【摘要】審判過程中，在證據(jù)調(diào)查結(jié)束后，如果法官對一方當事人所認定事實形成了心證優(yōu)勢，但是形成的心證優(yōu)勢達不到法定的證明高度，那么在窮盡所有方式的情況下，法官為了維護公平正義，會通過什么樣的方式補強心證，這是一個亟待被發(fā)掘并且亟待解決的問題。

【關(guān)鍵詞】心證優(yōu)勢；證明標準；證明責(zé)任

一、法官判案的行為思維模式

在審判過程中，判決到底是怎樣做出的呢？讓我們來看普通人在日常事務(wù)中是如何作出判斷的。“判斷的過程很少是從前提出發(fā)繼而得出結(jié)論的，判斷的起點正與之相反——先形成一個不很確定的結(jié)論；一個人通常是從這一結(jié)論開始，然后努力去發(fā)現(xiàn)能夠?qū)е鲁鲈摻Y(jié)論的前提?！痹趯嶋H的審判過程中，決定判決內(nèi)容的既不是法律規(guī)范也不是邏輯更不是概念。換言之，判決的作出大多是先根據(jù)感覺大膽得出結(jié)論，然后到法律和學(xué)說中去小心印證，最后確定據(jù)以得出判決結(jié)果。這種思維模式可以稱為“先入為主”式法官思維模式。這種思維模式在現(xiàn)實當中是大量普遍存在的，這很容易導(dǎo)致法官以經(jīng)驗代替審判，忽視個案的特點，導(dǎo)致開庭時的片面性、傾向性和主觀性。這種情況下的思維模式有很大的風(fēng)險性，并且對當事人是不公平的。

本文要論述的是另外一種法官判案的思維模式，即在所有的證據(jù)都調(diào)查結(jié)束后，法官對一個案件事實的認定內(nèi)心有一個心證優(yōu)勢，但未達到法定的證明高度。那么此時根據(jù)法定原則，法官無法判其形成心證優(yōu)勢的一方當事人勝訴，但是這樣會使之前的取證“功虧一簣”，會使法官“心有不甘”。所以這個時候法官就會進行一些“操作”來補強心證，從而使法官為了達到司法公正，讓其形成心證優(yōu)勢的一方當事人勝訴。那么在實際的裁判中，法官都會使用什么樣的“操作”來補強心證，從而達到法定的心證呢，筆者根據(jù)查找判例，以及國內(nèi)著名學(xué)者們的研究歸納為以下四點，首先是法官根據(jù)情況創(chuàng)設(shè)新的證據(jù)，其次是根據(jù)法規(guī)中的減輕證明責(zé)任制度來作出裁判，然后是通過降低法定證明標準從而使法官形成心證優(yōu)勢的一方勝訴，最后是通過舉證責(zé)任的分配來達到法官想要的結(jié)果。本文就是以上四點為中心展開論述，進而研究法官在實證中是如何補強心證的。

二、法官如何補強心證

（一）創(chuàng)設(shè)新的證據(jù)

下面引入兩個案例來說明這一“操作”方法，案例1：82歲的鄭州市民趙老太狀告繼子范先生，索要50600元，范說錢已經(jīng)給了，還拿出趙老太的一份簽名協(xié)議；但趙老太辯稱“她沒有拿過錢，她是文盲，是受騙按了指印?！?005年11月，兩人曾因遺產(chǎn)繼承發(fā)生糾紛，對簿公堂。后經(jīng)法院判決，位于鄭州市貨站街的一套房屋歸范先生所有，但范先生應(yīng)支付趙老太50600元。2007年判決生效后，趙老太向法院申請強制執(zhí)行。這時，范先生突然向法院提交了一份“執(zhí)行和解協(xié)議書”，他說自己和趙老太已經(jīng)達成了執(zhí)行和解，他已按協(xié)議支付趙老太3萬元，而趙老太答應(yīng)放棄其他權(quán)利。但是，趙老太卻說她并不知道該協(xié)議內(nèi)容，也未收到過3萬元。于是，她將范先生告上法院，請求依法撤銷這份“執(zhí)行和解協(xié)議書”。管城區(qū)法院受理此案后，范先生提交了這份簽訂于2007年1月31日的“執(zhí)行和解協(xié)議書”。經(jīng)法院查明，趙老太是文盲，該協(xié)議的內(nèi)容及趙、范的簽名均系打印，但有雙方所按指印。然而，趙老太說，那天是一個自稱街道辦事處工作人員的陌生男子找到她，說要給她辦理低保，然后騙她按了指印。2008年4月24日，經(jīng)管城區(qū)法院審判委員會研究，決定對趙老太和范先生進行測謊。據(jù)稱，這是鄭州法院系統(tǒng)首次將測謊儀引進案件審理過程。在向趙、范二人告知后，他們均表示同意并配合測謊。但隨后范先生說他因病住院不能參加測謊。于是，法院依法委托洛陽市檢察院系統(tǒng)刑事科學(xué)技術(shù)研究所對趙老太進行測謊。2008年7月7日，該所作出結(jié)論：趙老太是在被騙的情況下按的指印，她沒有收到范先生的3萬元現(xiàn)金。因此法院對趙老太提出的主張予以認可，故撤銷了這份和解協(xié)議。

在這個案例中，我們可以看到，當法官對所有的證據(jù)都調(diào)查結(jié)束后，對趙老太的主張形成了心證優(yōu)勢，但是范先生有雙方簽字的和解協(xié)議，因此法官對趙老太的主張僅僅只能是形成心證優(yōu)勢，而無法達到法定的證明高度。但是如果此時判趙老太敗訴，對法官而言“心有不甘”。因此法官便采取了測謊的方式試圖尋求更高證明力的證據(jù)。在測謊的時候，范先生自稱因病不能參加，而趙老太所陳述事實經(jīng)過測謊儀測試為真。假設(shè)在基于測謊是法定成立的條件下，那么經(jīng)測謊儀測試過后，趙老太所述事實也就成為了一種新的證據(jù)，并且該證據(jù)的證明力可以達到法定的證明標準。那么在本案中法官便是通過測謊儀來創(chuàng)設(shè)新的證據(jù)，從而使裁判結(jié)果達到最初法官形成心證優(yōu)勢的一方當事人。

案例2：甲、乙、丙三人，乙、丙為夫妻。甲向乙借了5萬元然后打了借條給乙，經(jīng)過一段時間，甲把錢還給了乙，然后乙當著甲的面撕掉了借條，在又過了一段時間之后，乙、丙二人將拿著有粘貼痕跡的借條將甲告上了法庭，稱借條是被甲強行撕掉的。甲反駁說是還錢之后，乙當著甲、丙的面給撕掉的，并且細述了當時的情境。法官分別找乙、丙單獨進行詢問，發(fā)現(xiàn)二人所述當事甲強行撕掉借條的情形不吻合存在很大漏洞。因此判定被告勝訴。

在這個案例中，法官根據(jù)日常規(guī)律以及經(jīng)驗法則，對甲所述事實形成了心證優(yōu)勢，但達不到法定的心證高度。此時法官就像第一個案例那樣進行了一些“操作”，即對當事人分別進行了詢問，然后來補強心證從而作出正確的裁判。

上述的兩個案例說明的都是法官在對訴訟某一方形成心證優(yōu)勢，但未達到法定的高度進而采取的一種補強心證的“操作”方式，即創(chuàng)設(shè)新的證據(jù)。

（二）法律規(guī)定的證明責(zé)任減輕制度

證明責(zé)任減輕是指在具體的訴訟證明過程中，為了避免案件事實真?zhèn)尾幻鲿r通過證明責(zé)任作出判決，而采取的一種旨在減輕負有客觀證明責(zé)任一方當事人舉證難度的制度。尤其是當今證據(jù)偏在型案件不斷涌現(xiàn)，雙方當事人之間的舉證能力相差甚遠，如果僅僅依靠證明責(zé)任分配的一般原則來舉證，而對具體的舉證過程不加以調(diào)整，勢必會有悖于實質(zhì)正義的實現(xiàn)。因此，在具體的訴訟證明過程中，靈活調(diào)整當事人的主觀證明責(zé)任，減輕負客觀證明責(zé)任一方當事人的舉證困難，擴充處于弱勢的一方當事人的證據(jù)收集手段，從而能夠接近事實真相、接近正義?？v觀國內(nèi)外對證明責(zé)任減輕技術(shù)的研究現(xiàn)狀，避免通過證明責(zé)任做出裁判的證明責(zé)任減輕技術(shù)最常用的有以下幾種。

1.表見證明

在醫(yī)療事故、環(huán)境侵權(quán)等現(xiàn)代型訴訟中，證據(jù)往往偏在于加害人一方，雙方當事人所處的地位不平等，舉證能力相差甚遠，如果在訴訟證明過程中不對此加以調(diào)整，一律按照證明責(zé)任分配一般原則，往往會造成處于弱勢地位的受害人舉證不能而無法獲得賠償，這有違實質(zhì)公平。因此，當出現(xiàn)典型的事象經(jīng)過時，即使處于弱勢的受害人無法舉證，法官也可以根據(jù)高度蓋然性的經(jīng)驗法則直接作出推定，這就是表見證明。我國臺灣學(xué)者陳榮宗認為，表見證明意味著法官就典型的事象經(jīng)過根據(jù)經(jīng)驗法則直接推斷待證事實，無需提出具體證據(jù)。陳界融學(xué)者認為，表見證明是根據(jù)高度蓋然性的經(jīng)驗法則推定過失或因果關(guān)系要件事實存在，這是因為某典型事象經(jīng)過根據(jù)常態(tài)發(fā)展必定產(chǎn)生某種特定結(jié)果。日本學(xué)者高橋宏志對此作出這樣形象地描述：一般的事實認定過程好比乘坐各站點都?？康牧熊嚕硪娮C明則是通過特快列車直接達到終點站來進行的特殊的事實認定。

2.摸索證明

民事訴訟中，時常出現(xiàn)負有證明責(zé)任的當事人因各種原因無法提供證據(jù)，無法就案件的經(jīng)過等事實進行具體說明和陳述，因此難以具體地提出證據(jù)來證明待證事實，甚至導(dǎo)致敗訴。在這些情形下，就有必要申請法院進行證據(jù)調(diào)查，以便讓當事人尤其是負有證明責(zé)任的當事人獲取作為裁判依據(jù)的特定事實及相關(guān)證據(jù)。這就是所謂的摸索證明問題。通過一個案例，我們便可透視出這一問題對于發(fā)現(xiàn)案件事實的重要性：甲以乙醫(yī)師為被告，主張被告醫(yī)師對其施行手術(shù)有所疏失，造成癱瘓，并據(jù)此申請法院向乙調(diào)查相關(guān)病歷資料。在傳統(tǒng)辯論主義理念之下，根據(jù)證明責(zé)任分配的一般原則，當事人有責(zé)任提供證據(jù)證明自己的事實主張，但是也存在例外情形，如上述案例中的患者甲即對自己提出的主張負有責(zé)任提供證據(jù)的當事人，或許會因為處于案件發(fā)生經(jīng)過之外而不清楚具體證據(jù)和待證事實的關(guān)系，更不用說對自己提出的事實主張舉證證明，此時，當事人不得不對待證事實僅進行一般性概述，寄希望由法院的證據(jù)調(diào)查通過摸索證明獲得相關(guān)證據(jù)，此即為證明責(zé)任減輕的技術(shù)之一——摸索證明。所謂摸索證明，是指負有證明責(zé)任的當事人因各種原因無法提供證據(jù)，無法就案件的詳細經(jīng)過等事實進行具體說明和陳述，因此難以具體地提出證據(jù)來證明待證事實，在這些情形下，通過向法院申請證據(jù)調(diào)查，通過法院的證據(jù)調(diào)查從對方當事人那里收集到相關(guān)證據(jù)，然后該當事人以該證據(jù)來證明其提出的事實主張和訴訟請求。

3.證明妨礙

所謂證明妨礙，是指不負證明責(zé)任的當事人為妨礙對方當事人使用，故意將證據(jù)滅失、隱匿或增加證據(jù)使用難度，使得待證事實真?zhèn)尾幻?，而作出對該方當事人不利的裁判后果。從法理上來看，證明妨礙既是當事人實施的一種妨礙對方舉證的行為，又是一種對實施妨礙對方當事人舉證行為的制裁，不然這對被妨礙舉證當事人而言極為不公。證明妨礙制度的功能在于對妨礙舉證的行為課以不利的法律后果，從事實認定上對負舉證責(zé)任當事人作出有利的調(diào)整，使其不因?qū)Ψ綄嵤┑淖C明妨礙行為而遭受敗訴，從而實現(xiàn)實體、訴訟上的公正。

4.事案解明義務(wù)

根據(jù)證明責(zé)分配的一般原則，當事人應(yīng)當對自己提出的事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)，即“誰主張、誰舉證”，而不負證明責(zé)任一方當事人沒有義務(wù)提出有利于對方當事人的證據(jù)，當負證明責(zé)任一方當事人舉證不能時，就會承擔(dān)敗訴的不利益。很顯然，這對負證明責(zé)任一方當事人來說極為不公。隨著協(xié)同主義的興起，逐漸提出了不負證明責(zé)任一方當事人在一定情況下應(yīng)當負擔(dān)事案解明義務(wù)，使其積極地參與到訴訟中協(xié)助查明案件事實。通過不負有證明責(zé)任方當事人承擔(dān)一定的事實解明義務(wù)，可以緩解對方當事人的舉證困難，避免出現(xiàn)案件事實真為不明的狀態(tài)，從而最大化的實現(xiàn)個案正義。

以上四種常用的法定證明責(zé)任減輕制度便可以使法官在所有的證據(jù)都調(diào)查結(jié)束，對一方當事人認定事實形成心證優(yōu)勢，但又無法創(chuàng)設(shè)新的證據(jù)來使心證高度達到法定的證明標準時，根據(jù)法律規(guī)定的證明責(zé)任減輕制度來完成相對公正的裁判。

（三）降低法定證明標準

根據(jù)研究案例筆者發(fā)現(xiàn)在無法創(chuàng)設(shè)新的證據(jù)也沒有相應(yīng)的法規(guī)可用的情況下，有些法官會降低法定證明標準，即把法定的證明標準降低至其心證優(yōu)勢的高度，然后進行有利于其心證優(yōu)勢的一方當事人的裁判。

下面引入一個在實證中運用這種“操作”的案例，轟動一時的“彭宇案”，2006年11月20日早晨，一位老太在南京市水西門廣場一公交站臺等83路車。人來人往中，老太被撞倒摔成了骨折，鑒定后構(gòu)成8級傷殘，醫(yī)藥費花了不少。老太指認撞人者是剛下車的小伙彭宇。彭宇表示無辜。他說，當天早晨3輛公交車同時靠站，老太要去趕第3輛車，而自己從第2輛車的后門下來。“一下車，我就看到一位老太跌倒在地，趕忙去扶她了，不一會兒，另一位中年男子也看到了，也主動過來扶老太。老太不停地說謝謝，后來大家一起將她送到醫(yī)院?！迸碛罾^續(xù)說，接下來，事情就來了個180度大轉(zhuǎn)彎，老太及其家屬一口就咬定自己是“肇事者”。法官在一審判決中判老太勝訴。該案在審判的過程中，判案法官根據(jù)雙方各自陳述以及經(jīng)驗法則，對老太所認定事實形成了心證優(yōu)勢，然而在開庭時，當時事發(fā)后派出所所錄能夠認定彭宇與老太有碰撞的口供筆錄消失了。所以該心證優(yōu)勢由于沒有與之相關(guān)聯(lián)的證據(jù)存在因此并不能達到法定的心證高度。但是在一審判決中法官仍然判了老太勝訴，這里法官便是通過降低法定證明標準的“操作”來使其形成心證優(yōu)勢的一方當事人勝訴。該案的一審判決結(jié)果出來之后便引起了巨大社會的輿論。因此這種降低法定證明標準的“操作”具有很大的風(fēng)險性。

（四）轉(zhuǎn)移證明責(zé)任

這里所說的轉(zhuǎn)移證明責(zé)任是在法律沒有規(guī)定的情況下，法官根據(jù)自己的心證優(yōu)勢進行舉證責(zé)任的分配。下面一個案例就是說明的這種現(xiàn)象，這是一個經(jīng)過了三次審判的案例。A公司于2008年1月對甲起訴請求返還借款新臺幣150萬，A公司所主張的是典型的非債清償時候的不當?shù)美颠€。在一審的時候，法院駁回了A公司的訴求，原因是在非債清償不當?shù)美?，無法律上原因的舉證責(zé)任應(yīng)該由原告來加以承擔(dān)，因此在這個訴訟當中，由于原告無法去證明其交付了金錢，而被告受領(lǐng)這筆錢無法律之原因，因此以原告沒有盡其舉證責(zé)任的理由駁回了原告的訴求。繼而A公司提起了第二次訴訟，在第二次訴訟中，被告稱A公司之前分別七次從甲這里借錢一共150萬新臺幣，因此甲反駁的觀點是這150萬為A公司清償甲的欠款。在二審的審判程序中，不管是原告還是被告，他們都進行了一些證明活動，這些證明活動包括被告到底要怎么證明他當初真的有借錢給原告，因為被告所提出的欠款事實被原告所否認。二審法院最后判決A公司勝訴，但是在判決理由當中，二審法院把證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告，讓被告證明其當初有借錢給A公司，也就是其收到A公司的150萬有法律上之原因，也就是二審法院之所以判A公司勝訴是因為讓被告負舉證責(zé)任，同時也就承受負舉證責(zé)任之不利，然而這是不符合立法規(guī)定的。于是就上訴到了最高法院，最高法院把原來的二審判決予以發(fā)回重審，重審的理由為舉證責(zé)任分配錯誤，應(yīng)該由原告就沒有法律上原因負舉證責(zé)任。予以發(fā)回重審后，二審法院依舊判決原告勝訴，但這次判決書中的判決理由是這樣說的：由于沒有法律上的原因是一個消極事實，依照一般的證據(jù)法則，如果要使法官達到法定心證高度的程度才可以說原告盡了舉證責(zé)任顯然強人所難并且有違公平，由于雙方當事人是就受領(lǐng)款項有沒有法律上原因進行爭論，即雙方當事人之間有沒有借貸關(guān)系進行爭論，由于不存在借貸關(guān)系屬于消極事實，因此這個時候二審法院讓被告就雙方當事人之間有借貸關(guān)系存在的積極事實負舉證責(zé)任，所以也就還是因為舉證責(zé)任分配給甲的原因判其敗訴?？梢钥闯觯还苁嵌忂€是再審，A公司勝訴的理由通通都不是因為A認定借貸事實不存在，而是因為被告無法去證明借貸事實是存在的。

這個案例當中不管是二審法院還是最高法院，他們之所以堅持作出的由原告勝訴的判決結(jié)論，是因為他們根本不相信其借貸關(guān)系的存在，也就是他們對原告認定事實形成了心證優(yōu)勢，所以他們一定要判決給原告勝訴才是符合公平正義的，然后運用轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任這個“操作”來使最后結(jié)果符合法官的心證優(yōu)勢。

三、結(jié)語

通過案例以及案例分析，筆者發(fā)現(xiàn)了以上四種法官在補強心證的道路上所使用的不同方式，通過分析可以發(fā)現(xiàn)，法官補強心證的方式是一個亟需發(fā)掘并且亟待解決的問題，因為只有使法官心證補強過程得以被發(fā)現(xiàn)并且使其公開在訴訟審理的過程中，才能更加充分的保證程序的公平、公開、公正原則，賦予當事人更充分的辯論、提出證據(jù)的機會，有助于通過訴訟發(fā)現(xiàn)客觀真實、防止發(fā)生突襲行裁判。并且有利于對法官心證補強的方式進行系統(tǒng)化、科學(xué)化的總結(jié)和研究，進而解決我國訴訟法實務(wù)中證明責(zé)任以及證明標準的問題。

參考文獻：

[1]馬軍著.法官的思維與技能[M].法律出版社，2010

[2]邵明著.正當程序中的實現(xiàn)真實—民事訴訟證明法理之現(xiàn)在闡釋[M].法律出版社，2009

[3]陳界融著.證據(jù)法：證明負擔(dān)原理與法則研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2004

[4][日]高橋宏志著.民事訴訟法—制度與理論的深層分析[M].法律出版社，2003

[5]劉顯鵬著.民事訴訟中的摸索證明探析[J].法學(xué)論壇，2010，（4）

[6]畢玉謙著.關(guān)于創(chuàng)設(shè)民事訴訟證明妨礙制度的基本視野[J].證據(jù)科學(xué)，2010，（5）

作者簡介：

王洋（1992-），男，河南開封人，上海大學(xué)法學(xué)院2014級訴訟法專業(yè)碩士研究生。研究方向：訴訟法。