摘 要：2012年《刑事訴訟法》新增條款明確了行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)可以在刑事訴訟中使用。案件由行政執(zhí)法機關(guān)負(fù)責(zé)移送至刑事偵查機關(guān)，移送標(biāo)準(zhǔn)需達(dá)到“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，偵查機關(guān)初查后決定立案的標(biāo)準(zhǔn)則是“合理根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。案件進(jìn)入偵查程序后，由于權(quán)力淵源不同和證明標(biāo)準(zhǔn)不同，言詞證據(jù)應(yīng)由偵查人員重新收集，實物證據(jù)則需對收集、保管、應(yīng)用進(jìn)行審查。刑事訴訟階段，如果證明對象是程序性問題，行政執(zhí)法人員在刑事訴訟中以公職人員身份出庭。如果證明對象是實體性問題，則行政執(zhí)法人員的地位與證人類似。

關(guān)鍵詞：行政執(zhí)法；刑事司法；立案監(jiān)督；證明責(zé)任；證明標(biāo)準(zhǔn)

中圖分類號：D915.13文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1671-1254（2016）06-0046-07

Abstract：Criminal Procedure Law of the Peoples Republic of China （2012 Amendment） clears evidence collected in administration execution procedure can be admitted in a subsequent criminal procedure. If a case achieves submitting standard as evidence of superiority standard， an administrative enforcement agency is responsible for submitting it to a criminal investigation authority. During a criminal investigation procedure， as the power of administrative enforcement results from administrative powers， while the power of investigation arises from jurisdictions powers， testimony should be collected by criminal investigators and substance evidence is needed to examine procedure of its collection， custody， the application in administrative procedure. Administrative enforcement officers appear as public officials in criminal proceedings in terms of proving a procedural problem， while they are similar to witnesses when their evidence objects are substantial issues.

Keywords：administration enforcement； criminal justice； filing supervision； burden of proof； standard of proof

一、問題的提出

《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第五十二條第二款規(guī)定，“行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！痹撘?guī)定是2012年《刑事訴訟法》新增條款，明確了行政執(zhí)法活動中收集的證據(jù)在刑事訴訟階段具有合法的證據(jù)地位。十八屆四中全會《決定》又提出“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制，完善案件移送標(biāo)準(zhǔn)和程序，建立行政執(zhí)法機關(guān)、公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)信息共享、案情通報、案件移送制度的目標(biāo)?！盵1]為實現(xiàn)該目標(biāo)，確保案件在行政執(zhí)法機關(guān)與刑事司法機關(guān)的暢通流轉(zhuǎn)，明確移轉(zhuǎn)責(zé)任和監(jiān)督部門的權(quán)力是首先需要解決的問題。移轉(zhuǎn)的過程中，移送案件的證明標(biāo)準(zhǔn)和接收立案的證明標(biāo)準(zhǔn)有什么差異、以及如何彌補這個差異？這是案件能否順利移轉(zhuǎn)的實質(zhì)保障。當(dāng)行政執(zhí)法案件轉(zhuǎn)為刑事案件以后，行政執(zhí)法階段收集的證據(jù)應(yīng)該如何處理？行政執(zhí)法人員在刑事訴訟中的法律地位又如何？這些將是本文要討論的問題。

二、行政執(zhí)法案件向偵查部門的移送

案件由行政執(zhí)法機關(guān)向刑事司法機關(guān)移送，對于案件的移送責(zé)任在行政執(zhí)法機關(guān)這一點并無爭議。然而，對于案件移送的監(jiān)督責(zé)任屬于哪個機關(guān)？該如何監(jiān)督？這些問題尚需討論。

（一）案件移送的責(zé)任

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第二十二條規(guī)定，“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機關(guān)必須將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！蓖ㄟ^《行政處罰法》的規(guī)定，案件在行政執(zhí)法機關(guān)向刑事司法機關(guān)的流轉(zhuǎn)過程中，是由行政機關(guān)啟動的。行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)其處理的行政違法行為可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)，由司法機關(guān)決定是否應(yīng)當(dāng)立案、進(jìn)入刑事訴訟程序。在移送之前，案件的管轄權(quán)在行政執(zhí)法機關(guān)。將案件移送至有管轄權(quán)的偵查機關(guān)立案，是當(dāng)案件超過其管轄范圍時，行政執(zhí)法機關(guān)對案件處理方式。因此，行政執(zhí)法機關(guān)負(fù)責(zé)決定是否移送。

通過上述法律規(guī)定可以看出，決定案件是否移送的權(quán)力在行政執(zhí)法機關(guān)。但是，為了防止出現(xiàn)案件應(yīng)當(dāng)移送司法機關(guān)而不移送的情況，應(yīng)當(dāng)將移送監(jiān)督權(quán)授予有關(guān)機關(guān)。

（二）案件移轉(zhuǎn)的監(jiān)督

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第四百零二條規(guī)定，“行政執(zhí)法人員徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！薄缎谭ā返谒陌倭愣l對徇私舞弊不移交刑事案件罪的規(guī)定，確證了移送的決定權(quán)屬于行政執(zhí)法人員。當(dāng)行政執(zhí)法人員因為徇私舞弊的原因而不移送刑事司法機關(guān)，則需要承擔(dān)刑事處罰的法律責(zé)任。

基于《行政處罰法》和《刑法》的規(guī)定，需要對案件的移送進(jìn)行法律監(jiān)督。但是，《行政處罰法》和《刑法》都沒有對監(jiān)督作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，對移送監(jiān)督的主體是上級行政主管部門和同級檢察機關(guān)；監(jiān)督的對象包括行政執(zhí)法的案件，以及行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)移送但沒有移送的行為。如果經(jīng)過移送監(jiān)督發(fā)現(xiàn)確有應(yīng)當(dāng)移送但是沒有移送的情況，對于行政執(zhí)法的案件，如果尚未作出處罰，則應(yīng)當(dāng)停止處罰、移送至偵查機關(guān)、并由偵查機關(guān)決定是否立案；如果行政機關(guān)已經(jīng)依法對案件進(jìn)行處理，則應(yīng)當(dāng)撤銷行政處理后再移交司法機關(guān)。

對于行政執(zhí)法機關(guān)向刑事司法機關(guān)移送的案件，上級行政機關(guān)的監(jiān)督屬于行政權(quán)體系內(nèi)部的監(jiān)督，除了內(nèi)部監(jiān)督，還應(yīng)當(dāng)有司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。具體而言，應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)對案件移送程序進(jìn)行監(jiān)督。檢察機關(guān)的監(jiān)督依據(jù)是，《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十四條的規(guī)定，“行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)接受人民檢察院和監(jiān)察機關(guān)依法實施的監(jiān)督。”

《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》賦予檢察機關(guān)對案件移送的監(jiān)督權(quán)，但是卻僅僅賦予檢察機關(guān)對行政機關(guān)執(zhí)法活動的部分監(jiān)督權(quán)。筆者認(rèn)為，將可能構(gòu)成犯罪的案件移送至司法機關(guān)，是行政執(zhí)法機關(guān)處理案件的一個環(huán)節(jié)，移送工作屬于行政執(zhí)法工作的組成部分。因此，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)延伸檢察機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督權(quán)。目前，在行政機關(guān)的眾多執(zhí)法工作中，根據(jù)《中華人民共和國人民警察法》第四十二條“人民警察執(zhí)行職務(wù)，依法接受人民檢察院和行政監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督”的規(guī)定，人民檢察院只是有權(quán)對公安機關(guān)行使行政權(quán)進(jìn)行管理的案件進(jìn)行監(jiān)督。至于檢察機關(guān)對行政權(quán)的監(jiān)督對象，有學(xué)者總結(jié)，“目前我國檢察權(quán)對具體行政行為的監(jiān)督對象主要包括看守、監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管活動、人民警察辦理治安案件、執(zhí)行職務(wù)的活動以及行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件，這些都是涉及公民的人身自由等基本權(quán)利的具體行政行為?！盵2]而對于工商、稅務(wù)、審計、住建等諸多行政機關(guān)的執(zhí)法工作，法律并沒有賦予檢察機關(guān)司法監(jiān)督權(quán)。因此，檢察機關(guān)的行政執(zhí)法監(jiān)督權(quán)，不應(yīng)僅僅局限在由公安機關(guān)行使行政執(zhí)法權(quán)的活動，以及行政案件的移送上，而是應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督范疇擴展至所有可能涉及刑事犯罪、可能需要向司刑事司法機關(guān)移送的行政執(zhí)法活動。這樣才能與《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十四條的內(nèi)容有效銜接。

對于應(yīng)當(dāng)移送案件而未移送的執(zhí)行執(zhí)法人員，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查，分情況進(jìn)行處理。如果行政執(zhí)法人員是徇私舞弊故意不移送案件的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第四百零二條的規(guī)定，將涉案的行政執(zhí)法人員移送檢察機關(guān)立案偵查。如果是因為行政執(zhí)法人員疏忽大意，或者雖然是故意不移送、但沒有造成嚴(yán)重后果、尚未達(dá)到《刑法》第四百零二條的立案標(biāo)準(zhǔn)的，則應(yīng)當(dāng)給予行政處分。如果是因業(yè)務(wù)不熟練、執(zhí)法能力不足等原因?qū)е虏灰扑桶讣?，如?zhí)法人員個人對移送標(biāo)準(zhǔn)判斷不清、對案件事實把握不到位，則根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度給予行政處分，并有針對性地進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)。

三、案件流轉(zhuǎn)過程中的證據(jù)問題

案件移送過程中的證據(jù)問題，主要是案件符合行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)還是刑事司法標(biāo)準(zhǔn)，即案件是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，及其證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)。由于行政訴訟與刑事訴訟、刑事訴訟各階段之間的證明標(biāo)準(zhǔn)各不相同，對于不同證明主體，其證明標(biāo)準(zhǔn)也有所不同。

（一）實體問題的證明

只有當(dāng)案件達(dá)到移送標(biāo)準(zhǔn)時，行政執(zhí)法機關(guān)才卸下案件應(yīng)當(dāng)移送的證明責(zé)任。行政機關(guān)的證明責(zé)任在于，僅僅需要證明案件已經(jīng)超過行政處罰標(biāo)準(zhǔn)、達(dá)到移送標(biāo)準(zhǔn)，而非達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安處罰法》）第七十二條規(guī)定，“有下列行為之一的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處二千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款：非法持有鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的；……。”《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百四十八條規(guī)定，“……非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；……?！狈梢?guī)定持有鴉片不滿二百克的行為受《治安處罰法》調(diào)整，屬于行政執(zhí)法機關(guān)管轄范圍，而持有鴉片二百克以上的，則由《刑法》調(diào)整，案件則屬于司法機關(guān)管轄范圍。因此，在行政執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)被執(zhí)法人只有二百克以上鴉片的案件，應(yīng)當(dāng)由行政執(zhí)法機關(guān)移送到司法機關(guān)立案。在移送案件的過程中，行政機關(guān)是否需要證明被調(diào)查對象持有的物品是鴉片、證明持有的重要超過二百克、證明自己的執(zhí)行行為合法？這些問題可以分為兩部分，一部分是證明案件的實體問題，即被調(diào)查人持有鴉片二百克以上；另一部分是證明案件的程序問題，即執(zhí)法部門的執(zhí)法行為，特別是取證調(diào)查行為合法。

對于實體問題的證明，行政機關(guān)的證明責(zé)任在于，證明案件已經(jīng)超過自己管轄，還以持有毒品案件為例。對于行政相對人持有毒品的行為，行政機關(guān)只需要證明行政相對人所持有的毒品質(zhì)量已經(jīng)超過《行政處罰法》對于該類毒品的上限規(guī)定，即該行為已經(jīng)超出《行政處罰法》調(diào)整的范圍，不屬于行政執(zhí)法的管轄范疇即可。

至于該行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)由司法機關(guān)，具體是由偵查機關(guān)來調(diào)查，如果案件符合立案標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)接受。因為根據(jù)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安部規(guī)定》）第一百六十六條規(guī)定，“公安機關(guān)對于公民扭送、報案、控告、舉報或者犯罪嫌疑人自動投案的，都應(yīng)當(dāng)立即接受，問明情況，并制作筆錄，經(jīng)核對無誤后，由扭送人、報案人、控告人、舉報人、自動投案人簽名、捺指印。必要時，應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像?！闭{(diào)查案件是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是偵查機關(guān)的職責(zé)。偵查權(quán)屬于司法權(quán)[3]，立案之后的偵查行為受到《刑事訴訟法》調(diào)整。那么，為確定案件是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)而展開的調(diào)查活動，是為了立案、偵查活動所做的準(zhǔn)備，是立案、偵查程序的前置性活動，此類偵查機關(guān)的調(diào)查活動也應(yīng)當(dāng)屬于行使司法權(quán)的活動。

（二）程序問題的證明

偵查機關(guān)在立案之前的調(diào)查工作包括管理線索、初查和突破三個步驟[4]。行政機關(guān)移交的案卷，對偵查機關(guān)而言，屬于案件的線索。偵查機關(guān)在接受行政機關(guān)的移交之后，還需對線索進(jìn)行篩選，篩選之后，根據(jù)情況經(jīng)營線索或者跳過篩選環(huán)節(jié)，直接對獲得的線索進(jìn)行初查，確定是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)。

對線索的初查，對象包括案件事實和具體行政行為的調(diào)查。對案件事實的調(diào)查，包括案件事實是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，以及事實要件是否已經(jīng)超過行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)查。對于行政機關(guān)移交的案卷，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)對行政機關(guān)行政執(zhí)法時收集的證明行政相對人行為的證據(jù)予以調(diào)查。例如，根據(jù)《湖北省行政執(zhí)法條例》第二十九條的規(guī)定，“行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)建立行政許可、行政處罰、行政強制等行政執(zhí)法的案卷。對公民、法人和其他組織的有關(guān)監(jiān)督檢查記錄、證據(jù)材料、執(zhí)法文書等應(yīng)當(dāng)立卷歸檔。偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政執(zhí)法機關(guān)移送的案卷調(diào)查行政相對人實施的行為?！?/p>

除此之外，偵查機關(guān)還應(yīng)當(dāng)調(diào)查行政執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法行為是否合法。對于其具體行政行為是否合法的調(diào)查，首先是出于對行政執(zhí)法的程序是否合法的調(diào)查。其次，是對于具體行政行為的實體進(jìn)行審查。由于行政執(zhí)法和刑事司法的證明標(biāo)準(zhǔn)并不相同。根據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的七個級別[5]，有學(xué)者主張，立案的證明標(biāo)準(zhǔn)是“合理犯罪懷疑”[6]。而我國行政執(zhí)法的證明標(biāo)準(zhǔn)則沒有定論，在行政訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)普遍認(rèn)為是“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)低于刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，而行政訴訟是行政執(zhí)法的救濟程序，可以理解為行政執(zhí)法的證明標(biāo)準(zhǔn)不高于行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。那么，即便按照行政執(zhí)法的證明標(biāo)準(zhǔn)同樣為“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”，行政執(zhí)法過程中的證明標(biāo)準(zhǔn)依然低于立案階段的證明標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，立案的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“合理根據(jù)（reasonable basis）”，即犯罪人確有實施犯罪的可能性。因此，偵查機關(guān)在接受行政執(zhí)法機關(guān)移送的案件后，首先應(yīng)當(dāng)調(diào)查行政執(zhí)法行為是否合法，如果行政執(zhí)法程序性問題合法，則從證明標(biāo)準(zhǔn)上已經(jīng)滿足立案標(biāo)準(zhǔn)，隨后再進(jìn)一步調(diào)查實體問題。

（三）回轉(zhuǎn)案件的證明責(zé)任

回轉(zhuǎn)案件分為兩種，一種是由行政執(zhí)法機關(guān)移送刑事司法機關(guān)的案件，經(jīng)司法機關(guān)調(diào)查、認(rèn)為未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，移送回行政部門執(zhí)法的案件；另一種是先由司法機關(guān)立案調(diào)查，認(rèn)為未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，而移送至行政執(zhí)法機關(guān)處理的案件。這兩種案件統(tǒng)稱為回轉(zhuǎn)案件，其共同點是未達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)，而由司法機關(guān)移送至行政執(zhí)法機關(guān)處理。

《公安部規(guī)定》第一百七十四條規(guī)定，“經(jīng)過審查，對于不夠刑事處罰需要給予行政處理的，依法予以處理或者移送有關(guān)部門?！薄缎姓?zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第八條規(guī)定，“公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)自接受行政執(zhí)法機關(guān)移送的涉嫌犯罪案件之日起3日內(nèi)，依照刑法、刑事訴訟法以及最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于立案標(biāo)準(zhǔn)和公安部關(guān)于公安機關(guān)辦理刑事案件程序的規(guī)定，對所移送的案件進(jìn)行審查?！徽J(rèn)為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，依法不予立案的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并書面通知移送案件的行政執(zhí)法機關(guān)，相應(yīng)退回案卷材料。”

行政執(zhí)法部門接受刑事司法部門移交的案件，無論是行政執(zhí)法機關(guān)移送偵查機關(guān)被退回的案件，還是由司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)、調(diào)查后認(rèn)為不夠刑事處罰的案件，都應(yīng)當(dāng)由行政執(zhí)法機關(guān)處理。這種情況下，經(jīng)過行政機關(guān)處理完畢的案件，即處于終局狀態(tài)。

四、證據(jù)的收集與審查

案件進(jìn)入刑事訴訟程序以后，行政執(zhí)法階段收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)如何處理，則是案件流轉(zhuǎn)程序中另一個需要討論的問題。按照證據(jù)形成方式的不同，本文將分別對言詞證據(jù)和實物證據(jù)的收集進(jìn)行論述。

（一）對言詞證據(jù)的收集與審查

行政相對人在行政執(zhí)法過程中所作陳述，在刑事司法階段，是否直接構(gòu)成證據(jù)？還是需要重新制作訊問筆錄？筆者認(rèn)為需要重新進(jìn)行訊問，制作訊問筆錄。當(dāng)案件進(jìn)入刑事司法階段，調(diào)查權(quán)的淵源、訊問的重點和訊問的程序都與行政執(zhí)法階段不同，因此，應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行訊問。重新進(jìn)行訊問的理由有如下兩點：第一，公職行為基于的權(quán)力淵源不同；第二，案件由行政案件轉(zhuǎn)為刑事案件，案件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。

當(dāng)案件進(jìn)入刑事司法程序，偵查人員對案件進(jìn)行調(diào)查是司法權(quán)的體現(xiàn)，而在行政執(zhí)法階段，公職人員對行政相對人的調(diào)查是基于行政權(quán)，這兩種調(diào)查的權(quán)力淵源不同。因此，案件進(jìn)入刑事司法階段仍然需要偵查人員重新訊問犯罪嫌疑人，收集符合《刑事訴訟法》規(guī)范的犯罪嫌疑人的供述和辯解，且《刑事訴訟法》第一百一十六條規(guī)定，“訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關(guān)的偵查人員負(fù)責(zé)進(jìn)行?！奔词剐姓?zhí)法中的行政相當(dāng)人與刑事訴訟中的犯罪嫌疑人是同一個人，在刑事司法階段，也應(yīng)當(dāng)由偵查人員重新進(jìn)行訊問。

前文已經(jīng)討論過，案件進(jìn)入刑事訴訟階段后，證明標(biāo)準(zhǔn)較之行政執(zhí)法階段更為嚴(yán)格。即便是在立案前的調(diào)查階段，也需達(dá)到“合理根據(jù)（reasonable basis）”的標(biāo)準(zhǔn)，而在行政訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)普遍認(rèn)為是“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟是行政相對人對行政執(zhí)法不滿的救濟途徑。例如，在行政訴訟中，證明的對象是行政執(zhí)法過程中認(rèn)定事實有誤，則可以通過行政訴訟進(jìn)行救濟。因此，行政訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，不低于行政執(zhí)法過程中用于證明行政相對人的行為已經(jīng)達(dá)到行政處罰程度時的證明標(biāo)準(zhǔn)。而筆者傾向于在行政執(zhí)法過程中的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)按照行政程序中的“最高標(biāo)準(zhǔn)”，即“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，最大限度地實現(xiàn)行政執(zhí)法的公正。所以，案件進(jìn)入刑事司法程序以后，證明標(biāo)準(zhǔn)要求更為嚴(yán)格。這也就要求偵查人員需要重新核實行政執(zhí)法機關(guān)移送的證據(jù)。而對于言詞證據(jù)，則需要重新制作訊問筆錄或者詢問筆錄。

對于在行政執(zhí)法階段收集的證據(jù)，在立案之前是重要的線索，在立案之后同樣是案件的證據(jù)，不僅可以證明案件事實，還可以證明案件調(diào)查工作的進(jìn)展。即使是為了滿足刑事證明的要求而重新收集了言詞證據(jù)，在行政執(zhí)法階段收集的言詞證據(jù)，同樣應(yīng)該被收進(jìn)案卷，作為公訴人和法官全面了解案情的依據(jù)。

（二）對實物證據(jù)的收集與審查

與言詞證據(jù)不同，實物證據(jù)無法進(jìn)行“二次”收集。這就凸顯了物證保管問題的重要性。如果物證保管不善，物證的保管鏈條存在斷裂，那么，物證以及依據(jù)物證所作的鑒定意見就很可能喪失證據(jù)價值[7]。對于行政執(zhí)法過程中已經(jīng)收集的物證，進(jìn)入刑事司法階段后，偵查人員應(yīng)當(dāng)對實物證據(jù)的收集、保管、適用等方面進(jìn)行審查。只要收集、保管程序符合法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)按照《刑事訴訟法》第五十二條的規(guī)定，在刑事訴訟中具備證據(jù)資格。然而，在證據(jù)的具體適用上，偵查人員仍然需要按照刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)對實物證據(jù)進(jìn)行審查判斷。

五、行政執(zhí)法人員出庭作證

《刑事訴訟法》第六十條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！蹦敲?，在刑事訴訟過程中，行政執(zhí)法人員作為了解案件情況的人，是否應(yīng)當(dāng)出庭作證？如果出庭，其訴訟地位是證人，還是類似于偵查人員出庭？

（一）行政執(zhí)法人員出庭作證的依據(jù)和法律地位

《刑事訴訟法》第五十七條第二款規(guī)定，“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。”如果是就行政執(zhí)法階段的情況進(jìn)行說明，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)以公職身份出庭，就其在行政執(zhí)法階段的行為合法性進(jìn)行證明。此時，行政執(zhí)法人員出庭作證的權(quán)利義務(wù)，可以類比《刑事訴訟法》中有關(guān)警察出庭的規(guī)定。

《刑事訴訟法》第一百八十七條第二款規(guī)定，“人民警察就其執(zhí)行職務(wù)時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規(guī)定?！睂τ谶@一條款的理解，有學(xué)者認(rèn)為，因為偵查人員在偵查工作中了解案件情況，成為案情的目擊證人，在法庭審理階段，他以案件證人的身份，向法庭講述他所了解的情況，這種作證同普通證人作證本質(zhì)上不無區(qū)別，只是他是因為工作的關(guān)系目擊了案件情況而已[8]。目擊證人，在英美法中稱為“eye witness”，用于與專家證人（expert witness）區(qū)別。在英美法中，目擊證人和專家證人因共同適用傳聞證據(jù)規(guī)則、交叉詢問程序等而統(tǒng)稱為“證人”（witness）。如果警察對執(zhí)行公務(wù)時目睹了新的罪犯過程進(jìn)行作證，那么他在新罪犯事實的證明過程中的訴訟地位就是證人。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二十八條的規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：…… 擔(dān)任過本案的證人、辯護人、訴訟代理人的；……。”在這種情況下，人民警察應(yīng)當(dāng)回避，并以證人身份出庭。因此，這種情況下，人民警察是就案件事實進(jìn)行作證。

通過對比《刑事訴訟法》第五十七條第二款與第一百八十七條第二款，人民警察在出庭作證時，如果證明對象是案件的程序性問題，如證據(jù)來源合法、執(zhí)行職務(wù)合法等，則人民警察是以公職人員身份出庭；當(dāng)證明對象是案件事實，即案件的實體性問題時，則人民警察應(yīng)當(dāng)以個人身份出庭。此時，人民警察與普通公民的區(qū)別僅在于，人民警察能夠成為目擊證人的理由是執(zhí)行公務(wù)。因此，人民警察的證人證言在證據(jù)能力和證明力上并不天然享有優(yōu)勢。相反，由于目擊到待證明的犯罪過程時，人民警察與普通證人相比，除了受到犯罪現(xiàn)場環(huán)境等客觀條件的影響，還在目擊的犯罪發(fā)生之前，由于職務(wù)需要已經(jīng)接觸相關(guān)案件情況、或者犯罪嫌疑人的信息，反而更有可能影響其證言的可信性。但是，由于證人具有不可替代性，如果人民警察在職務(wù)中目擊了案件經(jīng)過，無論該案件與其本人執(zhí)行的案件是否有關(guān)聯(lián)，在該案件中人民警察的法律地位應(yīng)為證人。

（二）行政執(zhí)法人員拒不出庭作證的法律責(zé)任

《刑事訴訟法》規(guī)定了警察出庭的條件、警察出庭的啟動權(quán)、出庭作證的證明對象，但是卻沒有規(guī)定警察應(yīng)當(dāng)出庭卻不出庭時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。有學(xué)者主張，對于警察對于應(yīng)當(dāng)出庭而拒不出庭的法律后果，可以參考《刑事訴訟法》第一百八十七條第三款對鑒定人拒不出庭的規(guī)定[8]，即“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！眻?zhí)行執(zhí)法人員拒不出庭就直接排除其證言的做法并不適當(dāng)。鑒定人拒不出庭作證，鑒定意見將不被采納，這是因為鑒定人具有替代性，鑒定意見通常是鑒定人基于他的專門知識或者經(jīng)驗對與案情具有相關(guān)性的物證進(jìn)行分析、判斷，如果鑒定人不出庭作證、接受詢問，可能會影響案件的事實認(rèn)定。此時，鑒定意見不得作為定案依據(jù)。而在必要時，法官或者聘請鑒定人的一方還可以另行指定或者聘請其他鑒定人重新鑒定、鑒定之后出庭作證。而行政執(zhí)法人員對案件事實和案件程序的知悉，并不具有替代性。因此，基于《刑事訴訟法》第一百八十七條的規(guī)定出庭作證的情況，行政執(zhí)法人員出庭作證的身份與證人無異。證人是對其親身感知的事物進(jìn)行證明，因而證人具有不可替代性。此時，即便行政執(zhí)法人員不出庭作證，也不應(yīng)直接排除其證言，而是采納其工作報告等文書作為定案依據(jù)。而基于《刑事訴訟法》第五十七條的規(guī)定就證據(jù)收集合法性出庭作證的，如果行政執(zhí)法人員拒不出庭作證，其證言則應(yīng)當(dāng)予以排除。這是因為，《刑事訴訟法》第五十七條的規(guī)定，從立法上是對《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的延續(xù)[9]。當(dāng)被告人對證據(jù)收集的合法性產(chǎn)生合理懷疑時，公訴方有責(zé)任舉出證據(jù)消除懷疑。此時，偵查人員或者行政執(zhí)法人員有義務(wù)證明在其執(zhí)行職務(wù)期間收集證據(jù)的合法性。因此，筆者認(rèn)為，如果是基于《刑事訴訟法》第五十七條的規(guī)定就證據(jù)收集合法性出庭作證而拒不出庭作證的，不應(yīng)當(dāng)采納其證言。

六、結(jié)論

案件在行政執(zhí)法程序與刑事司法程序之間的移轉(zhuǎn)，主要是案件由行政執(zhí)法程序移送至刑事司法程序。案件在兩部門、甚至是兩機關(guān)之間的移送，體現(xiàn)了有權(quán)部門對案件的執(zhí)法、調(diào)查，是由行政權(quán)向司法權(quán)的移送。行政執(zhí)法案件的移送責(zé)任在行政執(zhí)法機關(guān)，該行政機關(guān)的上級主管機關(guān)和同級人民檢察院負(fù)責(zé)監(jiān)督責(zé)任。上級主管機關(guān)的監(jiān)督責(zé)任是行政管理權(quán)的體現(xiàn)。同級人民檢察院對行政執(zhí)法案件移送的監(jiān)督，體現(xiàn)的則是檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)。

行政執(zhí)法機關(guān)在移送案件時，需要完成的是證明案件達(dá)到移送標(biāo)準(zhǔn)，即行政訴訟的優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。而偵查機關(guān)在接收案件以后，還需要對案件進(jìn)行初查，判斷是否達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，則需要達(dá)到合理根據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，即確有實施犯罪的可能性。在優(yōu)勢證據(jù)和合理根據(jù)這兩個證明標(biāo)準(zhǔn)之間的差距，則需要偵查機關(guān)負(fù)責(zé)初查的人員進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)移送的案件進(jìn)入偵查階段以后，由于權(quán)力淵源不同和證明標(biāo)準(zhǔn)不同，言詞證據(jù)應(yīng)由偵查人員重新收集，實物證據(jù)則需對收集、保管、應(yīng)用進(jìn)行審查。行政執(zhí)法人員在刑事司法程序中的地位，取決于證明對象。如果證明對象是行政執(zhí)法案件的程序性問題，如行政證據(jù)來源合法、執(zhí)行職務(wù)合法等，則行政執(zhí)法人員是以公職人員身份出庭，如果行政執(zhí)法人員沒有正當(dāng)理由拒不出庭作證的，不應(yīng)當(dāng)采納其證言。如果證明對象是案件事實，即案件的實體性問題時，則行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)以個人身份出庭，此時，行政執(zhí)法人員不出庭作證，也不應(yīng)直接排除其證言，而是采納其工作報告等文書作為定案依據(jù)。

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