吳國貴(廈門市同安區(qū)人民檢察院，福建廈門361100)

完善兩岸刑事司法互助若干問題的探討

吳國貴
(廈門市同安區(qū)人民檢察院，福建廈門361100)

隨著兩岸后ECFA時代社會經(jīng)濟生活的融合，社會異質(zhì)因素的普遍化，兩岸互涉刑事司法互助措施、效應(yīng)釋放不足，致使兩岸互涉犯罪數(shù)量增長、復(fù)雜度增加、隱蔽性增強。為此，兩岸刑事司法互助應(yīng)貫徹中華民族整體利益共促等理念，遵循法域平等互信等原則，應(yīng)策略完善兩岸刑事司法互助八方面機制建設(shè);構(gòu)建區(qū)際示范法立法平臺，修改、完善《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》的五方面安排。

刑事司法互助;平等協(xié)商;嫌犯移管;執(zhí)法收益;區(qū)際示范法

一、兩岸互涉犯罪形態(tài)趨勢及原因分析

2010 年9月12日《海峽兩岸經(jīng)濟合作框架協(xié)議》生效標志著兩岸進入后ECFA時代，跨兩岸犯罪現(xiàn)象亦出現(xiàn)增長，對兩岸社會經(jīng)濟秩序、人民生命財產(chǎn)安全造成嚴重危害。呈現(xiàn)出手段科技化、組織運作公司化、跨域跨國性、蔓延性等趨勢，且主要集中在經(jīng)濟形態(tài)、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙形態(tài)和涉毒形態(tài)犯罪等領(lǐng)域。

(一)后ECFA時代兩岸互涉犯罪形態(tài)趨勢

1.電信網(wǎng)絡(luò)詐騙形態(tài)犯罪

近年來，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙形態(tài)犯罪呈高發(fā)態(tài)勢，呈現(xiàn)專業(yè)化、公司化、流程化趨勢。(1)“核心層”主要頭目大多是臺灣籍，窩點隱藏于域外的多，隨著兩岸合作打擊力度加大，其各關(guān)鍵環(huán)節(jié)均已轉(zhuǎn)移至境外完成;(2)“VOIP技術(shù)網(wǎng)絡(luò)詐騙平臺層”多租借域外網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、電信線路落地撥出詐騙電話;(3)“組織和撥打詐騙電話層”有專門人員組織教培扮演公、檢、法、司、郵政、銀行等系統(tǒng)不同角色技巧;(4)“網(wǎng)絡(luò)銀行轉(zhuǎn)移資金層”贓款經(jīng)網(wǎng)銀偽造身份賬戶、冒名賬戶快速轉(zhuǎn)賬分解、提現(xiàn)，甚至催生“開卡公司”;(5)“銀行提款層”負責取款的“馬仔”遍布大陸、臺灣等地，將贓款洗入詐騙團伙頭目的指定賬戶①參見于英杰:《警方披露特大跨國電信詐騙團伙運作方式分5個層級》，載于2012年5月25日，水母網(wǎng)。?？梢?，兩岸該類型犯罪已呈蔓延性、跨域跨國性、高度隱匿性、涉及金額巨大、信息科技化、組織公司化運作等特征。

2.涉毒品形態(tài)犯罪

臺灣毒品市場巨大、銷售管道已基本建立，近年青少年吸毒數(shù)量也反轉(zhuǎn)攀升，連在校大學(xué)生犯刑案，也以毒品案增長為首，兩年增長率達到94%②參見《2012臺灣大學(xué)生犯罪調(diào)查毒品與經(jīng)濟推升犯罪》，載于2013年05月10日，中國臺灣網(wǎng)。;大陸毒品市場也呈增長趨勢，截至2012年年底，累計登記吸毒人員209.8萬人，新發(fā)現(xiàn)登記吸毒人員30.5萬余人，查獲有吸毒行為人員54.9萬人次③參見中國國家禁毒委員會辦:《2013年中國禁毒報告》，載于3013年4月7日，福建禁毒網(wǎng)。，按國際通用的“一個顯性吸毒者背后存在4至7個隱形吸毒者”來統(tǒng)計，年增長數(shù)已達幾百萬人。巨大毒品市場商機促發(fā)了兩岸涉毒品犯罪的泛濫。

(1)兩岸販毒組織合作日深、跨境常態(tài)化，甚至與日本、東南亞等境外販毒組織結(jié)成“聯(lián)盟”，朝著職業(yè)化、跨區(qū)域化、國際化方向發(fā)展④參見蘇瑛玉:《海峽兩岸互涉毒品犯罪現(xiàn)狀、原因及對策研究》，載于2010年11月2日，晉江市人民檢察院網(wǎng)。。

(2)組織集團化、槍毒合流趨勢?；涢}已破獲的跨國、跨境毒品案件幕后人員基本是港臺或國際毒販、職業(yè)毒販。近年，臺灣黑社會組織如“竹聯(lián)幫”、“天道盟”涉毒品犯罪增多，為保證毒品、毒資安全，他們設(shè)法獲取槍支武器武裝護毒。

(3)大陸地區(qū)被臺灣毒販作為毒品走私主要通道和跳板。臺灣海洛因多來自于金三角，經(jīng)由大陸的毒品走私路線有自緬甸經(jīng)昆明，過廈門、香港到臺灣，也有自泰國經(jīng)香港而至臺灣等多條的販毒走私路線［1］。

(4)大陸查獲的制販毒案呈大宗化、隱蔽化趨勢⑤參見張劍忠:《福州破獲特大走私毒品案繳獲“K粉”1.07噸》，載于2013年4月16日，中國新聞網(wǎng)。。因受國際毒潮泛濫和各種消極因素的影響，兩岸仍將面臨“制、販、種、吸”并存的局面，毒品犯罪各個環(huán)節(jié)的分布亦與查處力度之間存反向共生關(guān)系，易遷徙式躲避查處。

3.經(jīng)濟形態(tài)犯罪

當前整體趨勢看，社會暴力形態(tài)犯罪持續(xù)下降、經(jīng)濟形態(tài)犯罪案件呈井噴式增長。據(jù)最高檢統(tǒng)計，在2012年1至10月間逮捕破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪53 558人，同比上升59.4%;后ECFA時代，兩岸互涉經(jīng)濟型態(tài)犯罪數(shù)量將會增長，復(fù)雜程度也將會增大。

此形態(tài)犯罪低曝光率、高復(fù)雜性并存，且兩岸均無此項官方統(tǒng)計，犯罪黑數(shù)極高［2］;臺胞80%祖籍在福建，以家族關(guān)系為紐帶將使犯罪團伙更安全、更具有凝聚力、更為隱蔽，使得家族犯罪將會增加［3］;因常與正常行業(yè)貿(mào)易、投資、金融交易及其資金流轉(zhuǎn)相關(guān)聯(lián)，將致專業(yè)程度、復(fù)雜程度會增大，經(jīng)濟違規(guī)、違法與經(jīng)濟犯罪鑒別難度相應(yīng)加大。

(二)后ECFA時代兩岸互涉刑事犯罪趨勢的原因

1.文化和生活方式多元化

未來學(xué)家吉恩·斯蒂芬斯1994年在《未來》雜志上發(fā)表題為《全球犯罪浪潮》文章指出:“社會中的異質(zhì)性(heterogeneity)將會是21世紀的普遍現(xiàn)象，如果認識不到這種多樣性并為此作出計劃，就可能導(dǎo)致嚴重的犯罪問題，在文化日益多元化的社會中尤其如此?！碑攦砂渡鐣?jīng)濟生活進入后ECFA時代，跨域性、科技信息化、經(jīng)濟利益普遍化，在文化生活方式異質(zhì)因素介入、結(jié)合作用時，使得社會經(jīng)濟生活秩序賴以依存的誠實信用被濫用，主流道德受沖擊，兩岸跨域犯罪現(xiàn)象將會或已處在了整個犯罪浪潮的潮頭。

2.兩岸互涉刑事司法互助措施和效應(yīng)釋放不足

兩岸互涉刑事司法互助實踐在特殊歷史背景中展開，在2009年9月12日《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》生效后(以下簡稱《南京協(xié)議》)，進入深化階段并取得了顯著效果;當前，《南京協(xié)議》有關(guān)刑事司法互助措施已顯不足，協(xié)同抑制犯罪仍存在效應(yīng)釋放不充分等現(xiàn)實問題。

(1)法律沖突及管轄沖突問題。兩岸法律實體罪名設(shè)置、刑罰種類和量刑幅度等方面，規(guī)定都有所不同，且缺乏充分有效解決沖突的直接或間接措施安排，尤其是管轄沖突科學(xué)安排不足，常導(dǎo)致兩岸互涉刑事司法的合作不暢、程序性抑制犯罪功能受限，且易出現(xiàn)同案不同判、量刑懸殊，甚至可能反向激勵犯罪分子跨域規(guī)避部分刑責。

(2)信息情報匱乏、互助查證途徑不足問題。兩岸警方已開展合作，但尚未建立常態(tài)化的犯罪情報信息交流機制，以致不能及時、高效交流互涉犯罪信息情報;互助查證途徑不足，而現(xiàn)有互助查證合作中《南京協(xié)議》又將已進入司法程序關(guān)聯(lián)的查證隔絕，致查證途徑進一步受阻、不暢。

(3)追逃、追贓問題。兩岸缺乏刑事裁判承認機制、高效追緝罪犯嫌犯、遣返機制，客觀上形成了犯罪分子逃避打擊的“安全島”;兩岸互涉犯罪分子作案后，往往將贓款迅速跨域轉(zhuǎn)移，因現(xiàn)實執(zhí)法利益矛盾及罪贓互助機制不完善，且缺乏刑事裁判承認機制，常致追繳贓款贓物、移交效果不佳。

(4)合作協(xié)同效應(yīng)常態(tài)化問題。兩岸在應(yīng)對犯罪及刑事司法領(lǐng)域，缺少刑事司法協(xié)助高效協(xié)同反應(yīng)的中樞功能組織、機制?，F(xiàn)權(quán)宜在“兩會”渠道下由各部門、各地各自為戰(zhàn)，主要因個案、專案被動式合作，常態(tài)化協(xié)同效益不足，導(dǎo)致為犯罪提供逃避、蔓延機會;協(xié)同應(yīng)急保障措施不足，發(fā)現(xiàn)犯罪后對緊急情況下采取阻止案犯逃脫、防止贓款贓物流失之應(yīng)急保全常態(tài)化機制缺失。

(5)鑒識犯罪的專業(yè)、職業(yè)化“視窗”缺失問題。兩岸互涉刑事犯罪尤其以經(jīng)濟形態(tài)為突出，其跨專業(yè)監(jiān)管領(lǐng)域、跨時空性、計劃組織性、高新化增加了其復(fù)雜度，因整合資源進行專業(yè)化、職業(yè)化鑒識犯罪“視窗”缺失，致該形態(tài)犯罪常因復(fù)雜性而被阻斷在刑事司法之外，即使鑒識也難以挽回社會危害和損失。

二、完善兩岸刑事司法互助應(yīng)遵循的理念與原則

(一)完善兩岸刑事司法互助應(yīng)遵循的理念

1.中華民族整體利益共促理念

兩岸同宗同緣都是中華民族華夏兒女，在后ECFA時代兩岸社會經(jīng)濟生活深度融合，具有共同社會文化生活方式所承載之中華民族文化的民族核心利益。2013年5月9日臺灣競爭力論壇民調(diào)顯示，“57.5%的民眾認同自己是中國人，89.3%認同自己屬于中華民族，45%支持兩岸簽署和平協(xié)議”①參見董會峰，鄭巧:《臺民調(diào):89%認同中華民族對簽和平協(xié)議看法正面》，載于2013年05月09日，中國新聞網(wǎng)。，兩岸具有高度的民族觀念認同感;中華民族整體利益共促就是兩岸和平發(fā)展，就是“一個中國”實現(xiàn)“中國夢”，促進中華民族偉大復(fù)興。兩岸互涉犯罪活動是對兩岸人民利益、兩岸社會秩序安全的嚴重破壞，根本違背了中華民族利益促進，應(yīng)當受到抑制，并最大限度納入兩岸互涉刑事司法互助領(lǐng)域予以刑事司法抑制。

2.平等協(xié)商、增進共識理念

兩岸同屬中國內(nèi)不同法域，但法域地位平等，共同擔負著社會經(jīng)濟生活秩序安全與兩岸人民福祉保障的重任;兩法域為實現(xiàn)共同使命應(yīng)當通過平等協(xié)商、相互了解、相互借鑒、取長補短、求同存異以增進共識，共同對兩岸互涉刑事犯罪現(xiàn)象作出制度性反應(yīng);共同通過完善立法、加強執(zhí)法、公正司法，深化實踐兩岸互涉刑事司法協(xié)助，增進共識并取得實效，不斷促進刑事司法互助機制常態(tài)化建設(shè)，逐步取得長效性的規(guī)范化和制度化成果。

3.實踐創(chuàng)新效益理念

實踐是檢驗一切真理的唯一標準，從1990年紅十字會《金門協(xié)議》到2009年兩會商談《南京協(xié)議》，兩岸刑事司法互助在實踐與創(chuàng)新中曲折前行，已取得非常顯著的效果;任何一項制度在創(chuàng)新階段，其生命力的來源往往在于其效益性，兩岸互涉刑事司法互助的完善、創(chuàng)新也應(yīng)當遵循該規(guī)律。在確保法治公平的前提下，在兩岸刑事司法互助深化實踐創(chuàng)新過程中應(yīng)高度關(guān)注效益性，優(yōu)先落實實際效益顯著、急需解決的措施項目。

(二)完善兩岸刑事司法互助應(yīng)遵循的原則

1.法域平等互信、相互尊重原則

兩岸法域地位平等，互不隸屬管轄，是一國內(nèi)不同法域之間的平等;一般情況下兩法域效力僅及于本法域時間空間內(nèi)，而不及于他方法域，對他方法域效力予以信賴尊重;兩法域之間平等互信是開展刑事司法互助的前提，但平等與尊重不等于不妥協(xié)。當今不同國家間主權(quán)尚且能突破傳統(tǒng)國家基本主權(quán)絕對不妥協(xié)觀念、理論，而相互妥協(xié)、讓渡合作以促進國家間共同利益，例如歐盟間等國家主權(quán)間關(guān)系的安排，更何況是一國內(nèi)不同法域之間的司法自主權(quán)。

2.平等協(xié)商、比例性原則

后ECFA時代兩岸法域應(yīng)增強相互信賴，在司法權(quán)、刑事司法權(quán)上積極回應(yīng)區(qū)域發(fā)展需要進行平等協(xié)商，在不違反本法域基本制度原則精神的前提下，適度相互妥協(xié)、讓渡合作，以促進兩岸共同利益;兩法域司法自主權(quán)平等協(xié)商、相互讓渡合作，不是單方面、沒有原則的，應(yīng)當對等成比例的互惠性讓渡，而且讓渡的程度要與合作增進的利益成比例，必要時附條件或保留底線，維護其正當性。

3.程序性效益為主、實體性審查為輔原則

兩岸刑事司法互助，乃是兩岸刑事司法效力間出于利益共促所做的安排，主要內(nèi)容在于如何協(xié)調(diào)他方法域刑事司法程序效力及于己方法域的方式、程度的安排，以發(fā)揮兩岸刑事司法合力，共促兩岸正常交往秩序安全;在尋求正當、高效的刑事司法互助程序安排時，基于正當程序相互信賴，對依協(xié)議程序所請求執(zhí)行的他方刑事司法程序及其所產(chǎn)生之實體法的效力予以尊重，除非有表明信賴可能被濫用之情形，則進行程序或?qū)嶓w審查。

4.保密原則與公共秩序適當保留原則

基于信賴基礎(chǔ)的保密考量，兩岸刑事司法互助雙方為請求所獲資料應(yīng)予保密的原則，如在《南京協(xié)議》第16條義務(wù)之安排;基于對信賴基礎(chǔ)之公共秩序適當保留考量，如在《南京協(xié)議》第15條不予執(zhí)行之安排。

5.變通靈活互惠原則

兩岸刑事司法互助系一國不同法域間合作，相比于國際刑事司法協(xié)助具有更大的平等協(xié)商合作空間;可借鑒吸收全球社會的國際、區(qū)際刑事司法協(xié)助的最新先進經(jīng)驗，結(jié)合兩岸實際情況，綜合程序性效益為主原則、互惠比例性原則、相互尊重原則的技術(shù)化運用;回應(yīng)兩岸人民對抑制兩岸互涉犯罪、保障兩岸正常秩序的共同期待，變通靈活、創(chuàng)新實踐具有效益性的兩岸刑事司法互助之安排舉措。

三、完善兩岸刑事司法互助之策略及其示范法探討

(一)完善兩岸互涉刑事司法互助之策略

1.建立“兩會模式”的兩岸刑事司法互助委員會，發(fā)揮研究團體、民間組織的重要作用，拓寬交流渠道①參見徐立穎，趙福平:《從當前海峽兩岸司法互助現(xiàn)狀看機制完善》，載于2011年1月4日，正義網(wǎng)。。依托大陸檢察官協(xié)會、法官協(xié)會與臺灣相關(guān)司法部門進行定期會晤、人員互訪與業(yè)務(wù)交流;開展充分調(diào)查研究、動態(tài)了解互助實踐中的突出問題并協(xié)調(diào)解決，增強抑制兩岸跨域犯罪的協(xié)同效應(yīng)。

2.建立兩岸各刑事司法職能部門及有關(guān)行政司法部門內(nèi)設(shè)的互助辦公室。職責在開展經(jīng)常性事務(wù)性聯(lián)系;整合各部門各領(lǐng)域?qū)＜胰瞬艑W(xué)者、社會精英智庫資源，形成“視窗”以高效鑒識犯罪;參與經(jīng)驗交流和業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，研討、會晤對存在問題進行調(diào)研分析，適時對有關(guān)領(lǐng)域問題、趨勢提出建議或預(yù)警方案。以大陸福建為例，目前檢察系統(tǒng)、法院系統(tǒng)均有設(shè)立涉臺辦公室或?qū)ｉT聯(lián)系人，擔負著涉臺刑事案件的事務(wù)性聯(lián)系等職能，將有利于兩岸刑事司法互助的職業(yè)化、常態(tài)化建設(shè)。

3.建立刑事司法互助區(qū)際示范立法平臺，推進兩岸刑事司法互助的理論與實踐互動。區(qū)際示范法系發(fā)端于民商事領(lǐng)域法規(guī)范現(xiàn)象，后得以在公法領(lǐng)域運用，其有利于改變官方立法依賴的局限性，運用民間立法資源進行示范立法并經(jīng)有權(quán)主體轉(zhuǎn)化、認可生效，有利于促進刑事司法協(xié)助的“兩會模式”示范立法的效率和科學(xué)化、規(guī)范化。

4.建立兩岸刑事司法互助常態(tài)化應(yīng)急保障管道。為避免在常規(guī)狀態(tài)之互助目的不達，應(yīng)急管道機制應(yīng)順暢、高效，所設(shè)立特定程序優(yōu)先響應(yīng)的機制建設(shè)應(yīng)常態(tài)化。

5.建立執(zhí)法收益分享、刑事裁判承認機制、優(yōu)化管轄沖突、追繳贓款贓物、追逃罪犯嫌犯、查證機制等其他常規(guī)狀態(tài)互助機制?！坝袛?shù)據(jù)表明:在協(xié)助查緝、遣返方面，歷年來大陸對于臺灣要求遣返的人數(shù)，其執(zhí)行程度約為12.4%，而臺灣對于大陸地區(qū)要求遣返的人數(shù)，執(zhí)行程度為66.6%，其背后的原因可能是合作利益誘因不大，在共同警務(wù)方面，臺灣有求于大陸者遠較大陸有求于臺灣者多?！薄叭绻姓J這一點，則兩岸偵查協(xié)作方面，針對不對等的協(xié)作需求，無條件協(xié)作機制無法對大陸執(zhí)法機關(guān)產(chǎn)生足夠激勵。例如毒品犯罪如果查獲，往往能繳獲為數(shù)不菲的贓款，如能以沒收之不法收益在請求方與被請求方之間進行公平分享，當有助于提高協(xié)作的動因”②參見黃益萌:《兩岸共同打擊跨國組織犯罪之合作》，臺灣地區(qū)“國立成功大學(xué)”政治經(jīng)濟學(xué)研究所2007屆碩士畢業(yè)論文。。

(二)完善《南京協(xié)議》之區(qū)際示范法安排措施

1.查證有關(guān)示范安排措施

(1)避免己方刑事司法程序?qū)φ{(diào)查取證協(xié)助的絕對隔離的安排措施?！赌暇﹨f(xié)議》第8條中調(diào)查取證第三款之對已經(jīng)進入己方刑事司法程序案件的協(xié)助查證，被絕對性排除在了執(zhí)行請求之外。不利于兩岸互涉刑事犯罪含關(guān)聯(lián)犯罪、共同犯罪的查證認知與合力打擊。為此，依實踐創(chuàng)新效益理念及平等協(xié)商、互惠原則、變通靈活原則，應(yīng)當允許受請求方以變通方式以執(zhí)行，以滿足請求方之刑事司法對重大案情認知的程序查證需要③2011年“3·10”特大跨境電信詐騙案，廈門市檢察院派員赴臺灣地區(qū)取證，開創(chuàng)了兩岸“交互式”檢察司法互助合作的先河。;唯“不可變通”部分應(yīng)為不可復(fù)制原件或不可再生之情資，在受請求方執(zhí)行時，應(yīng)一并附條件要求請求方，在完成特定案件刑事司法程序查證認知后，立即回轉(zhuǎn)移交。變通執(zhí)行方式包括但不限于以紙質(zhì)、電子介質(zhì)等為載體之再生復(fù)制件、電子遠程視訊等方式執(zhí)行。為此，在《南京協(xié)議》第八條調(diào)查取證第三款，對“不在此限”做刪除，并加上“得對請求以變通方式執(zhí)行，唯對不可再生之相關(guān)情資，得視情決定執(zhí)行，并得附條件，在請求方實現(xiàn)請求目的之特定查證后，應(yīng)將不可再生之相關(guān)情資，予以回轉(zhuǎn)移交”。

(2)“控制下交付”合作查證機制安排。為應(yīng)對有組織、跨域復(fù)雜犯罪查證需要，可借鑒《打擊跨國有組織犯罪公約》之控制下交付的安排，在《南京協(xié)議》第8條第三款之后增加第四款安排:“經(jīng)受請求方同意，得執(zhí)行對犯罪偵查取證，對參與犯罪人員的辨認，在知情且采取適當監(jiān)控的前提下，允許非法或可疑財物運出、通過或運入己方地區(qū)或多個地區(qū)”。

2.追贓有關(guān)示范法安排措施

(1)罪贓追繳和移交安排措施。現(xiàn)階段兩岸有組織、跨域跨國犯罪贓款贓物轉(zhuǎn)移具有隱蔽性強、流動速度快、洗錢環(huán)節(jié)多等特征，跨區(qū)域追繳贓款贓物既是偵查犯罪的手段也是目的;祖國大陸2013年1月1日新刑訴法實施，依“違法所得沒收特別程序”做出生效判決將成為追繳被犯罪分子轉(zhuǎn)移到大陸以外地區(qū)犯罪資產(chǎn)的依據(jù);兩岸之間罪贓追繳和移交，可借鑒《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》之有關(guān)安排處理。將《南京協(xié)議》第9條名稱由原“罪贓移交”改為“罪贓追繳和移交”，將原第一款作為第三款，并增加規(guī)定內(nèi)容作為第二款之安排:“被請求方得在己方規(guī)定范圍內(nèi)，對犯罪轉(zhuǎn)移至己方地區(qū)的贓款贓物采取查找、凍結(jié)、扣押、查封、沒收及返還等事宜給予協(xié)助?！?/p>

(2)同時，為形成激勵協(xié)助司法認知的效率以落實執(zhí)法利益分享機制，增加規(guī)定內(nèi)容作為第一款之安排:“受請求方得因投入執(zhí)行請求查證犯罪及贓款贓物事項，而共享請求方所給予贓款贓物之執(zhí)法收益分成?！?/p>

3.管轄有關(guān)示范法安排措施

(1)移送管轄之管轄沖突安排措施。對于因犯罪而使得己方法域地區(qū)內(nèi)產(chǎn)生非常關(guān)切或特別重大影響、特別重大危害等情勢，而對方地區(qū)影響可能相對較小者，即法益侵害衡量、主要犯罪行為情形，兩法域應(yīng)當本著實踐創(chuàng)新效益理念、平等協(xié)商增進共識理念，對此情勢形成相互移管共識，且依變通靈活互惠原則移管;其性質(zhì)與《南京協(xié)議》第4條第三款之規(guī)定(法律沖突)“一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經(jīng)雙方同意個案協(xié)助”相同，均系兩法域基于平等互惠原則對刑事司法自主權(quán)的適度相互妥協(xié)與讓渡合作，以共促兩岸間共同利益，并不存在法理上的障礙。為此，將《南京協(xié)議》第11條名稱由原來“人道移管”修改為“嫌犯移管與刑事犯移管”，并在第一款罪犯移管(基于人道原則)之后，增列內(nèi)容作為第二款之安排:“雙方同意基于平等互信、互惠原則，犯罪在請求方產(chǎn)生特別嚴重社會危害或特別嚴重社會關(guān)切之情勢，受請求方得盡量迅速便利移管”。

(2)激勵移送管轄之安排措施。與“執(zhí)法利益分成”相銜接，并于第二款增加銜接規(guī)定:“移管得依本協(xié)議第9條第二款之規(guī)定，受請求方得共享請求方所給予之執(zhí)法收益分成。”

(3)己方法域管轄之安排措施。為促兩岸互涉刑事案件司法的專業(yè)化、職業(yè)化以及司法效率和公平，己方法域內(nèi)管轄的分配，可在不違反級別管轄、特別管轄之規(guī)定前提下，采集中指定管轄安排。以廈門市先行先試為例，2013年1月全市六個行政區(qū)的涉臺刑事案件管轄，根據(jù)實際情況需要，已通過集中指定管轄。為此，依《南京協(xié)議》第23條另行商議簽署《補充協(xié)議》規(guī)定:“雙方同意基于平等互惠原則，在不違反己方規(guī)定前提下，對涉臺或涉大陸刑事案件管轄，得視情集中指定管轄?！?/p>

4.互助主體有關(guān)示范法安排措施

(1)聯(lián)系主體之有關(guān)安排措施?？稍鲈O(shè)兩岸各刑事司法職能部門及有關(guān)行政司法部門內(nèi)設(shè)機構(gòu)①經(jīng)最高檢授權(quán)，福建省檢察院及福州市、廈門市、漳州市檢察院均設(shè)立了“涉臺辦”專門機構(gòu)。，以促進穩(wěn)定性與常態(tài)性建設(shè)。將原《南京協(xié)議》第3條聯(lián)系主體第一款修改為“本協(xié)議議定事項，由各方主管部門視情設(shè)立辦事機構(gòu)或指定之聯(lián)絡(luò)人聯(lián)系實施。必要時，經(jīng)雙方同意另行指定聯(lián)絡(luò)人進行聯(lián)系”。

(2)應(yīng)急機制中聯(lián)系主體之有關(guān)安排措施。跨域應(yīng)急機制主要應(yīng)對重大社會危害之預(yù)防及其蔓延，依常規(guī)程序可能致使協(xié)助執(zhí)行效果目的不達，則形成以各主管部門內(nèi)設(shè)機構(gòu)或指定聯(lián)絡(luò)人為開關(guān)節(jié)點的同步響應(yīng)機制，以最便利、安全、高效啟動應(yīng)急性協(xié)助。為此，在原《南京協(xié)議》第14條執(zhí)行請求第三款之后增設(shè)內(nèi)容作為第四款:“雙方同意依本協(xié)議及己方規(guī)定，得于緊急情況下以特定主管部門內(nèi)設(shè)辦事機構(gòu)及指定聯(lián)絡(luò)人以最便捷方式接受請求，視情響應(yīng)得以提前執(zhí)行，但請求方應(yīng)盡速補辦協(xié)助手續(xù)。最便捷方式應(yīng)當包括但不限于格式司法文書、通報、電話電子傳真等方式”。

5.承認刑事裁判有關(guān)示范法安排措施

一國內(nèi)不同法域為國內(nèi)刑事司法工作之深化合作，以其刑事司法自治權(quán)進行適度相互妥協(xié)與讓渡合作做出安排，經(jīng)己方法域以特定程序確認或認可而生效。為此，在《南京協(xié)議》第10條裁判認可第一款后增設(shè)以下內(nèi)容作為第二款:“雙方同意基于平等互惠原則，于不違反公共秩序或善良風俗之情況下，相互認可及執(zhí)行刑事確定裁判。但不受本協(xié)議第18條互免證明之限制，受請求方得在無異議情形下認可執(zhí)行。”

［1］薛少林.海峽兩岸跨境毒品犯罪的刑事司法協(xié)助問題［J］.比較法研究，2010，(3).

［2］高政昇.兩岸經(jīng)濟犯罪型態(tài)之探討［J］.臺灣研究，2005，(5).

［3］高爽.當前經(jīng)濟政策背景下經(jīng)濟犯罪的特點及對策［J］.中國人民公安大學(xué)學(xué)報(自然科學(xué)版)，2009，(3).

［責任編輯:王澤宇］

吳國貴(1977－)，男，福建周寧人，助理檢察員，法學(xué)碩士，全國檢察理論研究人才。

D915.3

A

1008－7966(2016)04－0085－04

2016－04－22