曹曉旭

摘 要：懲罰性賠償即超出實(shí)際損失的賠償。懲罰性賠償具有中間性的特性決定了它應(yīng)適用介于“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”和“排除合理懷疑”之間的“確定而令人信服”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于其舉證責(zé)任仍適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的原則，在此基礎(chǔ)上，對(duì)懲罰性賠償?shù)倪m用范圍和懲罰金額進(jìn)行規(guī)范。文章認(rèn)為懲罰性賠償可以適用于所有刑法禁止的行為，其提起訴求的主體除了受害人、國(guó)家還可以擴(kuò)大到律師，至于懲罰性賠償?shù)慕痤~建議采用比例責(zé)任制并且可以剝奪不法行為給行為人帶來(lái)的凈利潤(rùn)。

關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；證明標(biāo)準(zhǔn)；舉證責(zé)任；比例責(zé)任制

一、懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國(guó)懲罰性賠償適用的是民事程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)采用民事訴訟的優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)需表明行為人實(shí)施違法行為的概率在50%以上，法院就可以支持該訴訟請(qǐng)求。而刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)采用的是“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，即證據(jù)需表明行為人實(shí)施違法行為的概率在95%以上，才能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。從證明標(biāo)準(zhǔn)上看，“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”證明標(biāo)準(zhǔn)明顯低于“排除合理懷疑”證明標(biāo)準(zhǔn)。如果懲罰性賠償是一種“準(zhǔn)刑罰”，那么證明標(biāo)準(zhǔn)就更接近于刑事訴訟，但在我國(guó)懲罰性賠償走的是民事訴訟程序，其適用刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于請(qǐng)求人來(lái)說(shuō)是不公平的。那么作為中立的懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)如何確立？

理論上講，任何證明標(biāo)準(zhǔn)的確定都需要權(quán)衡以下兩種錯(cuò)誤關(guān)系：第一種錯(cuò)誤，行為人無(wú)辜受到處罰或者受到過(guò)重處罰；第二種錯(cuò)誤，行為人逃避處罰，或者受到過(guò)輕的處罰。證明標(biāo)準(zhǔn)越高，發(fā)生第一種錯(cuò)誤的概率越低，第二種錯(cuò)誤發(fā)生的概率越大。①由此可知，優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的缺陷是發(fā)生第一種錯(cuò)誤的概率很大，即是以犧牲無(wú)辜換取效率的，主要是因?yàn)槊袷仑?zé)任旨在對(duì)已有損失進(jìn)行分配，不具有懲罰性，即使出現(xiàn)第一種錯(cuò)誤也不會(huì)發(fā)生過(guò)于嚴(yán)重的后果。而排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)就必須是最高，因?yàn)樾塘P通常會(huì)剝奪被告人的重大利益，因而在刑法領(lǐng)域內(nèi)需要保護(hù)無(wú)辜之人，即防止第一種錯(cuò)誤發(fā)生的概率大于第二種錯(cuò)誤發(fā)生的概率。

實(shí)踐中食品衛(wèi)生、環(huán)境污染、產(chǎn)品質(zhì)量等領(lǐng)域發(fā)生嚴(yán)重的違法行為，給社會(huì)公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害后果，成為刑法規(guī)制的領(lǐng)域。但是這種行為一則對(duì)于加害行為由于其具有很強(qiáng)的專業(yè)性，證據(jù)很難收集，二則由于加害行為與損害結(jié)果的發(fā)生存在很長(zhǎng)的時(shí)間間隔，導(dǎo)致因果關(guān)系很難證明。如果適用刑法的證明標(biāo)準(zhǔn)，則行為人逃避處罰的概率很高，因而需要降低證明標(biāo)準(zhǔn)，防止第二種錯(cuò)誤的發(fā)生。如果適用優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，可以降低第二種錯(cuò)誤發(fā)生的概率，但是對(duì)于給社會(huì)公共利益造成的嚴(yán)重后果，受害群體不在少數(shù)，具體到每個(gè)人則損害不是很大，而且民事責(zé)任旨在填補(bǔ)損失，其賠償數(shù)額不是很大，與訴訟成本相比根本不值一提，受害人往往也就沒(méi)有動(dòng)力提起訴訟。

結(jié)合理論與實(shí)踐，有必要對(duì)懲罰性賠償適用新的證明標(biāo)準(zhǔn)。在美國(guó)，很多法院對(duì)于懲罰性賠償都采用“確定而令人信服”的證明標(biāo)準(zhǔn)，即行為人實(shí)施違法行為的概率不低于75%?！按_定而令人信服”的證明標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的第一種錯(cuò)誤的概率小于優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)大于排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)，產(chǎn)生第二種錯(cuò)誤的概率大于優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)而小于排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。這種證明標(biāo)準(zhǔn)使得法律更具有層次性，如果行為人實(shí)施的不法行為達(dá)到了排除合理懷疑的程度，即可追究行為人的刑事責(zé)任；如果行為人的不法行為未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)但符合確定而令人信服的證明標(biāo)準(zhǔn)，即可追究行為人的懲罰性賠償責(zé)任；如果行為人的不法行為不符合該標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，則追究行為人的民事責(zé)任。

二、懲罰性賠償?shù)呐e證責(zé)任

一般而言，影響證明負(fù)擔(dān)分配的因素有四個(gè)：訴求有根據(jù)的可能性、舉證成本、當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)收益和錯(cuò)誤判決的社會(huì)成本。

在懲罰性賠償訴訟中，對(duì)于被告故意或者重大過(guò)失產(chǎn)生的危害行為最好由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。理由是：第一，從訴求正確的可能性來(lái)看，原告訴求的正確率低。原因是原告證明被告故意或重大過(guò)失系主觀心理狀態(tài)，對(duì)此法院很難掌握，即使通過(guò)外部行為反映也具有偶然性。第二，從舉證成本來(lái)看，原告證明被告實(shí)施的違法行為與被告證明其主觀心理的成本相差無(wú)幾。第三，從風(fēng)險(xiǎn)收益來(lái)看，原告勝訴會(huì)獲得高額的賠償，被告勝訴則會(huì)否定原告的訴求，不僅不會(huì)獲得風(fēng)險(xiǎn)收益相反其經(jīng)營(yíng)會(huì)受到很大影響。第四，從錯(cuò)誤判決的社會(huì)成本來(lái)看，讓原告承擔(dān)舉證責(zé)任則可能會(huì)導(dǎo)致第二種錯(cuò)誤發(fā)生的概率高，讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任則可能會(huì)導(dǎo)致第一種錯(cuò)誤發(fā)生的概率，據(jù)此，原告與被告誰(shuí)來(lái)承當(dāng)舉證責(zé)任很難去分配。綜上，從訴求正確率和風(fēng)險(xiǎn)收益來(lái)看讓原告承擔(dān)舉證責(zé)任更好，從舉證成本和錯(cuò)誤判決的社會(huì)成本來(lái)看原被告承擔(dān)舉證責(zé)任的影響似乎不明顯，最后綜合影響證明負(fù)擔(dān)分配的四種因素，懲罰性賠償案件中讓原告承擔(dān)舉證責(zé)任為更好的選擇。

那么，從反面來(lái)看，如果讓被告來(lái)承擔(dān)舉證責(zé)任會(huì)產(chǎn)生哪些問(wèn)題？首先，由于被告負(fù)舉證責(zé)任，訴訟風(fēng)險(xiǎn)由被告承擔(dān)，因而原告即使在掌握很少證據(jù)的情況下也會(huì)提起訴訟，這很容易導(dǎo)致“濫訴”。其次，被告舉證是有成本的，如果原告訴求低于舉證成本，被告同意支付原告相應(yīng)費(fèi)用，以換取原告撤訴，那么原告即使是掌握很少的證據(jù)也是會(huì)獲得某種收益，進(jìn)而進(jìn)行“惡意訴訟”。由此看來(lái)，讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任可能會(huì)導(dǎo)致濫訴和惡意訴訟問(wèn)題的產(chǎn)生。

三、懲罰性賠償?shù)囊?guī)范

（一）懲罰性賠償適用的范圍

規(guī)范懲罰性賠償制度，首先需要確定其適用范圍，即客體和主體。客體是何種行為應(yīng)受到懲罰，主體是誰(shuí)有權(quán)請(qǐng)求懲罰性賠償。

從客體來(lái)看，何種行為才能受到懲罰性賠償?shù)奶幜P？目前存在兩種不同的學(xué)說(shuō)：其一，侵權(quán)法說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為只有行為人的不法行為造成現(xiàn)實(shí)的損害才能對(duì)其提起懲罰性賠償訴訟，這種學(xué)說(shuō)導(dǎo)致享有懲罰性起訴權(quán)的人只能是受害人，若受害人不提則容易導(dǎo)致違法行為人逃避處罰。②其二，刑法說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為處罰的行為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)及所有被刑法所禁止的行為，不僅僅是侵權(quán)法所明確規(guī)定的一些嚴(yán)重的侵權(quán)行為，只有這樣才能實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義。處罰的范圍擴(kuò)大必然會(huì)導(dǎo)致無(wú)辜者受罰，但刑法都予以禁止的行為，用懲罰性賠償制度規(guī)制，未嘗不可。③

從主體來(lái)看，即誰(shuí)有權(quán)提起懲罰性賠償訴訟？一般而言，受害人本身是加害行為的直接受體，應(yīng)當(dāng)享有懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)。此外，國(guó)家作為公民的代表也可以提起懲罰性賠償之訴。但是，在刑法領(lǐng)域存在兩種特殊情形，即“無(wú)受害人”犯罪和“未完成”犯罪，前者如持有型犯罪和危險(xiǎn)駕駛罪，后者如未遂犯。在這兩種情形下，行為人盡管存在道德上的可非難性，但卻沒(méi)有適格的受害人發(fā)動(dòng)懲罰性賠償。為此，有人提出如果需要適用懲罰性賠償?shù)脑?，可以借鑒發(fā)現(xiàn)起訴制度，通過(guò)放寬起訴條件，使原告的范圍擴(kuò)大到律師，但律師的這種請(qǐng)求權(quán)是一種檢索權(quán)，即只有受害人或者國(guó)家不行使懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)，律師才享有。具體而言，律師向有關(guān)行政主體（或檢察機(jī)關(guān)）提出訴求，并提供相應(yīng)的證據(jù)，有關(guān)行政主體決定是否由自己追究行為人的責(zé)任。如果該機(jī)關(guān)決定自己追究行為人的懲罰性賠償責(zé)任，則所得賠償金額部分歸提出律師所有，以此鼓勵(lì)律師監(jiān)督不法行為的積極性。如果該機(jī)關(guān)決定不追究行為人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知提出訴求的律師并說(shuō)明理由。律師獲得該機(jī)關(guān)的拒絕通知后，可以決定是否以自己的名義提起懲罰性賠償訴訟。如果其訴求得到法院的支持，那么懲罰性賠償?shù)慕痤~歸律師所有，若其訴求被駁回或者敗訴，那么訴訟費(fèi)用由原告承擔(dān)。需要注意的是當(dāng)國(guó)家機(jī)關(guān)決定追究行為人的刑事責(zé)任，不再對(duì)行為人提起懲罰性賠償訴訟，此時(shí)律師不能因此獲得檢索權(quán)，否則會(huì)存在“搭便車”的嫌疑?？傊?，該制度設(shè)計(jì)可以有效避免“纏訴”問(wèn)題的發(fā)生，同時(shí)也打破了公私分明的二元化的法律機(jī)制。鼓勵(lì)律師積極參與，彌補(bǔ)國(guó)家執(zhí)法資源的不足；避免了民事侵權(quán)責(zé)任對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)及具體損害結(jié)果的依賴而造成的逃避處罰情形；有利于解決選擇性執(zhí)法問(wèn)題，因?yàn)閷?shí)踐中面對(duì)眾多的不法行為，執(zhí)法機(jī)關(guān)很容易選擇那些執(zhí)法成本低、風(fēng)險(xiǎn)低的行為進(jìn)行處罰，從而造成執(zhí)法不平等，容易滋生權(quán)力尋租。

（二）懲罰性賠償金額

懲罰金數(shù)額是懲罰性賠償制度的核心。超過(guò)實(shí)際損失的賠償可視為一種額外的收益，在許多時(shí)候也是對(duì)受害人為全體受害人的公共利益所做出的努力的積極回應(yīng)，正是在這個(gè)意義上，懲罰性賠償制度妥當(dāng)性得以體現(xiàn)。同時(shí)，只有合理的數(shù)額才能體現(xiàn)對(duì)未來(lái)權(quán)利行使的激勵(lì)。目前有關(guān)懲罰性賠償數(shù)額的計(jì)算，主要有三種不同的方式。其一，固定處罰上限與下限，如治安管理處罰法；其二，損失的倍數(shù)制，如我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、食品安全法等；其三，營(yíng)利倍數(shù)法，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。上述方法存在的缺陷是不能或者不能充分地反映行為人的主觀可責(zé)性，在理論上需要對(duì)以上做法進(jìn)行修正，因此，比例責(zé)任說(shuō)開(kāi)始出現(xiàn)。

比例責(zé)任制，即懲罰性賠償應(yīng)建立在責(zé)任的基礎(chǔ)上，同時(shí)還會(huì)受到其他因素的影響。要確定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額首先需要確定行為人責(zé)任大小，需要事先建立一個(gè)責(zé)任分層等級(jí)表，根據(jù)行為人的實(shí)際責(zé)任的大小，確定行為人責(zé)任的等級(jí)。如果行為人存在一些特殊情況，如行為人有“前科”或者相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)時(shí)，責(zé)任的等級(jí)會(huì)受到影響。責(zé)任確定后，接下來(lái)需要確定每個(gè)等級(jí)的責(zé)任所對(duì)應(yīng)的懲罰性賠償?shù)慕痤~。對(duì)于自然人而言，行為人的凈資產(chǎn)代表其償付能力。假定行為人的責(zé)任是2，與其相對(duì)應(yīng)的懲罰性賠償?shù)慕痤~是行為人凈資產(chǎn)的百分之一，那么，如果行為人的責(zé)任是20，其懲罰性賠償金額應(yīng)當(dāng)是行為人凈資產(chǎn)的百分之十。用行為人的經(jīng)濟(jì)能力和可責(zé)性程度確定懲罰性賠償金，在一定程度上反映了行為人違法行為對(duì)社會(huì)的影響程度。從控制不法行為破壞社會(huì)的能力度看，貨幣的效用具有邊際遞減性，為發(fā)揮懲罰性賠償?shù)纳鐣?huì)效果，責(zé)任程度所對(duì)應(yīng)的行為人的經(jīng)濟(jì)情況的百分比應(yīng)當(dāng)是“累積性”的。當(dāng)然如果行為人沒(méi)有支付能力或者支付能力很低時(shí)則需要科處別的刑罰。

除了按責(zé)任比例確定懲罰金額外，還應(yīng)當(dāng)剝奪不法行為給行為人帶來(lái)的凈利潤(rùn)，即應(yīng)當(dāng)將其判給原告。懲罰性之所以產(chǎn)生威懾力的依據(jù)是其所蘊(yùn)含的訴求為不法行為不應(yīng)當(dāng)發(fā)生，如果發(fā)生，行為人不應(yīng)當(dāng)因此獲益。利潤(rùn)剝奪會(huì)使行為人恢復(fù)到行為之前的狀況，其反映不法行為的無(wú)效性，在此基礎(chǔ)上還應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任程度對(duì)行為人進(jìn)行處罰，使其原來(lái)的經(jīng)濟(jì)情況更糟，以此遏制今后再實(shí)施相同或類似的不法行為。

（三）賠償金額的歸屬

懲罰性賠償主要包括三種形式：其一，加重性賠償，對(duì)侵犯他人人格尊嚴(yán)的行為，行為人對(duì)受害人因此遭受的痛苦而進(jìn)行的賠償；其二，威懾性賠償，行為人出于故意或者重大過(guò)失實(shí)施的嚴(yán)重不法行為給受害人造成損失的賠償，例如《消法》中的3倍懲罰性賠償、《食品安全法》中的十倍賠償；其三，行政罰款。對(duì)于加重性賠償，基于受害人保護(hù)說(shuō)，因侵犯受害人人格尊嚴(yán)的不法行為所獲得的賠償理應(yīng)歸受害人所有。對(duì)于威懾性賠償和行政罰款，其懲罰性賠償金額應(yīng)歸誰(shuí)所有，理論上存在爭(zhēng)議。威懾性賠償是基于成本內(nèi)化說(shuō)，行政罰款是基于報(bào)應(yīng)正義說(shuō)，其受害人不是特定的一個(gè)或幾個(gè)，若將賠償金額歸提起訴求的受害人所有，對(duì)于其他的受害人而言是不公平的。有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于報(bào)應(yīng)性的懲罰性賠償，其賠償金額應(yīng)當(dāng)歸國(guó)家所有，國(guó)家可以利用該資金用于受害人救助基金的建設(shè)，以幫助無(wú)法得到有效救濟(jì)的受害人。報(bào)應(yīng)性賠償蘊(yùn)含了對(duì)不法行為的譴責(zé)，具有很強(qiáng)的社會(huì)性。如前所述，因其受害人不是特定的，故提起訴求的受害人與所保護(hù)的利益對(duì)象存在一定的偏差，所以需要一個(gè)能代表所有受害人利益的主體來(lái)行使訴求，而能代表該利益群體的最可能的主體即國(guó)家。除報(bào)應(yīng)性賠償之外的懲罰性賠償，原告和律師可以獲得賠償金額，其主要是讓更多的主體參與其中以此來(lái)彌補(bǔ)國(guó)家執(zhí)法資源的不足，避免不法行為人逃避處罰，使其不法行為得到應(yīng)有規(guī)制。

（作者單位：中國(guó)石油大學(xué)（華東））

注釋：

① 楊春然：《論懲罰性賠償?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)》載Evidence Science Vo1.20 No.4 2012。

② 楊春然：《刑法的邊界研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，第249頁(yè)。

③ 楊春然：《刑法的邊界研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，第246頁(yè)。

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