孫道萃

（華南理工大學(xué)，廣東廣州510006）

斡旋受賄獨(dú)立成罪的本質(zhì)辨正與立法建構(gòu)

孫道萃

（華南理工大學(xué)，廣東廣州510006）

斡旋受賄是否獨(dú)立成罪的立法論爭(zhēng)未曾中斷。介入“其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為”后，斡旋受賄與直接受賄、間接受賄不同，其本質(zhì)是利用職權(quán)的“影響力”受賄。《反腐敗公約》《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》共同“倒逼”斡旋受賄獨(dú)立成罪的立法進(jìn)程，其罪名宜為“國(guó)家工作人員利用影響力受賄罪”，應(yīng)依法擴(kuò)大犯罪對(duì)象，合理取舍“為謀取不正當(dāng)利益”并配置法定刑。

斡旋受賄；間接受賄；利用職權(quán)性影響力；立法建構(gòu)

“斡旋受賄”的立法命運(yùn)較為曲折，至今依附于受賄罪之下。但是，斡旋受賄與普通的受賄行為不同，究其實(shí)質(zhì)，分別屬于利用職權(quán)的影響力或利用職權(quán)及其便利。為此，理論界展開(kāi)了長(zhǎng)期的論證。由于未能達(dá)成共識(shí)，使得相繼錯(cuò)過(guò)刑法修正良機(jī)，尤其是《刑法修正案（九）》擱置修改令人遺憾。然而，從反腐敗立法的科學(xué)化、賄賂犯罪罪名體系的科學(xué)化、域外立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒、《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的銜接等角度看，斡旋受賄應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪。《刑法修正案（九）》對(duì)貪污賄賂犯罪的重大修改，為斡旋受賄犯罪的罪狀與法定刑等立法設(shè)計(jì)提供了基礎(chǔ)。

一、斡旋受賄的立法演進(jìn)

1989年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》（簡(jiǎn)稱《解答》，已失效）?！督獯稹返谌龡l第二款規(guī)定：“國(guó)家工作人員不是直接利用本人職權(quán)，而是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，而本人從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的，應(yīng)以受賄論處?！边@通過(guò)司法解釋間接承認(rèn)了斡旋受賄概念，滿足司法實(shí)踐懲處間接型受賄犯罪的需要。

刑法學(xué)界圍繞斡旋受賄的爭(zhēng)議由此而起。在刑法修訂研討中，有部門(mén)指出，國(guó)家工作人員利用其他人員的職務(wù)行為為他人謀取利益，本人從中索取或收受賄賂的情況在司法實(shí)踐中比較常見(jiàn)，按現(xiàn)行法律規(guī)定，如果不是利用本人的職權(quán)或地位所形成的影響而收受賄賂，不能作為受賄罪處理。因此，應(yīng)借鑒世界上大多數(shù)國(guó)家的成功立法經(jīng)驗(yàn)，吸收司法解釋的有關(guān)規(guī)定，增設(shè)斡旋受賄罪，規(guī)定單獨(dú)的罪狀和法定刑，條文設(shè)計(jì)可為：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的，或者其他財(cái)產(chǎn)性利益，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)［1］。立法工作機(jī)關(guān)部分采納上述建議，在1996年8月31日的刑法修改草稿中，對(duì)斡旋受賄作出規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的便利，為請(qǐng)托人謀取利益，從中向請(qǐng)托人索取或者收受財(cái)物（或者其他財(cái)產(chǎn)性利益）的，以受賄論處?！保?］從立法工作機(jī)關(guān)兩次修改內(nèi)容看，實(shí)質(zhì)差異為是否采取獨(dú)立的罪名和法定刑、斡旋受賄的行為對(duì)象是財(cái)物還是包括其他非財(cái)產(chǎn)性利益、謀取的利益是否具有非法性、收受財(cái)物是否具有非法性等方面。

1996年10月10日的修訂草案（征求意見(jiàn)稿）又作出一些調(diào)整，最終形成1997年《刑法》第三百八十八條的規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?！睂?duì)比“刑法修改草稿”與“修訂草案（征求意見(jiàn)稿）”或1997年《刑法》的規(guī)定，主要的差異在于謀取的利益是否正當(dāng)。立法者最終選擇“不正當(dāng)利益”，并放棄設(shè)置獨(dú)立的罪名和法定刑的立法思路，受賄對(duì)象仍限定在狹隘的“財(cái)物”，不再要求具有“非法性”。

據(jù)此，斡旋受賄的成立條件包括：一是行為人利用其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為；二是行為人利用了本人職權(quán)或者地位所形成的便利條件，是指行為人利用職權(quán)或者地位對(duì)其他國(guó)家工作人員形成的政治或經(jīng)濟(jì)的制約條件，行為人單純利用與其他國(guó)家工作人員之間的單純親友關(guān)系不在此列；三是必須為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益。在“利用職務(wù)”和“謀取利益”等關(guān)鍵問(wèn)題上，斡旋受賄和第三百八十五條規(guī)定的受賄罪存在較為明顯的差異，但是，斡旋受賄并未獨(dú)立成罪。

斡旋受賄依附于第三百八十五條，立法現(xiàn)狀遮蔽斡旋受賄的本質(zhì)特征是利用職權(quán)性影響力受賄，也與《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》以及域外立法經(jīng)驗(yàn)背道而馳，“反轉(zhuǎn)”斡旋受賄的立法命運(yùn)刻不容緩。

二、斡旋受賄的本質(zhì)是“利用（職權(quán)）影響力”受賄

從斡旋受賄的立法沿革看，斡旋受賄的獨(dú)立性問(wèn)題懸而未決，源自于斡旋受賄和普通受賄之間的關(guān)系存在一定的理論爭(zhēng)議，尤其是斡旋受賄和間接受賄的糾葛一直未斷。然而，從立法本意、司法實(shí)踐的導(dǎo)向看，斡旋受賄的本質(zhì)特征是利用職權(quán)的“影響力”受賄，與“間接受賄”、普通受賄存在行為屬性的本質(zhì)差異。

（一）斡旋受賄與間接受賄的實(shí)質(zhì)差異

普通受賄罪和斡旋受賄分別規(guī)定“利用職務(wù)上的便利”和“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，導(dǎo)致斡旋受賄與間接受賄在邏輯關(guān)系存在一定的交叉。

根據(jù)《解答》第三條第二款的規(guī)定，與“直接利用本人職權(quán)”相比，“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”一度被認(rèn)為是“間接受賄”。理論界認(rèn)為，《刑法》第三百八十八條對(duì)間接受賄構(gòu)成的受賄罪作出特別規(guī)定，斡旋受賄是間接受賄，理論上也將這種特殊受賄罪稱為斡旋受賄罪［3］。理由為：在利用職務(wù)上，第三百八十八條是間接利用，除本人職務(wù)之外還利用了他人（其他國(guó)家工作人員）職務(wù)。普通受賄是直接利用本人的職務(wù)?！伴g接性”是指其直接作用的是他人的職權(quán)，本人的職權(quán)利用是間接性的，本人的職權(quán)只有借助其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為才能實(shí)現(xiàn)［4］。易言之，利用本人職務(wù)是前提和基礎(chǔ)，其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為直接服務(wù)于請(qǐng)托人的利益，本人職權(quán)和其他國(guó)家工作人員之間的職務(wù)具有密切關(guān)聯(lián)性，本人完全是自由意志的結(jié)果，其他國(guó)家工作人員不是自由意志的結(jié)果。這正是“間接受賄”的客觀基礎(chǔ)。

但是，不乏反對(duì)將間接受賄與斡旋受賄等同視之。有觀點(diǎn)指出，間接受賄利用的是職務(wù)上的便利，斡旋受賄利用的是身份便利。間接受賄的行為人的職權(quán)直接、積極地發(fā)揮作用，被利用者一般被迫就范。斡旋受賄的行為人的職權(quán)間接地、消極地起作用，被利用人是自愿。斡旋受賄是為他人謀取不正當(dāng)利益，間接受賄可以是謀取正當(dāng)利益，間接受賄完全可以包含在普通受賄中［5］。這揭示出“間接”與“斡旋”的差異關(guān)鍵在“利用職務(wù)”的方式，間接受賄是指間接利用受賄者的職務(wù)或受賄者的職務(wù)便利，斡旋受賄是指受賄者利用職務(wù)的“（身份）影響力”并作用于“其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為”，雖然斡旋受賄的“（職權(quán)性）影響力”具有一定的間接性，但其與“間接受賄”的關(guān)鍵差異在于是否利用職務(wù)的“（職權(quán)）影響力”。但是，二者的客觀差異未能改變立法繼續(xù)擱置不前的困境。

由上可知，間接受賄與斡旋受賄的交集在于并非直接利用本人的現(xiàn)有職權(quán)實(shí)施“權(quán)錢(qián)交易”：與利用職務(wù)直接索取或收受財(cái)物相比，前者在利用職務(wù)上存在一定的“間接性”；后者由于介入其他國(guó)家工作人員的行為，在利用職務(wù)的便利條件上具有“居間周旋”屬性。但是，斡旋受賄介入“第三方因素”（其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為），直接決定間接受賄和斡旋受賄存在本質(zhì)差異。

（二）斡旋受賄的本質(zhì)是職權(quán)性影響力受賄

斡旋受賄的性質(zhì)由“利用職務(wù)上的便利”和“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”決定。從立法原意和司法實(shí)踐的區(qū)分需要看，斡旋受賄的本質(zhì)特征是利用職務(wù)（身份）的“（職權(quán)性）影響力受賄”，和間接受賄行為存在本質(zhì)差異。

1.“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的官方解釋

《解答》第三條第二款第一項(xiàng)首次系統(tǒng)地解釋“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件?！奥殭?quán)”是指本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力?！芭c職務(wù)有關(guān)”，是指雖然不是直接利用職權(quán)，但利用本人的職權(quán)或地位形成的便利條件。從該規(guī)定看，“利用職務(wù)有關(guān)的便利條件”與“（直接）利用職權(quán)”不同，“利用便利條件”是“間接利用本人職權(quán)”的特殊方式?！督獯稹返谌龡l第二款第二項(xiàng)規(guī)定：“國(guó)家工作人員不是直接利用本人職權(quán)，而是利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，本人從中向請(qǐng)托人索取或者非法收受財(cái)物的，應(yīng)以受賄論處?！边@指的是斡旋受賄。根據(jù)《解答》，間接受賄或斡旋受賄都并非“直接利用本人職權(quán)”，而都是“利用本人的職權(quán)或地位形成的便利條件”。但是，間接受賄仍歸屬于“利用職務(wù)上的便利”，而且并無(wú)“其他國(guó)家工作人員的介入”；斡旋受賄以“通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”作為必要的前提和基礎(chǔ)?；诖耍g接受賄和斡旋受賄在客觀方面具有一定的相通性，“第三方因素”介入是差異所在。

1999年，最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（現(xiàn)行有效）第一條第三款第一項(xiàng)規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)及其所形成的便利條件。據(jù)此，“利用職務(wù)上的便利”既包括直接利用本人的職權(quán)，也包括利用職權(quán)上的便利條件，而后者正是指間接受賄。

2003年，《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）第三條第一款、第三款明確指出“利用職務(wù)上的便利”和“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的差異：（1）“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬于自己主管的下級(jí)部門(mén)的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。由此，間接受賄的“利用職務(wù)上的便利條件”包括隸屬、制約和上下級(jí)關(guān)系（利用者屬于單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)）三種情況，更清晰地展示直接“利用本人職務(wù)”與間接“利用職務(wù)上的便利”的差異。（2）“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門(mén)的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間等。據(jù)此，“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”既明顯排除了“本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)”的直接利用職務(wù)的情形，也明顯排除“以利用者與被利用者之間存在隸屬、制約或上下級(jí)關(guān)系（利用者屬于單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)）”三種間接利用職務(wù)的情形?！拔有被颉爸苄笔苜V行為的本質(zhì)內(nèi)容是利用“便利條件”，“便利條件”僅限“職權(quán)或地位”產(chǎn)生的“影響力”和“工作聯(lián)系”，由此，區(qū)分間接受賄和斡旋受賄的司法標(biāo)準(zhǔn)已然清晰。

2.“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”的學(xué)理紛爭(zhēng)

理論界對(duì)“利用職務(wù)上的便利”和“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”之間的關(guān)系存在不同的認(rèn)識(shí)，主要有：（1）區(qū)別說(shuō)。按照嚴(yán)格解釋的要求，“利用職務(wù)上的便利”僅限于行為人本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力便利。將“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”擴(kuò)張解釋為“利用職務(wù)上的便利”的一種情形，是類推解釋的結(jié)果，明顯超出正常理解的“可預(yù)測(cè)范圍”，忽視第三百八十八條中“他人職務(wù)行為”與本人職權(quán)的關(guān)系［6］。（2）包容說(shuō)。根據(jù)擴(kuò)張解釋或廣義解釋，“利用職務(wù)上的便利”可以包括“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”。“利用職務(wù)上的便利”一般指利用本人基于現(xiàn)有職務(wù)主管、負(fù)責(zé)某種公共事務(wù)的便利條件，也包括雖無(wú)直接利用本人的職權(quán)，卻利用與自己職務(wù)有直接關(guān)系的便利條件［7］。

但是，根據(jù)官方意見(jiàn)與實(shí)踐需要，區(qū)分“利用職務(wù)上的便利”和“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”更合理。理由為：（1）第三百八十八條始終存在“通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為”的介入因素，是“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”的直接性、實(shí)質(zhì)性實(shí)行行為，不屬于“利用職務(wù)上的便利”，實(shí)質(zhì)上是國(guó)家工作人員利用“影響力”和“工作聯(lián)系”后的結(jié)果。（2）第三百八十五條的“利用職務(wù)上的便利”，既可以是直接利用本人職權(quán)，也可以是間接利用本人職務(wù)，后者包括隸屬、制約和上下級(jí)關(guān)系（利用者屬于單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)）。無(wú)論“間接”形式表現(xiàn)具體為何，最終都是在“本人職權(quán)”的作用下由本人實(shí)施“為他人謀取利益”的行為。斡旋受賄以“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”為前提，“其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為”是犯罪實(shí)行行為的“工具”，最終完成斡旋和實(shí)現(xiàn)謀取利益。

3.“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”的實(shí)質(zhì)澄清

關(guān)于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”的理解，理論界有不同觀點(diǎn)：（1）職務(wù)制約關(guān)系說(shuō)。行為人的職權(quán)與被利用的國(guó)家工作人員有無(wú)職務(wù)上的制約關(guān)系是重點(diǎn)，表現(xiàn)為縱向和橫向的制約關(guān)系，縱向是上下級(jí)或者隸屬關(guān)系，橫向是制約關(guān)系［8］。（2）居中斡旋說(shuō)。斡旋受賄中本人職務(wù)與他人職務(wù)之間不存在制約關(guān)系，非制約關(guān)系主要包括不具有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的各部門(mén)間的影響、協(xié)作關(guān)系與親友關(guān)系［9］。易言之，斡旋者必須具有一定的身份和地位條件，斡旋者利用自己的影響力說(shuō)服而非促使他人實(shí)施職務(wù)行為。（3）相互利用說(shuō)。行為人與被利用的國(guó)家工作人員之間存在穩(wěn)定、必然的工作關(guān)系，行為人與被利用的國(guó)家工作人員具有相互利用性，不存在隸屬和制約關(guān)系［10］。（4）影響力說(shuō)。利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件是指行為人的職務(wù)對(duì)其他國(guó)家工作人員的影響力，影響力與行為人的職務(wù)有關(guān)，影響力對(duì)其他國(guó)家工作人員有間接作用，影響力形成對(duì)其他國(guó)家工作人員的內(nèi)在制約［11］。

雖然四種看法都有其道理，但是，影響力說(shuō)更可取，揭示斡旋受賄的本質(zhì)是在國(guó)家工作人員之間的“影響力”關(guān)系作用下，一方積極利用職權(quán)的影響力斡旋撮合，另一方直接為他人謀取不正當(dāng)利益。在斡旋受賄中，“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”不包括職權(quán)性的上下級(jí)關(guān)系或者隸屬關(guān)系以及制約關(guān)系，“影響力”是由職務(wù)的非制約性、職務(wù)行為的第三方依賴性、第三人意志自由的相對(duì)完全性、權(quán)力的可交換性等因素共同組成［12］。據(jù)此，間接受賄和斡旋受賄的區(qū)別顯而易見(jiàn)，斡旋受賄的利用者和被利用者主要基于“影響力”形成。這才是斡旋受賄的客觀行為的根本特征，斡旋受賄行為具備獨(dú)立成罪的潛質(zhì)和條件。

4.斡旋受賄的本質(zhì)屬性

根據(jù)立法規(guī)定和司法解釋，區(qū)分間接受賄行為和斡旋受賄行為的標(biāo)準(zhǔn)主要為：（1）“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”和“利用職務(wù)上的便利”不同。盡管沒(méi)有直接利用職務(wù)，但存在利用職務(wù)上的隸屬、制約和上下級(jí)的關(guān)系時(shí)，屬于間接受賄?！袄帽救寺殭?quán)或者地位形成的便利條件”通過(guò)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為實(shí)現(xiàn)是斡旋受賄行為。單純屬于同鄉(xiāng)關(guān)系、同學(xué)關(guān)系等友情關(guān)系、親友關(guān)系、偶然同事人際關(guān)系等，受賄人對(duì)其他國(guó)家工作人員的影響力微乎其微的，被利用的國(guó)家工作人員出于情面等答應(yīng)要求的不能視為斡旋。（2）間接受賄是基于職務(wù)者的職權(quán)或地位具有的隸屬、制約和上下級(jí)關(guān)系而成；斡旋受賄不存在隸屬、制約和上下級(jí)關(guān)系，依賴斡旋者與其他職權(quán)者之間的“（相互）影響力及其大小”或“工作聯(lián)系及其緊密度”，本質(zhì)是職權(quán)“影響力”。第三百八十八條之一確定為“利用影響力受賄罪”繼續(xù)佐證斡旋受賄的本質(zhì)特征是“影響力”受賄犯罪。

在域外立法和國(guó)際司法準(zhǔn)則層面，斡旋受賄的“影響力”本質(zhì)特征也得到確認(rèn)，簡(jiǎn)言之：（1）日本刑法典的“斡旋受賄罪”?！度毡拘谭ǖ洹返谝话倬攀邨l之四（斡旋受賄）規(guī)定：“公務(wù)員接受請(qǐng)托，使其他公務(wù)員在其職務(wù)上實(shí)施不正當(dāng)行為，或者不實(shí)施適當(dāng)行為，作為其進(jìn)行或已經(jīng)進(jìn)行斡旋的報(bào)酬而收受、要求或者預(yù)定賄賂的，處五年以下懲役。”本罪并不以關(guān)于公務(wù)員自身的職務(wù)而收受賄賂等為內(nèi)容，以“公務(wù)員利用其地位，對(duì)關(guān)于其他公務(wù)員的職務(wù)進(jìn)行斡旋，并就此收受賄賂的行為”作為處罰對(duì)象。“斡旋”，是指針對(duì)其他公務(wù)員所實(shí)施的介紹、中介、活動(dòng)、期望等行為，實(shí)際上多為利用公務(wù)員的地位而實(shí)施的［13］393。日本判例認(rèn)為，盡管并不以公務(wù)員積極地利用其地位進(jìn)行斡旋為必要，但至少必須是以公務(wù)員身份進(jìn)行斡旋，如果僅僅是以個(gè)人身份實(shí)施行為，則并不構(gòu)成本罪（最決昭和43·10·15刑集22卷10號(hào)901頁(yè)）［13］393。只要是對(duì)被斡旋公務(wù)員具有影響力的人都有可能進(jìn)行斡旋行為，斡旋受賄罪處罰的對(duì)象是公務(wù)員就其他公務(wù)員的職務(wù)行為進(jìn)行斡旋，使該公務(wù)員實(shí)施職務(wù)上的非法行為的情形，間接損害被斡旋公務(wù)員的職務(wù)公正的行為是本罪的處罰根據(jù)［14］。日本刑法典規(guī)定的斡旋受賄罪凸顯“影響力”本質(zhì)特征，可以作為我國(guó)斡旋受賄獨(dú)立成罪的立法經(jīng)驗(yàn)。（2）《反腐敗公約》第18條規(guī)定“影響力交易”犯罪，第1款規(guī)定行賄，第2款規(guī)定受賄。從我國(guó)《刑法》第三百八十八條與“影響力交易”犯罪共同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容看，都是“影響力”賄賂犯罪行為，但《反腐敗公約》第18條的規(guī)定更寬泛和更具包容性：從其第2款的規(guī)定看，行為主體包括公職人員和其他任何人員，“影響力”的使用人員可分為公職人員和其他任何人員，決定“影響力”分為權(quán)力性和非權(quán)力性兩種。我國(guó)《刑法》第三百八十八條規(guī)定的斡旋受賄與“影響力交易”中的“權(quán)力性影響”類型極為相似，都是公務(wù)員利用職務(wù)上的“影響力”實(shí)施的受賄行為?；诠s必須履行的基本原則，斡旋受賄的立法處置是重要的節(jié)點(diǎn)。當(dāng)聚焦于“權(quán)力性影響力”時(shí)，第2款可以作為完善我國(guó)《刑法》第三百八十八條的國(guó)際公約依據(jù)，并根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要設(shè)置相應(yīng)的內(nèi)容。

三、斡旋受賄獨(dú)立成罪的立法建構(gòu)

斡旋受賄與普通受賄行為存在明顯的罪質(zhì)差異，圍繞斡旋受賄是否應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪的爭(zhēng)議由來(lái)已久?；谟蛲庀嚓P(guān)的立法體例、《反腐敗公約》規(guī)定的“影響力交易”犯罪、《刑法修正案（七）》增設(shè)的第三百八十八條之一“利用影響力受賄罪”、《刑法修正案（九）》增設(shè)的第三百九十條之一等多方因素的考慮，斡旋受賄行為應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪，不宜再依附于第三百八十五條。斡旋受賄獨(dú)立成罪的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，應(yīng)當(dāng)逐步考慮斡旋受賄獨(dú)立成罪后的罪名、罪狀、法定刑等重點(diǎn)立法改良內(nèi)容。

（一）罪名擬制

從應(yīng)然的角度看，應(yīng)當(dāng)取消《刑法》第三百八十八條中“以受賄論處”的規(guī)定，但如何設(shè)置罪名仍有爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)斡旋受賄應(yīng)單獨(dú)設(shè)立新罪名，而不能套用受賄罪。有觀點(diǎn)指出，第三百八十八條雖然只是受賄罪的形式之一，但有必要獨(dú)立規(guī)定為斡旋受賄罪。有觀點(diǎn)主張，應(yīng)增加間接受賄罪這一獨(dú)立的具體罪名，置于受賄罪的類罪中，法條表述可以為：“間接受賄罪，是指國(guó)家工作人員利用本人地位，通過(guò)其他國(guó)家工作人員違背職務(wù)的行為，為他人謀取利益，索取或者收受他人財(cái)物或其他財(cái)產(chǎn)性利益的行為”［15］。雖然主張獨(dú)立成罪的理由不盡一致，但都強(qiáng)調(diào)了斡旋受賄的本質(zhì)特征是“利用權(quán)力性影響力”。

在此基礎(chǔ)上，罪名的選擇基本上可以歸為三種方案：一是借鑒《反腐敗公約》第18條的規(guī)定，增設(shè)諸如“影響力受賄罪”等。二是繼受域外立法傳統(tǒng)和延續(xù)國(guó)內(nèi)理論學(xué)說(shuō)，增補(bǔ)“斡旋受賄罪”或“間接受賄罪”等罪名。三是直接參照《反腐敗公約》增加“影響力交易罪”。對(duì)《反腐敗公約》第18條第2款進(jìn)行整體打包是第三種解決方案的優(yōu)勢(shì)，但旋即否定《刑法修正案（七）》恐怕難以奏效。

目前，仍然立足于第三百八十八條之一（利用影響力受賄罪）等現(xiàn)狀，合理確定第三百八十八條的罪名。概言之：（1）斡旋受賄已經(jīng)成為既定的說(shuō)法，域外也有相關(guān)的立法體例，罪名確立為“斡旋受賄罪”與我國(guó)的理論爭(zhēng)鳴保持高度的一致。當(dāng)?shù)谌侔耸藯l之一被確定為利用影響力受賄罪時(shí)，為了區(qū)分二者，采取不同的罪名進(jìn)行區(qū)分理所當(dāng)然。否則，把第三百八十八條的罪名確定為“影響力受賄罪”，將混淆第三百八十八條和第三百八十八條之一的界限，不利于罪名體系的結(jié)構(gòu)趨于合理。（2）按照《反腐敗公約》第18條的規(guī)定，斡旋受賄屬于“影響力交易”的一種情形，斡旋受賄并不能包含《反腐敗公約》第18條第2款的所有內(nèi)容，直接將第三百八十八條的罪名確立為“影響力受賄罪”有欠妥當(dāng)。（3）將第三百八十八條確立為“國(guó)家工作人員利用影響力受賄罪”具有可行性，可以與第三百八十八條之一的“非國(guó)家工作人員”利用影響力受賄罪形成邏輯對(duì)應(yīng)關(guān)系，有助于提升受賄犯罪罪名體系的科學(xué)合理性。理由為：第三百八十八條和第三百八十八條之一的主要區(qū)別在于“影響力交易”的主體不同，第三百八十八條與第三百八十五條的區(qū)別在于“利用職務(wù)”的行為模式不同，可以用“國(guó)家工作人員利用影響力受賄罪”概括第三百八十八條，與“利用影響力受賄罪”、第三百八十五條“受賄罪”形成了合理的區(qū)分度。此外，第三百八十八條和第三百八十八條之一都分別強(qiáng)調(diào)“影響力受賄罪”的本質(zhì)，也與《反腐敗公約》形成良好的立法銜接態(tài)勢(shì)。

基于此，斡旋受賄罪或國(guó)家工作人員影響力受賄罪都可取。但是，從賄賂犯罪罪名體系的宏觀角度看，應(yīng)當(dāng)明確究竟側(cè)重于行為主體或行為類型的本質(zhì)特征：“斡旋受賄”側(cè)重于行為類型的“第三方因素”，“國(guó)家工作人員利用影響力受賄”側(cè)重于行為主體并與第三百八十八條之一形成合理的區(qū)分。當(dāng)特別考慮第三百八十八條和第三百八十八條之一時(shí)，由于二者都屬于“影響力交易”的情形，主要的區(qū)別是行為主體以及與之相關(guān)的“利用影響力”的屬性，將第三百八十八條確定為“國(guó)家工作人員利用影響力受賄罪”更妥，“斡旋受賄罪”作為備選契合習(xí)以為常的話語(yǔ)結(jié)構(gòu)。

（二）罪狀改進(jìn)

在實(shí)踐中，斡旋受賄的主觀要件暨“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”始終是司法認(rèn)定的難題，“財(cái)物”作為犯罪對(duì)象的狹隘性日漸凸顯，更遑論獨(dú)立處罰規(guī)定尚處闕如。鑒于斡旋受賄應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪，罪狀應(yīng)當(dāng)作出同步的改進(jìn)。

1.明確將“財(cái)物”修改為“財(cái)物和其他財(cái)產(chǎn)性利益”

根據(jù)《刑法》第三百八十八條的規(guī)定，斡旋受賄的對(duì)象是“財(cái)物”，但是，“財(cái)物”的范圍較為狹窄，已經(jīng)與當(dāng)前的財(cái)產(chǎn)概念和腐敗犯罪的趨勢(shì)日漸脫節(jié)，進(jìn)而導(dǎo)致斡旋受賄犯罪的處罰范圍與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，甚至為一些游走于犯罪邊緣的“受賄罪”開(kāi)了綠燈。根據(jù)《反腐敗公約》的規(guī)定，賄賂犯罪的對(duì)象是“不正當(dāng)好處”，明顯比“財(cái)物”的范圍更廣，有助于嚴(yán)密懲治腐敗犯罪的法網(wǎng)。2014年，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》指出，應(yīng)當(dāng)把賄賂犯罪對(duì)象由財(cái)物擴(kuò)大為財(cái)物和其他財(cái)產(chǎn)性利益。2016年4月，兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條規(guī)定：“賄賂犯罪中的‘財(cái)物’，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算?！敝栽谫V賂犯罪對(duì)象上作出擴(kuò)大的規(guī)定，是為了合理擴(kuò)大賄賂犯罪圈，嚴(yán)密賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)。易言之，盡管關(guān)于“其他財(cái)產(chǎn)性利益”在實(shí)踐認(rèn)定中可能會(huì)出現(xiàn)分歧或難題，但調(diào)整為“財(cái)物和其他財(cái)產(chǎn)性利益”是反腐的迫切需要，更是國(guó)家反腐敗法律體系建設(shè)的一個(gè)重要支點(diǎn)。關(guān)于“其他財(cái)產(chǎn)性利益”的范圍，通常包括以交易形式、收受干股、開(kāi)辦公司等合作名義、委托請(qǐng)托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x、賭博形式等多種形式收受財(cái)產(chǎn)性利益，也可包括戶口指標(biāo)、就學(xué)名額、出國(guó)旅游、國(guó)外學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)、就業(yè)崗位等。至于“性賄賂”問(wèn)題，由于司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不便把握與非財(cái)產(chǎn)性利益的范圍過(guò)大，是否應(yīng)當(dāng)作為賄賂犯罪對(duì)象存在較大的爭(zhēng)議。

2.“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”的改進(jìn)

根據(jù)斡旋受賄的規(guī)定，“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”同時(shí)針對(duì)索賄和收受兩種情形。從“斡旋受賄”的立法沿革看，對(duì)斡旋受賄究竟是規(guī)定“為請(qǐng)托人謀取利益”還是“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”，立法者實(shí)際上存在多次起伏不定的態(tài)度，1997年《刑法》最后選擇“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”。但是，斡旋受賄不宜區(qū)分謀取的利益正當(dāng)和不正當(dāng)，將謀利要件限定在不正當(dāng)利益上容易在實(shí)踐中放縱犯罪，該規(guī)定對(duì)司法實(shí)踐極為不利，“不正當(dāng)利益”的模糊性直接增加司法機(jī)關(guān)認(rèn)定的難度和成功率。易言之，受賄罪本質(zhì)上都是權(quán)錢(qián)交易。利益的正當(dāng)與否并不能決定斡旋行為的性質(zhì)，不能以利益的正當(dāng)與否來(lái)排除斡旋行為的可罰性及當(dāng)罰性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本質(zhì)上都是受賄罪，都是權(quán)錢(qián)交易行為，區(qū)別對(duì)待的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義都很牽強(qiáng)，應(yīng)與第三百八十五條保持一致［16］。按照《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的精神，“謀取利益”不應(yīng)作為受賄犯罪的成立條件，但可以作為加重情節(jié)，斡旋受賄的“為謀取不正當(dāng)利益”也應(yīng)當(dāng)刪除。

目前，第三百八十八條規(guī)定的“為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益”的立法取舍處于較為尷尬的僵局，簡(jiǎn)言之：（1）第三百八十八條之一暨利用影響力受賄罪仍規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”?！缎谭ㄐ拚福ň牛冯m然確立“數(shù)額＋情節(jié)”的處罰模式，卻仍然對(duì)所有的賄賂犯罪根據(jù)情況分別設(shè)置“謀取利益”或“謀取不正當(dāng)利益”要件?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條還規(guī)定“為他人謀取利益”包括四種具體的情形。因此，暫時(shí)不宜貿(mào)然取消斡旋受賄的“不正當(dāng)利益”規(guī)定，否則，將牽一發(fā)而動(dòng)全身，會(huì)對(duì)其他賄賂犯罪的罪狀產(chǎn)生“多米諾骨牌”效應(yīng)。（2）第三百八十五條和第三百八十八條規(guī)定的“利用職務(wù)”存在差異，第三百八十五條包括直接和間接利用職務(wù)；第三百八十八條規(guī)定是利用基于職務(wù)的“影響力”，并由其他國(guó)家工作人員的職務(wù)行為這一直接服務(wù)于請(qǐng)托人的介入因素。所以，二者的社會(huì)危害性因行為模式的差異而不同，第三百八十五條應(yīng)當(dāng)重于第三百八十八條。從刑事政策的角度看，對(duì)斡旋受賄行為采取不同于受賄行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)有其合理性。

基于此，行賄犯罪“為謀取不正當(dāng)利益”要件的立法修改可以分兩步推進(jìn)：（1）先行考慮取消“不正當(dāng)”的限制性條件，正面回應(yīng)實(shí)踐中擴(kuò)大“謀取利益”范圍的需要，積極回應(yīng)“零容忍”政策的內(nèi)在要求［17］。目前，刪除“不正當(dāng)”的條件基本齊備，主要包括理論研究的共識(shí)、司法實(shí)踐的變通做法、《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》的內(nèi)在要求、賄賂犯罪的對(duì)向性特征、“數(shù)額＋情節(jié)”處罰模式等。即使刪除“不正當(dāng)”限制性條件，也不會(huì)導(dǎo)致司法適用的不適應(yīng)或混亂。（2）最終刪除“為謀取不正當(dāng)利益”要件。當(dāng)“非法收受禮金行為”（單純受賄行為）已經(jīng)入罪［18］，在受賄犯罪的“數(shù)額＋情節(jié)”處罰模式的前提下，“感情投資行為”作為特殊的行賄行為具備入罪的基礎(chǔ)時(shí)，根據(jù)賄賂犯罪的對(duì)向性特征，可以全面取消“為謀取不正當(dāng)利益”要件，“謀取利益”可以作為加重形態(tài)或量刑情節(jié)。

（三）法定刑的設(shè)計(jì)

由于存在直接或間接“利用職務(wù)”與利用“職務(wù)的影響力”之異，斡旋受賄犯罪相比于普通受賄罪的社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)偏低。相比于利用影響力受賄罪中非國(guó)家工作人員利用國(guó)家工作人員的影響力實(shí)施受賄，斡旋受賄是國(guó)家工作人員利用職務(wù)的影響力實(shí)施受賄，社會(huì)危害性應(yīng)偏高。斡旋受賄犯罪的法定刑應(yīng)當(dāng)介于普通受賄犯罪和利用影響力受賄罪之間，而不能繼續(xù)參照第三百八十三條處罰。

具體而言：（1）應(yīng)當(dāng)考慮第三百八十八條之一的處罰規(guī)定。第三百八十八條之一根據(jù)數(shù)額或情節(jié)屬于“較大、較重”，“巨大、嚴(yán)重”或“特別巨大、特別嚴(yán)重”，相應(yīng)設(shè)置“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，“處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，“七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”三個(gè)檔次。考慮到斡旋受賄和利用影響力受賄罪都是“影響力”交易犯罪，盡管社會(huì)危害性不完全相同，但是，法定刑檔次可以大體一致，法定刑幅度應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。（2）應(yīng)當(dāng)參照第三百八十三條的處罰規(guī)定。《刑法修正案（九）》確立“數(shù)額＋情節(jié)”的模式，受賄罪分為“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”，“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”，“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的”四個(gè)不同梯度，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度分別為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，“處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。斡旋受賄犯罪應(yīng)當(dāng)比照第三百八十三條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)輕于受賄罪的處罰，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定死刑，可以規(guī)定無(wú)期徒刑。原因在于：一是廢除死刑是我國(guó)死刑立法改革的主流趨勢(shì)，受賄犯罪并非最嚴(yán)重的暴力犯罪，不應(yīng)設(shè)置死刑規(guī)定；二是斡旋受賄是國(guó)家工作人員利用職務(wù)的影響力實(shí)施受賄的行為，雖然社會(huì)危害性低于普通受賄罪，然而，對(duì)于數(shù)額特別巨大或情節(jié)極其嚴(yán)重的，在不設(shè)置死刑的情況下，可以設(shè)置無(wú)期徒刑，與利用影響力受賄罪保持適當(dāng)?shù)臋n次。（3）獨(dú)立處罰擱置問(wèn)題有待解決。鑒于貪污罪和受賄罪在犯罪對(duì)象、犯罪客體和犯罪客觀方面的罪質(zhì)差異，兼具財(cái)產(chǎn)犯罪和瀆職犯罪屬性的受賄罪參照“數(shù)額論處”模式容易導(dǎo)致處罰失衡，應(yīng)獨(dú)立增設(shè)受賄罪的處罰規(guī)定，而不能繼續(xù)沿用貪污犯罪和受賄犯罪適用相同處罰條款的既有思路［19］。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。但是，《刑法修正案（九）》的保守立法思維導(dǎo)致確立受賄罪獨(dú)立處罰體系的難得良機(jī)被棄之不顧，導(dǎo)致第三百八十八條的獨(dú)立處罰體系缺乏最佳的比對(duì)“基準(zhǔn)”，今后應(yīng)當(dāng)從正面解決這一問(wèn)題。

綜上所述，“國(guó)家工作人員利用影響力受賄罪”的法定刑檔次包括“數(shù)額較大或情節(jié)較重”，“數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重”，“數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴(yán)重”以及“數(shù)額極其巨大或情節(jié)極其嚴(yán)重”四種不同情形，相應(yīng)設(shè)置“三年以下有期徒刑”，“三年以上十年以下有期徒刑”，“十年以上有期徒刑”和“無(wú)期徒刑”四個(gè)法定刑檔次，并同時(shí)對(duì)每個(gè)法定刑檔次都配備罰金刑，對(duì)后三擋配置沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑。

四、結(jié)論

《刑法修正案（九）》擱置斡旋受賄的立法完善問(wèn)題。斡旋受賄的本質(zhì)是利用職權(quán)性的“影響力”受賄，與普通的受賄罪、利用影響力受賄罪不同。斡旋受賄不應(yīng)再束縛于普通受賄罪，可以考慮將斡旋受賄行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，其罪名可以考慮為“國(guó)家工作人員利用影響力受賄罪”，從而與第三百八十八條之一形成良好的犄角態(tài)勢(shì)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)積極根據(jù)《刑法修正案（九）》對(duì)貪污賄賂犯罪的修改規(guī)定，對(duì)斡旋受賄犯罪的罪狀和法定刑分別作出調(diào)整，罪狀方面主要涉及犯罪對(duì)象的擴(kuò)大、“為謀取不正當(dāng)利益”的調(diào)整，法定刑方面主要涉及本罪與受賄罪、利用影響力受賄罪之間罪刑均衡的拿捏與法定刑幅度、檔次的合理設(shè)定。斡旋受賄獨(dú)立成罪是《刑法修正案（九）》后時(shí)代的課題，作為支點(diǎn)將有助于建立健全我國(guó)影響力交易犯罪的罪名體系與整個(gè)賄賂犯罪法律體系。

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（責(zé)任編輯：芮 強(qiáng)）

The Legislative Construction of the Independent Crime of Mediating Bribery

SUN Dao-cui
（College of Law，South China University of Technology，Guangzhou 510006，China）

The debate over whether the behavior of mediating bribery should be an independent crime has never stopped yet.The behaviors of mediating bribery has been involved with the particular element of“the acts of national staff of the others”，thus it is different from the provisions of direct bribery and indirect bribery.According to the legislative intent and judicial interpretation，the behavior of mediating bribery essentially reflects as the use of“power influence”to take bribery.As a result，the behavior of mediating bribery should be an independent crime according to Anti-Corruption Convention，Criminal Law AmendmentⅦand Criminal Law AmendmentⅨ.Therefore，the crime should be set as“national staff using the influence to take bribes”and the object of this crime should be expanded legally.Meanwhile，the accurate and reasonable setting of the crime constitutions such as“to seek illegitimate interests”need to be considered so as to be matched with a reasonable punishment.

mediating bribery；indirect bribery；use of power influence；legislation

D924

：A

：1008-2433（2016）05-0079-08

2016-06-26

2015年最高人民檢察院理論研究所重點(diǎn)課題“檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督”（GJ2015B02）；2016年度廣東省地方立法研究高校聯(lián)盟青年立法資助項(xiàng)目“廣東省地方立法公眾參與機(jī)制完善研究”。

孫道萃（1988— ），男，江西泰和人，華南理工大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，華南理工大學(xué)法學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心與金融犯罪研究中心成員，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。