賂罪，將其行為按照具體貪污賄賂犯罪的共犯處罰，根據(jù)其在共同犯罪中的作用、犯罪情節(jié)等處以相應(yīng)的刑罰應(yīng)當(dāng)更為合理。因此，應(yīng)當(dāng)廢除介紹賄賂罪，將其行為按照具體貪污賄賂犯罪的共犯處罰。

(四)避免行賄罪限制從寬處罰的負(fù)面影響

由于《刑法修正案(九)》中進一步嚴(yán)格規(guī)定了行賄犯罪從寬處罰的措施，使得行賄人不能像從前那樣因為自己的主動交代而獲得較大幅度的從輕、減輕或者免除刑罰，而不愿意配合案件的偵破。為了避免這類情況發(fā)生，促進偵查審訊工作的順利進行，筆者認(rèn)為可以考慮引入污點證人制度。所謂污點證人制度，就是污點證人作為一種特殊的證人，雖然他是有犯罪污點的犯罪活動參與者，但他可以為國家公訴機關(guān)作證，以換取免受刑事追訴或減輕、從輕指控的待遇②參見http://www.baike.com/wiki/%E6%B1%A1%E7%82%B9%E8%AF%81%E4%BA%BA。。在引入這樣的制度下，運用法律保障了行賄人的部分利益，有助于行賄人配合案件調(diào)查，提供關(guān)鍵證據(jù)，達到最終打擊貪污賄賂犯罪的目的。從節(jié)約司法資源和效益最大化的角度來看，這樣的做法無疑是當(dāng)前有經(jīng)濟和高效的舉措。

(五)行賄犯罪罰金改為選處制

罰金刑的增設(shè)和配置方式也存在一定的問題:一是，實踐中很多案件的行賄者行賄的內(nèi)容并非是金錢，他們往往知道行賄對象需要的并不是財產(chǎn)利益，而是一些事項上的特殊照顧，基于此而發(fā)生了非財產(chǎn)性行賄，這類行賄犯罪按照并處罰金的“一刀切”模式論處值得商榷。二是，實踐中很多案件的行賄者也并非出于為了獲得“經(jīng)濟上的好處”而行賄，有的官員行賄是為了得到升遷，有的不法商人行賄是為了逃避法律制裁。因此，出于結(jié)合其犯罪目的處罰，就不應(yīng)當(dāng)對這些行賄人直接并處罰金刑，這里是否并處罰金刑應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況加以確定?；诖耍P者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將其立法模式改為選處制，對行賄犯罪人是否判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況來加以確定，而非采用“一刀切”式有失公平的做法。

［1］賴早興.貪污賄賂犯罪規(guī)定修正述評——基于《中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》的思考［J］.學(xué)習(xí)論壇，2015，(4).

［2］張明楷.刑法學(xué)(第四版)［M］.北京:法律出版社，2011:907.

［3］唐海英.我國資格刑存在的困境及完善探究［J］.法制博覽(中旬刊)，2012，(7).

［4］張兆松.《刑法修正案(九)草案》對貪污賄賂犯罪的修改評述［J］.山東警察學(xué)院學(xué)報，2015，(2).

［責(zé)任編輯:范禹寧］

樊明金(1992－)，男，重慶人，2015級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生;李騰霄(1990－)，男，山西汾西人，干警。

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