孔立明

關(guān)鍵詞 電商 公證 證明標(biāo)準(zhǔn)

作為專利侵權(quán)訴訟中維權(quán)人固定侵權(quán)證據(jù)的傳統(tǒng)方式，公證發(fā)揮了重要作用。但隨著電子商務(wù)以及智能手機(jī)攝影攝像技術(shù)的快速發(fā)展，公證在此類案件中的作用與地位不可避免地受到了影響甚至挑戰(zhàn)。本文試圖以上海法院近期審理的部分案件為例對這種趨勢變化進(jìn)行分析，以期闡明相關(guān)法律問題。

案件基本事實

享有涉案專利的A公司通過阿里巴巴網(wǎng)絡(luò)銷售平臺查詢到了被控侵權(quán)產(chǎn)品的若干賣家，遂委托他人在該網(wǎng)絡(luò)平臺向賣家購買了系列被控侵權(quán)產(chǎn)品，并對網(wǎng)絡(luò)賣家許諾銷售相關(guān)產(chǎn)品的事實進(jìn)行了公證。但購買人并未對購買過程以及收貨環(huán)節(jié)進(jìn)行公證，而是在收貨后自行打開包裝，之后作為物證提交法院。此外，該案庭審中法院通過登陸購買人注冊的阿里巴巴網(wǎng)絡(luò)賬戶進(jìn)行了查詢，發(fā)現(xiàn)涉案許諾銷售產(chǎn)品及其包裝的大量圖片仍保留在該網(wǎng)絡(luò)平臺上，且處于不可更改狀態(tài)（即阿里巴巴網(wǎng)站后臺設(shè)置為買賣雙方均無法更改該圖片，以便證明所購產(chǎn)品外觀細(xì)節(jié)特征，利于交割后進(jìn)行查證）。經(jīng)核對，除個別細(xì)節(jié)之外，圖片上所展示的產(chǎn)品及包裝盒與A公司提交的被控侵權(quán)產(chǎn)品完全一致。此外經(jīng)比對，A公司提交的被控侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征落入系爭專利權(quán)保護(hù)范圍。但本案爭議焦點，同時也是被告主要抗辯理由是，購買人收貨環(huán)節(jié)并未公證，且已于提交法院前自行拆封包裝，故是否存在產(chǎn)品被掉包可能，即A公司提交給法院的產(chǎn)品是否未必是從阿里巴巴網(wǎng)上所購產(chǎn)品。

評析

該案中，權(quán)利人通過電子商務(wù)實施了維權(quán)購買行為，其不同于傳統(tǒng)的實體店鋪購買之處在于，買賣交易的交割環(huán)節(jié)在時空跨度上均被拉長，這對公證取證造成巨大影響，公證人員無法于一時一地對整個交易環(huán)節(jié)進(jìn)行證據(jù)固定，公證取證難度陡增。因此，有必要對此類案件中的維權(quán)購買取證問題進(jìn)行細(xì)致分析，以合理評判審判實務(wù)中出現(xiàn)的各種侵權(quán)證據(jù)。

還是以此案為例，假設(shè)被控侵權(quán)行為屬實，侵權(quán)取證手段可依證明力由強(qiáng)至弱繪譜如下：

一、對購買與收貨環(huán)節(jié)均進(jìn)行公證。（從證明力角度看，這當(dāng)然是最理想模式，但公證項目會因此增多，且由于收貨時間不便精確，與公證人員難以協(xié)調(diào)，故從維權(quán)費用及可操作性角度看，非首選之策，實踐中也少見。）

二、僅對購買環(huán)節(jié)公證，收貨人對整個收貨環(huán)節(jié)進(jìn)行高清晰度錄像，影像涵蓋快遞人員遞交、收貨人接收、多角度查看包裝狀況、拍攝運(yùn)單頁面的全過程，沒有中斷，且鏡頭從遠(yuǎn)至近靠近運(yùn)單可顯示運(yùn)單號、貨品名稱、發(fā)貨人、發(fā)貨時間等關(guān)鍵信息（以下簡稱收貨環(huán)節(jié)錄像）。（該證據(jù)證明力強(qiáng)，且費用較低，可操作性強(qiáng)。）

三、對購買與收貨環(huán)節(jié)均不進(jìn)行公證，但收貨人進(jìn)行收貨環(huán)節(jié)錄像。（該證據(jù)證明力較強(qiáng)，且費用更低，可操作性也強(qiáng)。但前提是網(wǎng)絡(luò)交易平臺必須對交易過程有足夠記錄，以便與運(yùn)單信息進(jìn)行核對。目前多數(shù)電子商務(wù)網(wǎng)站具有該功能，故是否需要對購買環(huán)節(jié)進(jìn)行公證可視網(wǎng)站情形而定。但如果不進(jìn)行公證固定，維權(quán)人可能面臨無法回溯查詢導(dǎo)致證據(jù)滅失的風(fēng)險。）

四、僅對購買環(huán)節(jié)公證，且無收貨環(huán)節(jié)錄像。（該證據(jù)證明力弱于上述幾項，但如果提交法庭后當(dāng)場拆封，在核對運(yùn)單信息準(zhǔn)確無誤后，仍可證明待證事實成立，除非被告提交足夠反證推翻法庭認(rèn)定。極端情況是收貨人在提交法庭前已自行拆封（即本案出現(xiàn)的情形）。該情形下，證據(jù)證明力大大降低，但是否能夠證明侵權(quán)事實成立，仍需視具體情況而定，此處暫且按下不表。）

五、對購買與收貨環(huán)節(jié)均不進(jìn)行公證，且無收貨環(huán)節(jié)錄像。（該證據(jù)證明力總體上最弱，對于是否庭前或當(dāng)庭拆封的區(qū)分也與上述第四項基本相同。）

通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，電子商務(wù)環(huán)境下，公證對于證據(jù)固定的作用已大大降低。原因有三：一是多數(shù)第三方網(wǎng)絡(luò)銷售平臺對購買環(huán)節(jié)進(jìn)行全程電子記錄并在合理期間內(nèi)可以回溯查詢，其清晰度與完整性完全不亞于公證記錄內(nèi)容，且第三方網(wǎng)站的中立性也是其經(jīng)營之本，電子交易信息的客觀性有充分保證；二是由于貨物中間流通環(huán)節(jié)處于買賣雙方控制范圍之外，物流公司對該環(huán)節(jié)的記錄連貫可靠；三是普及度越來越廣的高清晰度智能手機(jī)對收貨環(huán)節(jié)進(jìn)行有目的性的全程無中斷拍攝可以客觀準(zhǔn)確還原展現(xiàn)收貨環(huán)節(jié)，且普通人進(jìn)行影像造假在技術(shù)上難度太大，同時由于制作費用頗高，達(dá)到以假亂真效果的偽證制作對于主張小額賠償?shù)膶＠謾?quán)案件而言完全沒有經(jīng)濟(jì)上的必要。

先回到本案案情，即上述第四項所述的收貨人在收獲環(huán)節(jié)沒有公證情況下于提交法庭之前已自行拆封。關(guān)于此類證據(jù)能否證明侵權(quán)事實成立，不能一概否定，而應(yīng)具體情況具體分析。該問題的實質(zhì)是，網(wǎng)絡(luò)賣家郵寄出的產(chǎn)品是否與提交給法庭的產(chǎn)品系同一產(chǎn)品，即中間有無掉包行為。筆者認(rèn)為，認(rèn)定該節(jié)事實是否成立取決于以下三點：

一是網(wǎng)絡(luò)賣家在網(wǎng)絡(luò)銷售平臺上對產(chǎn)品外觀描述的細(xì)致程度。如果賣家對許諾銷售產(chǎn)品及其包裝、說明書等進(jìn)行了多方位、多角度拍照并上傳至網(wǎng)頁且處于不可更改狀態(tài)，法庭應(yīng)仔細(xì)辨別原告提交的被控侵權(quán)產(chǎn)品與照片所顯示的許諾銷售產(chǎn)品在外觀上的一致性，具體包括整體形狀、顏色、質(zhì)地、大小以及各部位材質(zhì)與相互比例等一系列細(xì)節(jié)之處，這種一致性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)足以確定產(chǎn)品是否屬于同一型號，即如果兩者間存在細(xì)微區(qū)別，應(yīng)確定該區(qū)別是否屬于工業(yè)生產(chǎn)中同一型號的同一批次或不同批次產(chǎn)品之間可能出現(xiàn)的合理差別，以及該區(qū)別是否影響產(chǎn)品的技術(shù)特征。

二是在外觀一致性確認(rèn)成立前提下，買家從其他渠道獲得與賣家許諾銷售產(chǎn)品外觀一致但內(nèi)部構(gòu)造不同且該不同之處恰好構(gòu)成涉案專利侵權(quán)的產(chǎn)品（簡稱偽證產(chǎn)品）的便利性以及可行性。該問題審查的關(guān)鍵其實是舉證責(zé)任分配問題，因為法院在沒有任何證據(jù)前提下一般很難對涉案專利產(chǎn)品的市場銷售狀況有足夠了解。從可操作性以及舉證責(zé)任分配公平合理角度而言，筆者認(rèn)為讓賣家證明上述便利性與可行性比買家證明其不便與不可行更妥當(dāng)。即如果上述外觀一致性已確立，賣家應(yīng)證明市場上容易從其他渠道獲得偽證產(chǎn)品。如果賣家舉證不能，應(yīng)承擔(dān)不利后果，即關(guān)于買家掉包的主張不予支持。換言之，如果賣家無法證明從其他渠道獲得偽證產(chǎn)品既便利又可行，那么關(guān)于買家在購買其產(chǎn)品后，發(fā)現(xiàn)該產(chǎn)品不構(gòu)成專利侵權(quán)，而后自收到郵遞貨物之日至法院訴訟之日期間快速從其他渠道獲得偽證產(chǎn)品這一事實推斷可能性較低。

三是賣方向法院提交的許諾銷售產(chǎn)品實物不侵權(quán)導(dǎo)致的舉證責(zé)任重新分配。如果事實上買家提交給法院的產(chǎn)品確非賣家所售，按常理推斷，賣家必然會向法院提供其實際銷售的非侵權(quán)產(chǎn)品。如果該產(chǎn)品與許諾銷售產(chǎn)品外觀完全一致且內(nèi)部技術(shù)特征與專利權(quán)利要求內(nèi)容不同，即不同于買家向法院提供的產(chǎn)品，那么從合理第三人角度，懷疑買家向法院提供偽證產(chǎn)品的合理性會大大上升，在此情形下，舉證責(zé)任會重新落到買家，即買家必須提供更優(yōu)勢的證據(jù)以證明其所提交的產(chǎn)品確由賣方所售。

綜上，該案中，如果原告提供的證據(jù)足以證明上述外觀一致性，在被告無法提供充足反證情況下，應(yīng)該認(rèn)定原告所提交證據(jù)已達(dá)到民事訴訟中的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定原告在將被控侵權(quán)產(chǎn)品提交給法院過程中并無掉包行為。

前文論述了電子商務(wù)等因素對于專利侵權(quán)訴訟中公證證據(jù)證明力的弱化與消極影響，但這絕非意味著公證在此類案件中是完全可以被取代的。公證機(jī)關(guān)代表了一定程度上公權(quán)力的介入，具有準(zhǔn)司法屬性，公證人員的職業(yè)素養(yǎng)與執(zhí)業(yè)經(jīng)驗也非一般社會人員可比，因此公證本身就是公平、客觀與信用的保證，其對證據(jù)的固定保全作用具有不可替代性。對影響案件的關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行公證可以說是法治成熟國家的通常做法與共同特征，這一點無需贅述。因此，無論電子商務(wù)以及影像科技如何發(fā)展，在當(dāng)前以及可預(yù)見的未來，專利權(quán)利人在維權(quán)過程中仍應(yīng)當(dāng)盡可能利用公證強(qiáng)化證據(jù)的證明力，特別是對于高案值或其他重大專利侵權(quán)訴訟案件而言更應(yīng)如此。如果出于維權(quán)成本考慮放棄公證，維權(quán)人應(yīng)對其可能造成的敗訴風(fēng)險有足夠預(yù)見。從另一角度而言，法院在看待非公證證據(jù)時，也應(yīng)與時俱進(jìn)，考慮商業(yè)模式變化以及科技進(jìn)步因素對證據(jù)固定的影響，盡量挖掘非公證證據(jù)的證明力，而不輕易否定其證明力。與此同時，法院還應(yīng)特別重視電商環(huán)境下買賣交易交割時空的變化，即傳統(tǒng)買賣過程中原本非常緊湊的交割過程被拆分為磋商、認(rèn)購、物流、收貨等多個環(huán)節(jié)。法院對于這些環(huán)節(jié)所分別對應(yīng)的證據(jù)應(yīng)相互交叉核對審查，看是否形成有效證據(jù)鏈，以盡可能客觀準(zhǔn)確還原案件事實。

作為本文結(jié)語，也是筆者希望強(qiáng)調(diào)的一點，民事訴訟證據(jù)的審查，所謂萬變不離其宗，其重中之重仍是要始終牢牢把握好民事訴訟中的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，以盡可能查清事實，為準(zhǔn)確適用法律打好基礎(chǔ)。