葉延璽

(浙江財經(jīng)大學 東方學院，浙江 海寧 314408)

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我國懲罰性賠償制度的重構(gòu)研究

葉延璽

(浙江財經(jīng)大學 東方學院，浙江 海寧 314408)

摘要：我國懲罰性賠償制度的立法不統(tǒng)一，造成司法適用的困難。現(xiàn)行法存在的問題根本上源于目前的懲罰性賠償理論背離了作為私法基礎的矯正正義要求。當前的懲罰賠償制度功能定位不明確，既與刑罰存在重疊，又不能真正實現(xiàn)其特殊威懾目標。從現(xiàn)實出發(fā)，應將懲罰性賠償定位于消除“執(zhí)法落差”，并據(jù)此進行制度重構(gòu)。懲罰性賠償應適用于一切存在執(zhí)法落差的侵權(quán)案件。懲罰性賠償?shù)囊话銟?gòu)成條件應與其他補償性賠償無異，特殊構(gòu)成條件應為存在執(zhí)法落差的情形。懲罰性賠償金的計算應當參照執(zhí)法落差的倍數(shù)和系列侵權(quán)案中補償性賠償?shù)钠骄怠?/p>

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；矯正正義；執(zhí)法落差；特殊威懾

一、我國懲罰性賠償制度的適用現(xiàn)狀：以杭州法院相關(guān)判例為證

我國懲罰性賠償制度分散規(guī)定于多部法律和司法解釋當中，立法規(guī)定的責任構(gòu)成標準極不一致。《侵權(quán)責任法》第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償?！痹摋l應屬于懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)定，其構(gòu)成標準為主觀“明知”和客觀上“他人死亡或者健康嚴重損害”的結(jié)果。其他法律的規(guī)定則各不相同。2009年《食品安全法》第96條第二款規(guī)定的構(gòu)成標準是“生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品”或者“銷售明知是不符合食品安全標準的食品”，對損害結(jié)果未作明確要求；2015年修訂后的《食品安全法》對第148條第二款雖有變動，但同樣對損害結(jié)果沒有要求?！断M者權(quán)益保護法》(2013年)第55條分兩種情況作出規(guī)定，其中第一款與《侵權(quán)責任法》的規(guī)定也不一致。相關(guān)司法解釋中的規(guī)定亦存在類似情況*參見《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條。。法律規(guī)定的責任構(gòu)成標準的不統(tǒng)一也造成司法適用的困難，下文以杭州法院的相關(guān)判例為例略作分析。

在“汪凌劍訴沃爾瑪公司”案中，原告在被告公司購買的大米生有米蟲，訴至法院。一審法院認為：“……經(jīng)當庭核查袋裝大米實物，可見米蟲僅呈若干小黑點狀，常人不加留意難以辨別，結(jié)合工商局處罰決定書上載明的‘當事人未盡檢查之職’之表述，可視為沃爾瑪公司主觀上存在疏忽大意的過失，但并不構(gòu)成法律意義上的‘明知’而故意銷售。從客觀方面來看，汪凌劍亦未能舉證證明其因購買涉案大米而遭受財產(chǎn)、人身的實際損害?！?故駁回了原告請求*(2015)杭下民初字第25號。。就本案一審法院的判決觀點來看，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成需同時符合主觀“明知”和客觀上造成“財產(chǎn)、人身的實際損害”的要求。若依《侵權(quán)責任法》第47條，該判決當屬正確。被告行為已被工商部門認定為“未盡檢查之職而繼續(xù)銷售”，應屬明知；依《食品安全法》(2009年或2015年)的規(guī)定，行為人主觀上為“明知”已足，可適用懲罰性賠償。二審法院則顯然采納了這一標準。判決認為:“結(jié)合本案，作為銷售者的沃爾瑪公司應當按照保證食品安全的要求，對貯存、銷售的食品進行定期檢查，及時清理變質(zhì)有害的食品，主動將其撤離貨柜。但汪凌劍在所購買的大米中均發(fā)現(xiàn)蟲子，證明銷售的大米發(fā)生變質(zhì)已多時，而沃爾瑪公司未盡檢查之職，繼續(xù)銷售，應認定其系‘明知’而故意銷售。根據(jù)上述法律規(guī)定，沃爾瑪公司應當退還貨款，并支付貨款十倍的賠償金?！?(2015)浙杭民終字第1014號。再如，在“趙子玉訴北芝公司”案中，原告通過淘寶網(wǎng)購買被告生產(chǎn)的食品2 600元，因該食品使用的原料無保健食品的批文，不符合《食品安全法》規(guī)定的食品安全要求，法院判決十倍懲罰性賠償26 000元*(2014)杭余民初字第2920號。。該案中的懲罰性賠償顯然也是采納了主觀“明知”的單一標準。而在“吳成云訴物美公司”案中，單一的主觀“明知”標準又未被審理法院采納*(2015)浙杭民終字第2449號。。

通過簡要比較以上案例可知，司法實務中對懲罰性賠償責任構(gòu)成標準的認識很不一致，與我國法律規(guī)定本身的不統(tǒng)一有很大的關(guān)系。但歸根結(jié)底，造成我國立法和司法上諸多問題的根源主要還在于當前懲罰性賠償理論存在的困境。

二、我國懲罰性賠償制度的理論困境

(一)懲罰性賠償對矯正正義的背離

“填補損害系侵權(quán)行為法的基本職能?！辜雍θ司推淝謾?quán)行為所生的損害負賠償責任，非在懲罰，因為損害賠償原則上并不審酌加害人的動機、目的等，其賠償數(shù)額不因加害人故意或過失的輕重而有不同。”[1]此句一語道出了侵權(quán)賠償?shù)谋举|(zhì)。侵權(quán)賠償以損害填補或填平為終極目標，乃因侵權(quán)關(guān)系屬于平等主體間的私人關(guān)系；侵權(quán)賠償以矯正正義為其哲學基礎。

對私人之間的侵權(quán)關(guān)系，法律所欲為者僅是對當事人的關(guān)系進行修復：(1)在“損人利己”的情形下，剝奪侵權(quán)人的獲益以填補受害人的損失；或者，(2)在“損人不利己”的情形下，剝奪侵權(quán)人自身的利益以填補受害人的損失?！皳p人利己”情形下的“獲益——受損”結(jié)構(gòu)為侵權(quán)賠償制度建立的理論基礎，是一種“零和游戲”，完全適用亞里士多德矯正正義的“加減法”規(guī)則[2]。而“損人不利己”情形下的侵權(quán)賠償則是一種損失轉(zhuǎn)移機制，不完全符合亞里士德原初意義上的矯正正義概念。但在溫里布(Ernest J. Weinrib)的理論當中，這兩種情形下的侵權(quán)賠償均可以通過矯正正義得到解釋。溫里布擴展了亞里士多德理論中“獲益”和“受損”的概念。他認為，人們通常所謂的“獲益”和“受損”只是事實意義上的，但實際上應作規(guī)范意義上的理解。事實上的“獲益”與“受損”的區(qū)分基線是某人財產(chǎn)的先在狀態(tài)，實指侵權(quán)人“損人利己”的情形。規(guī)范的“獲益”與“受損”的區(qū)分基線則是某人根據(jù)矯正正義的正當理由之應得：“獲益”就是超出了他的應得；“受損”就是少于他的應得。通過溫里布對亞里士多德理論的進一步闡發(fā)，矯正正義作為侵權(quán)法的哲學基礎牢不可破。

然而，當前的懲罰性賠償制度顯然背離了矯正正義的要求，其在私法中的正當性理應受到質(zhì)疑。關(guān)于懲罰性賠償?shù)睦碚撟C成，學界有不少說法。但我國學者對懲罰性賠償?shù)慕忉屩饕谟谄涮厥馔毓δ?，認為僅補償性賠償不足以遏制某些侵權(quán)行為[3]。然而，特殊威懾只能解釋懲罰性賠償對于加害人一方的正當性，卻無法說明受害人獲得超出其實際損失的正當性。較之補償性賠償，懲罰性賠償?shù)墓δ苤赶蝻@然是單一的，不能從私法的內(nèi)在關(guān)系獲得證成。通常，私法從來不會基于不特定的抽象利益而責令行為人承擔責任，這只是刑法或行政法的任務。例如，交警對違反交通規(guī)則的駕駛者處以行政罰款，并不要求該駕駛者實際造成特定人的損失，只要其違反規(guī)則而造成潛在社會危險為已足。私法則不同，某人應承擔私法責任必是因為它造成了特定相對人的損失。私法責任起因并受限于特定相對人的損失，違約責任、締約過失責任、侵權(quán)(補償)責任等莫不如此?？赡苡腥藭瘩g，認為懲罰性賠償不一定非要從私法內(nèi)在關(guān)系進行解釋，對行為人經(jīng)濟上的充分威懾之需要就足以解釋懲罰性賠償?shù)恼斝浴Ｎ覈^大多數(shù)學者正是持此觀點。但問題在于，懲罰性賠償不是向國家承擔的責任，而是支付給作為私法關(guān)系另一方當事人的受害人。只要懲罰性賠償金是支付給其他私法主體，它就不可能超越矯正正義的理論框架而得到合理解釋。

(二)懲罰性賠償與刑罰、行政處罰的交錯

懲罰性賠償與刑罰、行政處罰的功能重疊也是其遭受批評的原因之一。懲罰性賠償與刑罰、行政處罰有許多相似之處，是混雜在私法體系中的“準刑罰”措施。但是，懲罰性賠償又有顯然不同于后二者的特征：刑罰和行政處罰均屬公法責任，體現(xiàn)的是國家意志對責任人的直接否定和懲罰；行政處罰和刑罰是責任人對國家的責任，責任財產(chǎn)需上交國庫。懲罰性賠償?shù)膶崿F(xiàn)雖然通常也要依賴于司法機關(guān)，但它的賠償對象是權(quán)利受到侵害的另一方私法主體。再者，刑罰和行政處罰均要嚴格受制于“處罰法定”或“罪刑法定”、“一事不再罰”、“程序公正”等公法原理，而對懲罰性賠償基本不存在這些要求。由于刑罰、行政處罰是行為人直接向國家承擔的責任，不受受害人利益的羈絆，可以根據(jù)受害人以外的各種原因,如自首、立功、“辯訴交易”等，進行責任減免。而這些情形在懲罰性賠償中均不存在。

雖如有的學者認為，侵權(quán)法與刑法在損害賠償方面有著相通的制裁和抑制機能。但是，侵權(quán)法的私法本質(zhì)決定了對受害人進行補償才是它的直接目的，所謂侵權(quán)法的“制裁”、“抑制”、“威懾”、“懲罰”或“預防”等功能不過是責令加害人對受害人進行補償?shù)姆瓷湫Ч．斍謾?quán)關(guān)系超越了私法范疇并進而損害到公共利益，自當令行為人承擔公法上的行政處罰和刑罰責任。若是現(xiàn)行法律威懾效果不彰，也可提高行政處罰和刑罰的程度。懲罰性賠償之所謂“特殊威懾”顯然有越俎代庖的意味。另外，有一種支持懲罰性賠償?shù)挠^點認為，懲罰性賠償不僅具有對加害人的特殊威懾作用，還可以彌補補償性賠償以外的受害人的其他損失，如精神損害、律師費等。事實上，即使依照“完全補償”原則，受害人的損失也不可能得到真正意義上的全面補償。更何況，近代以來的侵權(quán)法也從未真正打算將受害人損失恢復到原初狀態(tài)，因為賠償結(jié)果是利益衡量和風險分配的產(chǎn)物。過錯責任、因果關(guān)系、舉證責任、與有過失等制度均在實質(zhì)上減輕或免除了行為人的賠償負擔。若補償性賠償確有不足，直接提高賠償額和調(diào)整風險分配標準即可，亦無懲罰性賠償存在之必要。

當前懲罰性賠償制度所賴以合理化的“特殊威懾”功能實為私法對公法功能的不當取代，純屬“狗拿耗子”般的越位之舉。現(xiàn)行懲罰性賠償制度的強行介入嚴重破壞了我國法律體系的內(nèi)在融貫性。

(三)我國立法的折中態(tài)度

可以說，我國支持懲罰性賠償制度的學者對當前理論存在的上述問題和困境是有清楚認識的，這表現(xiàn)在《侵權(quán)責任法》立法討論過程中普遍所持的折中態(tài)度。理論上的折中態(tài)度最終導致我國懲罰性賠償制度被立法“閹割”。雖然大多數(shù)學者支持采納懲罰性賠償制度，但同時也普遍認為應當對懲罰性賠償?shù)倪m用范圍、條件和金額進行一定的限制?！肚謾?quán)責任法》作為侵權(quán)之一般法，將懲罰性賠償規(guī)定在第五章產(chǎn)品責任部分，即意味著懲罰性賠償僅適用于產(chǎn)品責任?！断M者權(quán)益保護法》、《食品安全法》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛適用法律若干問題的解釋》等法律和司法解釋涉及的適用范圍實際上也均為廣義的“產(chǎn)品”*在我國法律體系中，《侵權(quán)責任法》屬一般法，《食品安全法》、《消費者權(quán)益保護法》中的相關(guān)規(guī)定應屬特別法。依照特別法優(yōu)先的原則，現(xiàn)實判例中多適用《食品安全法》等特別規(guī)定。并且，由于《侵權(quán)責任法》第47條的規(guī)定較其他相關(guān)法律和司法解釋的構(gòu)成條件更為嚴格，賠償金額不確定，其適用范圍又實質(zhì)上不比其他法律更寬，導致該條規(guī)定目前很少被法院和當事人援引，幾成空文。關(guān)于《侵權(quán)責任法》第47條與其他相關(guān)法律的關(guān)系及其實效問題需引起我國學界的重視，筆者亦當另文討論。。因此，我國懲罰性賠償實為“產(chǎn)品責任的懲罰性賠償”。加之立法對懲罰性賠償構(gòu)成條件和金額的規(guī)定，我國懲罰性賠償制度的實際效果與其立法目標相差甚遠，不能真正起到對特定類型侵權(quán)行為的充分威懾作用，反倒成為某些人借此“制造”案件以獲得高額索賠的借口。如在前文“吳成云訴物美公司”案中，被上訴人物美公司辯稱：“吳成云并非真正消費者。吳成云自2014年10月21日起至2014年11月21日止，不到一個月的時間內(nèi)購買了1 800余元的散裝大米，其購買目的是為了獲取高額賠償，而非普通消費……”*見(2015)浙杭民終字第2449號。。被上訴人提出的質(zhì)疑并非沒有道理。再如前些年成為社會熱點的“王海打假”事件，雖不能否認其有一定的社會意義，但并不符合懲罰性賠償?shù)牧⒎ū疽夂头傻恼斝砸骩4]。

綜上，懲罰性賠償對私法之矯正正義的背離以及它與刑罰、行政處罰的交錯關(guān)系必然導致其理論上的尷尬地位。為了緩解與補償性賠償過于疏離的狀態(tài)并避免與刑罰、行政處罰的功能重疊，學界選擇折中的道路就是自然的結(jié)果。在這種折中態(tài)度下，立法對懲罰性賠償?shù)姆N種限制又將必然造成其功能的“閹割”。這種被“閹割”過的懲罰性賠償制度既不能消除它與補償性賠償和刑罰、行政處罰之齟齬，又不能實現(xiàn)其本來的功能目標。

三、我國懲罰性賠償制度的功能再定位

(一)功能定位的基礎：侵權(quán)成本的內(nèi)化與最佳威懾

就我國現(xiàn)狀而言，一方面補償性賠償?shù)耐亓Υ_實有限，懲罰性賠償又因其理論上的困境而被“閹割”，不能充分發(fā)揮其特殊威懾功能；另一方面，我國企業(yè)的侵權(quán)成本過低，各種惡性侵權(quán)事件頻頻發(fā)生，亟須法律做出有力的回應。

近年來，不安全的轉(zhuǎn)基因食品、毒大米、地溝油、瘦肉精、三聚氰胺奶粉、皮革奶等，以及含有各種工業(yè)添加劑、高度農(nóng)藥殘留和人工激素的有毒、有害食品充斥著國人的日常生活，對國民的生命健康造成了嚴重威脅?！疤K丹紅事件”、“三鹿奶粉事件”、“染色饅頭事件”、“雙匯事件”、“味千拉面事件”、“黑心膠囊事件”等一次次加劇了國人對食品、藥品安全的深重憂慮。大大小小的礦難事件層出不窮，少則死亡數(shù)人，多則死亡數(shù)十人、數(shù)百人。各種安全生產(chǎn)事故每年都要奪走成千上萬人的性命。此外，還有各種難以計數(shù)的交通事故、環(huán)境污染事故、建筑施工事故、橋梁坍塌事故、火災事故、爆炸事故、高樓墜物事故……。這些事件和事故的發(fā)生原因復雜，但其中絕大部分的背后都存在“逐利”動機。有學者認為，“最好的解決方法將是發(fā)展固有目標旨在預防的刑法和行政處罰法，還有各自的程序法”[5]。對于眾多的逐利性侵權(quán)行為造成的損害，公法上的責任固然可以起到一定的抑制效果。但事實證明，再嚴苛的刑罰也不能阻止有些人的冒險行為。唯有令違法逐利者無利可圖，方是根本解決之道，而侵權(quán)法在這方面顯然比刑法和行政法更有優(yōu)勢?！扒謾?quán)法通過讓施害人補償受害人來實現(xiàn)成本內(nèi)部化。當潛在的犯錯者內(nèi)部化了他們所造成的傷害的成本時，他們就有動力去在有效率的水平上進行安全上的投資?！盵6]

最佳的侵權(quán)威懾水平就是要促使行為人將其行為的全部社會成本內(nèi)部化，但又不會超出該范圍以免妨礙人們參與社會交往的積極性和行為自由。當企業(yè)行為導致消費者的損害，侵權(quán)賠償就會相應地增加其成本，它的競爭地位就會下降；如果企業(yè)試圖尋求利潤的最大化，它就必須通過更安全、更合道德的經(jīng)營行為來避免因損害帶來的賠償成本，從而提高利潤[7]。既然侵權(quán)法是通過社會成本的合理內(nèi)部化來實現(xiàn)其調(diào)整功能的，那么，對侵權(quán)成本的準確界定就十分關(guān)鍵。由于刑罰和行政處罰并非從侵權(quán)關(guān)系的內(nèi)部視角來界定其責任大小，很難與最佳威懾水平的要求相匹配。補償性賠償卻通?？梢詫崿F(xiàn)該目標：如果賠償成本低于獲益，說明行為結(jié)果對社會整體仍然是有益的，補償性賠償不會影響行為人繼續(xù)從事相關(guān)行為；如果賠償成本高于獲益，說明行為結(jié)果對社會整體有害無益，補償性賠償就會阻止行為人繼續(xù)從事相關(guān)行為。

然而，在補償性賠償條件下，有些侵權(quán)行為的社會成本不能夠完全內(nèi)部化，其在整體上對社會有害卻又不能通過補償性賠償?shù)玫蕉糁啤＿@正是懲罰性賠償之“特殊威懾”功能的本來意義。懲罰性賠償制度真正的落足點就在于：將補償性賠償無法實現(xiàn)的社會成本內(nèi)化為行為人的侵權(quán)成本，以實現(xiàn)最佳侵權(quán)威懾水平。因此，懲罰性賠償制度涉及的根本問題應當是：在哪些情形下侵權(quán)社會成本未能通過當前的補償性賠償內(nèi)化為行為人的成本？

(二)正確的功能定位：消除“執(zhí)法落差”

結(jié)合我國侵權(quán)法實施的現(xiàn)狀，前述問題的答案應為“執(zhí)法落差”的情形[8]——即行為人對多個受害人造成了損害，但其中只有部分受害人提出索賠。例如，某商場賣出有質(zhì)量問題的商品100件，由于單件商品價值不高，索賠成本高于補償價值，絕大多數(shù)消費者不會主動提出索賠。假設只有5名消費者(設每人購買1件)提出相應的索賠請求。在補償性賠償條件下，商場的利潤可能遠遠超過其賠償責任，沒有激勵使其停止該商品的銷售。若責令行為人對這5名消費者各承擔20倍的懲罰性賠償責任，則“執(zhí)法落差”產(chǎn)生的獲益就可以全部剝奪。由于產(chǎn)品責任(廣義)領(lǐng)域最容易發(fā)生“執(zhí)法落差”，包括我國在內(nèi)的各國現(xiàn)行懲罰性賠償制度主要適用于產(chǎn)品責任或許正是立法者的某種無意識的經(jīng)驗性選擇。

然而，就《侵權(quán)責任法》第47條的規(guī)定來看，我國懲罰性賠償制度主要定位于制裁具有嚴重主觀惡性并造成嚴重后果的侵權(quán)行為。立法人士也持近似觀點：“懲罰性賠償?shù)闹饕康牟辉谟趶浹a被侵權(quán)人的損害，而在于懲罰有主觀故意的侵權(quán)行為，并遏制這種侵權(quán)行為的發(fā)生?！盵9]《食品安全法》和《消費者權(quán)益保護法》對懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成規(guī)定雖然相對寬松，但也沒有體現(xiàn)消除“執(zhí)法落差”的正確定位，單純的制裁意圖明顯。

針對當前懲罰性賠償與刑罰(行政處罰)功能重疊又與補償性賠償相背離的尷尬狀態(tài)，將其功能定位于消除“執(zhí)法落差”才是我國立法的正確選擇?！皥?zhí)法落差”作為刑罰(行政處罰)和補償性賠償之間的“裂縫”，正宜通過懲罰性賠償予以消除。將其功能定位于消除“執(zhí)法落差”，既能充分發(fā)揮懲罰性賠償?shù)摹疤厥馔亍弊饔?，又可以讓懲罰性賠償重新回歸侵權(quán)補償體系。

(三)“新”懲罰性賠償制度：回歸補償體系

依據(jù)重新定位的懲罰性賠償賠付給受害人的懲罰性賠償金實際上仍然是行為人造成的現(xiàn)實損害，只不過部分受害人獲得了應由全體受害人損失的賠償金。因此，將懲罰性賠償定位于消除“執(zhí)法落差”，其賠償?shù)男再|(zhì)在本質(zhì)上仍然是補償性的，并且依然符合矯正正義的要求。與通常的補償性賠償不同之處僅在于：懲罰性賠償適用于同一行為人侵害了多個受害人的利益，體現(xiàn)的是“總和的獲益”與“總和的受損”之間的矯正正義關(guān)系。當前的懲罰性賠償制度純以懲罰為目的，與補償性賠償?shù)睦碚摶A不能兼容，造成我國侵權(quán)法理論體系的嚴重分裂。將懲罰性賠償?shù)墓δ芏ㄎ挥谙皥?zhí)法落差”，令其回歸補償機制，不僅有益于懲罰性賠償理論自身的完善，也有助于我國侵權(quán)法理論基礎的統(tǒng)一。

四、我國懲罰性賠償制度的重構(gòu)思路

(一)適用范圍

即使就我國懲罰性賠償制度的當前功能定位而言，也不應將其僅適用于產(chǎn)品責任。在諸多其他的侵權(quán)類型當中，如環(huán)境污染責任、醫(yī)療責任、交通事故責任、高度危險責任等，有些侵權(quán)行為所造成損害的范圍和程度絕不亞于最嚴重的產(chǎn)品責任事故。產(chǎn)品責任以外的其他嚴重侵權(quán)行為也亟須通過提高侵權(quán)成本來加以遏制。我國懲罰性賠償制度僅適用于(廣義)產(chǎn)品責任的范圍，毫無合理性可言。鑒于我國懲罰性賠償制度適用范圍過于狹窄的現(xiàn)狀，國內(nèi)有許多學者建議擴大其適用范圍。有學者建議將懲罰性賠償普遍適用于醫(yī)療責任、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、證券侵權(quán)、環(huán)境侵權(quán)等領(lǐng)域[10]；也有學者認為，我國應將懲罰性賠償一般性地適用于大規(guī)模侵權(quán)[11]；王利明教授建議我國應將懲罰性賠償適用于毆打、辱罵等人身損害情形[12]；梁慧星教授等建議，應當將懲罰性賠償規(guī)定在《侵權(quán)責任法》的總則部分，也即，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍不限于產(chǎn)品責任，而應當適用于所有符合條件的侵權(quán)行為類型。

既然懲罰性賠償?shù)墓δ苣繕瞬⒉秽笥趹土P特定類型案件中的侵權(quán)人，而是要消除補償性賠償條件下的“執(zhí)法落差”，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍就不應限于產(chǎn)品責任，而是所有存在“執(zhí)法落差”的侵權(quán)案件。

(二)構(gòu)成條件

當前，我國立法對懲罰性賠償構(gòu)成條件的規(guī)定存在兩方面的問題：一者，在主客觀方面有明顯高于補償性賠償?shù)囊?，如《侵?quán)責任法》第47條的主客觀要求；二者，相關(guān)法律和司法解釋中對懲罰性賠償構(gòu)成條件的規(guī)定不統(tǒng)一，造成司法適用上的混亂。前文“汪凌劍訴沃爾瑪公司”案中一審法院與二審法院判決結(jié)果的不同、“趙子玉訴北芝公司”和“吳成云訴物美公司”兩案審理法院判決的巨大落差均與各法院所適用法律依據(jù)的不同及其構(gòu)成差異有直接關(guān)系。

懲罰性賠償?shù)膶ο笸瑯邮乔謾?quán)人造成的實際損失，其理論基礎并沒有超出矯正正義的范疇，其性質(zhì)仍然是私法上的補償性賠償。因此，懲罰性賠償?shù)囊话銟?gòu)成條件也應當與補償性賠償相同；懲罰性賠償?shù)奶厥鈽?gòu)成條件應為補償性賠償條件下存在“執(zhí)法落差”的情形。在懲罰性賠償責任的認定上，應當首先確定該案是否符合補償性賠償(侵權(quán)責任)的一般構(gòu)成標準，即依據(jù)《侵權(quán)責任法》的規(guī)定過錯責任、無過錯責任、特殊侵權(quán)行為等的規(guī)定。在此基礎上，進一步確定該案適用補償性賠償是否存在“執(zhí)法落差”——侵權(quán)行為是否因同類侵權(quán)行為對數(shù)人以上造成了損害而僅有部分受害人提出索賠的情形*依此要求，審理法院應轉(zhuǎn)變“不告不理”的態(tài)度，而應當以積極審查的方式介入案件。這將涉及當代法院在民事審判中的角色定位問題。該問題不在本文所討論的范圍，亦非筆者擅長的研究領(lǐng)域。但筆者認為，我國法院也應隨著當前社會風險形勢的轉(zhuǎn)變而適當調(diào)整其在侵權(quán)案件中的角色定位，尤其在涉及公眾利益的案件當中。。

“執(zhí)法落差”的認定是“新”懲罰性賠償制度構(gòu)成的關(guān)鍵，也是其難點所在。根據(jù)通常經(jīng)驗，“執(zhí)法落差”多存在于重復實施的經(jīng)營性行為或具有廣泛和長期影響的行為當中。包括我國在內(nèi)承認懲罰性賠償?shù)膰液偷貐^(qū)多在產(chǎn)品責任中適用該制度或正是因為產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售行為具有重復實施的特點。環(huán)境污染責任、醫(yī)療責任、高度危險責任等也具有此特點，而交通事故責任等雖然發(fā)生率高，卻往往是單一性的，通常不存在“執(zhí)法落差”。當然，對于案件中是否存在“執(zhí)法落差”以及應否適用懲罰性賠償最終須由法院進行個案審查。

(三)賠償金的確定

我國學界普遍以補償性賠償為基準計算懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，當前立法也是以此為基準。有的學者認為懲罰性賠償金為補償性賠償?shù)?倍，也有人提出應為2倍或3倍賠償?shù)挠^點。例如楊立新教授認為2倍的賠償金較為合適，理由是：“以50萬元的死亡賠償金為基準，增加1倍就是100萬元，大體是可行的；如果賠償金為3倍就是150萬元，顯然過高。”在折中的態(tài)度下，學者們對賠償金額度的觀點多少顯得有些隨意。何以認為2倍就剛好合適，3倍就過高呢？若依我國當前懲罰性賠償制度的立法本意——對行為人構(gòu)成充分威懾，懲罰性賠償金額的確定當以行為人的主觀惡性、損害大小、資力狀況綜合決定之。否則，因現(xiàn)實中侵權(quán)行為人資力有強弱，實際損害金額有大小，固定倍數(shù)的懲罰性賠償金必然導致畸輕畸重的結(jié)果。由于學界對此問題爭議頗大，《侵權(quán)責任法》第47條對懲罰性賠償金額未作明確規(guī)定，留下了很大的解釋空間。而《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》等法律和司法解釋中對懲罰性賠償金均有倍數(shù)的規(guī)定，其理論依據(jù)若何？有待商榷。

賠償金額的確定是懲罰性賠償制度能否最終實現(xiàn)其功能目標的關(guān)鍵。盡管圍繞懲罰性賠償?shù)睦碚搯栴}存在諸多爭議，但人們對懲罰性賠償?shù)奶厥馔啬繕藨獰o任何分歧。所謂“特殊威懾”，嚴格地講，實為使得侵權(quán)成本內(nèi)部化為行為人的賠償成本，以遏制其繼續(xù)從事類似行為。顯然，能否令行為人的侵權(quán)成本內(nèi)化，關(guān)鍵取決于懲罰性賠償金數(shù)額的確定。當前立法以補償性賠償?shù)娜舾杀稊?shù)作為確定賠償金的方法并無堅實的理論基礎。根據(jù)前文分析，既然懲罰賠償?shù)臏蚀_功能定位在于消除“執(zhí)法落差”，那么，賠償金的確定應當與“執(zhí)法落差”的程度相關(guān)聯(lián)才屬合理。因此，懲罰性賠償金的計算不應限定為補償性賠償?shù)哪硞€固定倍數(shù)，而應以“執(zhí)法落差”的程度和倍數(shù)為準。

另外，關(guān)于懲罰性賠償金的計算基準，當前國內(nèi)外理論和立法的通行做法是以個案中補償性賠償?shù)慕痤~為準。筆者認為，該方案整體上可行，但也存在進一步的問題。因為涉懲罰性賠償案件的行為具有多發(fā)性，而提出索賠請求的個案中實際損害的情況有所不同，所以，單純以個案中補償性賠償金的數(shù)額為基準計算懲罰性賠償金有可能導致最終計算出來的金額畸輕畸重。例如，在“趙子玉訴北芝公司”案中，若原告購買食品的金額是260元或者26 000元，最終的懲罰性賠償金也將相差十倍?？梢姡覈斍傲⒎ㄖ皇浅醪疥P(guān)注了補償性賠償與懲罰性賠償金的關(guān)系，而未考慮到個案中補償性賠償金的偶然性及其造成懲罰性賠償金計算的偏差。因此，作為懲罰性賠償金計算基準的補償性賠償應選擇系列侵權(quán)案件中的均值，而非個案中的金額。據(jù)此，個案中懲罰性賠償金的計算公式應當為：

懲罰性賠償金=“執(zhí)法落差”的倍數(shù)×系列侵權(quán)案中補償性賠償?shù)钠骄?/p>

(四)懲罰性賠償金的合理分配

通過上文的分析和論證，基本解決了懲罰性賠償對行為人威懾的合理性和準確性，但尚未考慮懲罰性賠償之于受害人的合理性問題。以前述公式計算懲罰性賠償金對侵權(quán)行為人的威懾是合理的，也屬必要，但并不意味著受害人獲得全部的懲罰性賠償金具有正當性。筆者認為，欲最終化解當前懲罰性賠償制度的困境還必須設計一套合理的賠償金分配制度。其大致思路是：根據(jù)本文公式計算懲罰性賠償金的數(shù)額，首先分配一部分給提起訴訟的個案受害人——以激勵訴訟，其余部分由法院、民政部門或其他公益機構(gòu)代管，并按一定的程序分配給“執(zhí)法落差”范圍內(nèi)的其他系列受害人；逾

期仍有結(jié)余的，轉(zhuǎn)作公益用途*略為詳細的設計可參見本文姊妹篇：《懲罰性賠償?shù)闹貥?gòu)——制度缺陷的克服與威懾功能的修復》，待刊稿。。這部分分配給其他受害人的賠償金不過是“物歸原主”。如此，懲罰性賠償既實現(xiàn)了對侵權(quán)行為的合理、有效威懾，又避免了受害人 “不當?shù)美钡睦Ь场?/p>

五、結(jié)語

我國現(xiàn)行懲罰性賠償制度的理論困境根本上源于它背離了私法的理論基礎——矯正正義，而顯現(xiàn)出“公私法混合”的特征。對懲罰性賠償制度的重新建構(gòu)必須首先扶正它的理論基礎，令其回歸初始目的和侵權(quán)補償體系，準確定位其功能和適用范圍。通過對我國懲罰性賠償適用現(xiàn)狀的具體分析和相關(guān)理論的深度疏理，本文關(guān)于懲罰性賠償金計算方案的設計正是建立在特殊威懾功能目標的真正實現(xiàn)基礎之上的，并且兼顧了權(quán)利保護與行為自由的平衡。“私法是一種證明正當?shù)氖聵I(yè)”，它只有從自身的內(nèi)在目的才能獲得“可理解性”。懲罰性賠償側(cè)重于“懲罰”，但“懲罰”不能是一個獨立的功能目的，而必須符合矯正正義和私法關(guān)系的內(nèi)在要求。

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[責任編輯:劉曉慧]

收稿日期:2015-12-22

作者簡介：葉延璽(1982-)，男，江西九江人，講師，民商法學博士，主要從事民法總論、侵權(quán)法、民法解釋學研究。

中圖分類號：DF526

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0073-05