溫　欣

(華東政法大學(xué)，上海 200333)

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對我國公益訴訟的批判與反思

溫欣

(華東政法大學(xué)，上海 200333)

摘要：公益訴訟是近年來中國法學(xué)界的熱點(diǎn)問題。公益訴訟的公共利益、既判力、起訴主體、受案范圍等相關(guān)問題需要厘清。既判力理論引發(fā)的公益訴訟效力問題，以及個(gè)人、國家機(jī)關(guān)、社會(huì)公益組織分別作為起訴主體問題，是公益訴訟所要解決的主要問題。

關(guān)鍵詞：公共利益；既判力；公益訴訟；起訴主體

隨著國家公共事務(wù)范圍的擴(kuò)大，越來越多有關(guān)公益的案件進(jìn)入了人們的視線，從“三毛錢如廁費(fèi)案”到“春運(yùn)鐵路漲價(jià)案”，公益訴訟的理念越來越受到社會(huì)的關(guān)注。2012年《民事訴訟法》的修改，2014年通過的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋，則直接體現(xiàn)了法律對社會(huì)熱點(diǎn)的回應(yīng)，其中《民事訴訟法》第55條在我國正式確立了“公益訴訟”制度，實(shí)乃破天荒之舉。縱觀法學(xué)界反應(yīng)，幾乎出現(xiàn)了空前一致的褒揚(yáng)態(tài)度，然而這套順應(yīng)世界潮流建立的公益訴訟制度真能保護(hù)我國公益嗎？筆者認(rèn)為越是受到壓倒性支持的制度越是應(yīng)該引起人們的理性對待，只有經(jīng)過各種批判仍然屹立不倒的時(shí)候，這種制度才是有價(jià)值的制度，這種否定之否定的發(fā)展規(guī)律也是事物發(fā)展的必經(jīng)過程。故筆者斗膽對中國“公益訴訟”制度提出批判與反思，以期與眾多學(xué)者探討中國公益保護(hù)的可能路徑。下面筆者將就一些相關(guān)問題展開探討。

一、撲朔迷離的公共利益

自從“公益訴訟”被引入以來，有關(guān)其概念的爭論就從未休止，對目前眾多學(xué)者的觀點(diǎn)研究后便可發(fā)現(xiàn)，我國對于“公益訴訟”的概念還停留在眾說紛紜階段。有學(xué)者認(rèn)為：“公益訴訟是指特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)侵犯公共利益，依法向人民法院提起行政訴訟的法律制度。”[1]有學(xué)者認(rèn)為：“公益訴訟是以公共利益為訴訟標(biāo)的的民事訴訟，原則上它不涉及個(gè)人的利益，不關(guān)乎個(gè)人的私人利益，不是為了保護(hù)個(gè)人的私權(quán)利而進(jìn)行的訴訟?！盵2]有學(xué)者認(rèn)為：“公益訴訟是指國家、社會(huì)組織或公民個(gè)人以原告的訴訟主體資格，對侵犯社會(huì)公共利益的行為，向法院提起民事或行政訴訟，通過法院依法審理追究法律責(zé)任，恢復(fù)社會(huì)公共利益的訴訟制度?！盵3]有學(xué)者認(rèn)為：“公益訴訟是指為了維護(hù)國家和社會(huì)公共利益而提起的訴訟。它的主體只能是國家機(jī)關(guān)，在我國就是檢察院，即由檢察院代表國家提起。”[4]從以上學(xué)者對于概念的認(rèn)識(shí)不難看出我國對于“公益訴訟”概念的理解還是大相徑庭的，比較明顯的分歧主要集中在訴訟的外延及模式上，如有學(xué)者認(rèn)為公益訴訟就是行政公益訴訟，有學(xué)者認(rèn)為公益訴訟是民事訴訟的一種，還有學(xué)者認(rèn)為民事公益訴訟與行政公益訴訟都是公益訴訟的組成部分。另外起訴主體的不同也是一處明顯的分歧，有學(xué)者認(rèn)為起訴主體可以是公民、法人、其他組織和國家機(jī)關(guān)，有人則把公民、法人和其他組織排除在外。此次我國《民事訴訟法》的修改肯定了公益訴訟的內(nèi)涵包括民事訴訟，但是否包含行政訴訟以及未來是否會(huì)向行政公益訴訟方向演化還有待探究。關(guān)于起訴主體，新《民事訴訟法》則是籠統(tǒng)地規(guī)定了“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”，雖然2014年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》在第2條中寫明了符合條件的社會(huì)組織可以提起環(huán)境公益訴訟，但是法律究竟規(guī)定了什么機(jī)關(guān)，有關(guān)組織中除了社會(huì)組織還有哪些就不得而知了?？傮w來說，新《民事訴訟法》及司法解釋中有關(guān)“公益訴訟”制度的規(guī)定還略顯粗糙，可適用性并不強(qiáng)，在筆者看來，其“公益訴訟”理念傳播的鋪墊性意義要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)踐中應(yīng)用的意義，具有中國特色的“公益訴訟”理論研究還不夠充分?？梢灶A(yù)見，在今后必定會(huì)進(jìn)一步修改相關(guān)法律或制定司法解釋來加強(qiáng)“公益訴訟”制度的實(shí)踐應(yīng)用性，在這之前，對“公益訴訟”制度的進(jìn)一步研究就顯得更加重要與急迫了。

不過我們也可以發(fā)現(xiàn)，雖然對于公益訴訟的定義有種種分歧，但是卻有一個(gè)共同點(diǎn)，那就是公益訴訟的提起必須以損害公共利益為前提。的確，要完整界定“公益訴訟”，應(yīng)當(dāng)先明確“公共利益”的概念。其實(shí)公共利益這一術(shù)語在我國法律中也曾出現(xiàn)，如《憲法》第10條規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”?！吨鳈?quán)法》第4條規(guī)定“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”?！锻恋毓芾矸ā返?條規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！钡覈鴽]有一部法律或者行政法規(guī)能說清楚到底什么是公共利益，其實(shí)公共利益算得上一個(gè)廣為熟知的概念，不過正如哲學(xué)家黑格爾所說：熟知非真知，“對公共利益這樣一個(gè)似乎是最為熟知的概念卻一直是人言人殊”。[5]公共利益的確是一個(gè)異常模糊的法律概念，其內(nèi)涵和外延都非常模糊，實(shí)際上早在幾個(gè)世紀(jì)前，外國的學(xué)者們就圍繞公共利益展開了廣泛的討論。

最早對于公共利益的描述可以追溯到公元前5世紀(jì)的古希臘，公共利益被亞里士多德作為劃分政體的標(biāo)準(zhǔn)，“凡照顧到公共利益的各種政體就都是正當(dāng)或正宗的政體；而那些只照顧統(tǒng)治者們的利益的政體就都是錯(cuò)誤的政體或正宗政體的變態(tài)(偏離)”。[6]到了中世紀(jì)，阿奎那對亞里士多德的觀點(diǎn)進(jìn)行了修正，認(rèn)為公共利益的內(nèi)涵就是正義。而英國功利主義哲學(xué)家邊沁則認(rèn)為：“個(gè)人利益是唯一現(xiàn)實(shí)的利益，社會(huì)公共利益不過是一種抽象，它不過是個(gè)人利益的總和?！盵7]德國學(xué)者阿爾弗萊德則不同意邊沁的上述觀點(diǎn)。他認(rèn)為：“公共利益既不是單個(gè)個(gè)人所欲求的利益的總和，也不是人類整體的利益，而是一個(gè)社會(huì)通過個(gè)人的合作而生產(chǎn)出來的事物價(jià)值的總和?！盵8]1884年德國學(xué)者洛厚德提出了以地域范圍作為標(biāo)準(zhǔn)來界定公共利益，但很明顯，多數(shù)情況下公共的范圍與地域的范圍并不完全交集。諾曼則提出了以人數(shù)作為界定公共利益的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為公共利益是不確定多數(shù)人的利益。雖然以上關(guān)于公共利益概念的觀點(diǎn)百家爭鳴，各有千秋，但是公共利益主體的不確定性和內(nèi)容的不確定性卻使得具體界定其概念是一項(xiàng)非常艱難的甚至不可能的任務(wù)，更有某些學(xué)者感嘆：“公益之概念只能被描述而無法被定義?！盵9]

概念上的模糊性在我國實(shí)踐操作起來也造成了混亂性，自《物權(quán)法》頒布以來，便有各種各樣名目繁多的房屋拆遷，名義上都是高舉公共利益大旗，可真正孰是孰非卻殊難判斷。舉個(gè)強(qiáng)制拆遷的例子，如果強(qiáng)拆的目的是為了改建危房，那看上去還像是為了公共利益，如果是為了商業(yè)開發(fā)呢？又算不算公共利益？但從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來看，從新建商業(yè)中心獲益的人數(shù)有可能還會(huì)高于從危房改建獲益的人數(shù)，所以“公共利益”這個(gè)概念在實(shí)踐中想要加以應(yīng)用往往很難。

正因如此，有學(xué)者主張通過明確公共利益的代表者來確定公共利益，就是從“公共利益是什么”轉(zhuǎn)化為“誰來界定公共利益”?！罢l來代表和界定公共利益，這個(gè)問題不應(yīng)該由法官?zèng)Q定，更不應(yīng)該由行政官來決定，而應(yīng)該由人民代表來決定，因?yàn)樗麄兪枪怖孀羁煽康谋Ｕ险摺！盵10]這個(gè)觀點(diǎn)雖然有其合理性，但放在中國的語境下，缺點(diǎn)也是顯而易見，首先，人民代表不會(huì)是至善的化身，同樣可能存在多數(shù)人的暴政，真理也不能通過投票來獲得，多數(shù)人認(rèn)定的“公共利益”也不一定真的是公共利益。其次，要人民代表大會(huì)達(dá)成這個(gè)功能，必須有公眾充分參與的社會(huì)氛圍，有合理發(fā)表意見的渠道和高度法制化民主化的環(huán)境，目前，中國的人民代表大會(huì)恐怕難以擔(dān)起這個(gè)重任。

一個(gè)制度持續(xù)而有效的運(yùn)行必須依賴于大量的社會(huì)共識(shí)，而現(xiàn)在中國對于公益訴訟的各項(xiàng)研究還處在眾說紛紜的階段，并且還有“公共利益”這樣一個(gè)難以沖破的瓶頸，是否目前引入建立公益訴訟制度過于草率了呢？

二、既判力之疑

訴訟的目的在于定紛止?fàn)帲虼吮仨氋x予判決一定的法律效力，以保持法律關(guān)系的穩(wěn)定，即產(chǎn)生的終局判決具有確定性和不可爭性效果，這種效果就可稱之為既判力。既判力一般只約束參加訴訟的當(dāng)事人，而不是對所有人都產(chǎn)生約束力，這就是既判力相對性原則。

但是依據(jù)公益訴訟理論，公益訴訟的目的在于保護(hù)公共利益，法官如果僅就提起公益訴訟的原告與被告之間作出裁判，根據(jù)既判力相對性原則，則裁判的拘束力只及于原被告之間，無法對第三人產(chǎn)生效力。也就是說，此類判決可能無法解決隨后產(chǎn)生的種類重復(fù)案件。這無疑與公益訴訟所追求的高效率維護(hù)公益的價(jià)值大相徑庭，于是，有學(xué)者針對這個(gè)不足提出了“既判力擴(kuò)大”理論，即使得既判力可以延伸至其他第三人。但是，問題也接踵而至，既判力理論在中國處在一個(gè)“理論上重視、立法上輕視、實(shí)踐上漠視”的尷尬境地。因?yàn)榧扰辛砟钆c中國傳統(tǒng)的“有錯(cuò)必糾”等主流觀念格格不入，這使得既判力理論在我國法律人心中停留在一個(gè)比較膚淺的層面，對其的研究也嚴(yán)重不足，在這種情況下，還要把既判力理論擴(kuò)張到第三人，那就必然會(huì)產(chǎn)生一些異常尖銳的矛盾，如果判決的既判力可能延伸至第三人，這樣又會(huì)產(chǎn)生什么問題呢？

公益訴訟與傳統(tǒng)訴訟最大的區(qū)別點(diǎn)在于其目的是為了維護(hù)公共利益，而使得公益訴訟判決既判力擴(kuò)張的預(yù)設(shè)在于原告能很好地代表并維護(hù)公共利益，而享有公共利益主體的不確定性和復(fù)雜性卻導(dǎo)致了其與既判力擴(kuò)張之間無法調(diào)和的沖突。

首先，公共利益往往是多種多樣的，正如學(xué)者蔡志方所言：“公益之為公共利益，是一個(gè)超越具體的，個(gè)別的個(gè)人之利益，凡任何多數(shù)(不必全部)個(gè)人均有可能以該事物之存續(xù)，主觀上認(rèn)為對其生活有利，而享受之，即存在一公益，例如生存、尊嚴(yán)、正義、自由、安全、發(fā)展與方便，即為人類最需要之公益?！盵11]訴訟行使的是判斷是非的功能，在眾多的公共利益中必須做出取舍，而不可能完整地考慮到所有相關(guān)的公共利益，因此在一個(gè)公益訴訟案件中，原告為了保證訴訟請求的明確往往只能對眾多公共利益做出取舍。如在環(huán)境保護(hù)公益訴訟中就往往包含著“經(jīng)濟(jì)發(fā)展的公共利益”、“社會(huì)資源的公共利益”、“維護(hù)個(gè)人健康的公共利益”等原告必須做出取舍的公共利益。既然這樣，就有可能出現(xiàn)訴訟提起主體所提請的訴訟請求與作為判決之外第三人的民眾利益不一致的情況。

其次，法院要做出公正的判決，要保持公正，就需要從兩方面入手，即“實(shí)體公正”和“程序公正”?！皩?shí)體公正”就是法官鐵面無私，明察秋毫，嚴(yán)格依據(jù)自由心證來斷案。“程序公正”就是要保障訴訟參與人的各項(xiàng)訴訟權(quán)利，保證其享有陳述和傾聽的權(quán)利、充分表達(dá)自己內(nèi)心意思的權(quán)利。但是人們漸漸發(fā)現(xiàn)如果當(dāng)事人都不能行使自己的權(quán)利切身參加到訴訟中去進(jìn)行質(zhì)證、辯論等程序，法官不能充分了解案件的情況，那又何談實(shí)體公正呢？因此想要保證最終訴訟結(jié)果的實(shí)體公正，就必須保證案件進(jìn)行的程序公正，這也是訴訟法學(xué)界“程序論”的基本內(nèi)涵。但是公共利益主體不確定性的特點(diǎn)，卻使得一些大型的被冠以公益的案件無法保持程序公正，因?yàn)椴豢赡芩欣媸艿角趾Φ漠?dāng)事人都參與到訴訟中去，那些不知道他人正在進(jìn)行訴訟的人就有可能無法行使自己的訴訟權(quán)利，提出自己的訴訟請求，反過頭來卻還要受到他人擴(kuò)大的既判力約束，這無疑是不公正的。

試想一下，當(dāng)公益訴訟原告提出的訴訟請求不符合你的利益時(shí)，想要通過起訴來維護(hù)自己的權(quán)益，卻受到前一判決擴(kuò)大的既判力拘束，因“一事不再理”而收到了法院不予受理的通知書，這無疑與公益訴訟的目的是背道而馳的。

總之，判決的既判力發(fā)生效果，對當(dāng)事人來說意義重大，要么起訴人能提出一個(gè)滿足所有權(quán)利人利益的請求，要么可能受到判決影響的人都參加到訴訟中去，否則此判決對未參加到訴訟中的當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，就是不正當(dāng)?shù)?。很可惜，這兩種情況在公益訴訟中是無法實(shí)現(xiàn)的。

所以筆者認(rèn)為，把目前尚處在粗糙和籠統(tǒng)階段的既判力擴(kuò)張理論適用在公益訴訟的制度上是不切實(shí)際的。公益訴訟想幫助公共利益定紛止?fàn)幍墓δ苓€遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有成熟。

三、起訴主體之惑

新《民事訴訟法》規(guī)定公益訴訟的起訴主體為“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”，排除了個(gè)人提起公益訴訟的途徑。但研究國內(nèi)學(xué)者對于公益訴訟起訴主體的觀點(diǎn)，建議頻率最高的就是公民個(gè)人和國家機(jī)關(guān)。究竟法律規(guī)定的機(jī)關(guān)是哪些機(jī)關(guān)？個(gè)人是否應(yīng)當(dāng)被賦予提起訴訟的權(quán)利？下面筆者試就提起公益訴訟的主體展開評(píng)析。

根據(jù)“公眾的廣泛參與無疑能形成對侵害社會(huì)公益行為有效威懾的監(jiān)督制約”[12]這一觀點(diǎn)，我國不少學(xué)者都認(rèn)為應(yīng)該把公民納入到有資格提起公益訴訟的范圍中。可是我們仔細(xì)思考一下，這個(gè)設(shè)計(jì)真的能起到預(yù)期效果嗎？在公益訴訟中作為原告的代價(jià)極有可能是慘重的，不僅要耗費(fèi)大量的時(shí)間、金錢、精力，還要承擔(dān)來自被告、家庭等各種各樣無形的壓力，這樣的困難往往會(huì)使得普通公民知難而退。況且長久以來，大多數(shù)中國人習(xí)慣了“多一事不如少一事”這種明哲保身的處世哲學(xué)，在自己切身利益受到損害情況下，還不一定愿意踏進(jìn)法院的大門，卻要求他們?yōu)椤疤摕o縹緲”的公共利益義不容辭，任何一個(gè)理性思考的人都會(huì)認(rèn)為這是不可能的，如果被告還包括強(qiáng)大的行政機(jī)關(guān)，公民就更無力去提起訴訟了。

為了化解個(gè)人提起公益訴訟的種種尷尬，學(xué)者們主要把目光放在加大對勝訴原告的賠付或者直接讓被告墊付訴訟費(fèi)上。這種降低原告訴訟成本的措施確實(shí)對個(gè)人提起公益訴訟起到了促進(jìn)作用，但是從長遠(yuǎn)來看，這項(xiàng)措施并不總是有利的。因?yàn)檫@種降低原告成本的方法在本質(zhì)上來說就是降低了訴訟的門檻，然而隨著門檻降低，將有可能導(dǎo)致案件數(shù)量呈爆炸式增長，這樣無疑會(huì)使我國本就匱乏的司法資源變得更加捉襟見肘，平均到每一個(gè)案件的審判質(zhì)量也會(huì)隨之相應(yīng)下降。而且加大對勝訴原告的賠付只能是原告勝訴之后的事，在這之前原告仍然要支付大量的案件審理費(fèi)，承擔(dān)著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。直接讓被告墊付訴訟費(fèi)只不過是把一個(gè)人的成本轉(zhuǎn)嫁到另一個(gè)人頭上，在法院未判決被告敗訴時(shí)，這種安排也顯得有失公允。所以原告訴訟費(fèi)問題是一個(gè)典型的“邊際”問題，這個(gè)“邊際”如果沒定好，則很有可能產(chǎn)生濫訴的問題。但這個(gè)“邊際”又能由誰來準(zhǔn)確界定呢？故公民個(gè)人提起公益訴訟始終是一個(gè)“兩難”問題，雖然沒有十全十美的制度，但是忽視長期效應(yīng)的制度一定是不可取的。

正因?yàn)楣衿鹪V有種種不必要的困難和麻煩，故有學(xué)者建議應(yīng)由國家機(jī)關(guān)作為公益訴訟的主體。這也正是新《民事訴訟法》的立法思路——以法律規(guī)定的機(jī)關(guān)作為提起公益訴訟的主體?！皺C(jī)關(guān)”一詞具有強(qiáng)烈的公權(quán)力色彩，應(yīng)理解為國家機(jī)關(guān)。關(guān)于國家機(jī)關(guān)的解釋，目前有兩種，一種是行政機(jī)關(guān)，另一種是檢察院。*《京華時(shí)報(bào)》：專家稱民事訴訟法修正案排除個(gè)人公益訴訟系不信任：這個(gè)“有關(guān)機(jī)關(guān)”到底指什么，我們在猜謎。如果不明確下來，未來執(zhí)行中司法機(jī)關(guān)可能也會(huì)猜謎。通常理解“有關(guān)機(jī)關(guān)”應(yīng)該是指行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，但也有一些不同的爭論，從立法來說，訴訟的主體應(yīng)該越明確越好。http://www.chinanews.com/fz/2011/10-31/3424426.shtml。筆者試就行政機(jī)關(guān)與檢察院提起公益訴訟進(jìn)行各自分析。

作為贊同行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟的學(xué)者肖建國認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)掌握有關(guān)環(huán)境監(jiān)測的評(píng)價(jià)、評(píng)估等方面的資料，收集證據(jù)的能力比較高。行政機(jī)關(guān)提起的訴訟表明了政府的支持，法院遇到的壓力和阻力比較小?！逼鋵?shí)行政機(jī)關(guān)作為公益訴訟提起主體的缺點(diǎn)是顯而易見的，大致有如下幾點(diǎn)：

1.行政機(jī)關(guān)即各級(jí)人民政府作為國家行政事務(wù)的管理者，享有強(qiáng)大的行政權(quán)，其本身就能夠追究違反行政管理秩序損害公共利益者的行政責(zé)任，何必繞過自己手中實(shí)在的行政權(quán)不行使，而去求助于較弱的司法權(quán)呢？觀察我們的借鑒對象美國，政府部門之所以要成為原告是因?yàn)榉钚腥龣?quán)分立和司法最終原則，行政權(quán)有限且無權(quán)做最終決定，管理者和管理對象身份平等，遇到糾紛也只能提交法庭。此種做法并不是要讓行政機(jī)關(guān)通過訴訟來管理社會(huì)，行政機(jī)關(guān)在對公益進(jìn)行保護(hù)時(shí)并非以“訴訟”作為核心價(jià)值和追求，只是在執(zhí)法遇到障礙時(shí)不得將爭議提交法院。這其實(shí)是美國三權(quán)分立制度下行政機(jī)關(guān)履行職能自然衍生的結(jié)果，并非特意的制度設(shè)計(jì)。而在行政權(quán)歷來強(qiáng)勢的中國，行政機(jī)關(guān)這樣做純屬“多此一舉”，制造了一個(gè)削足適履的概念，屬于典型的“制度增生”。

2.行政機(jī)關(guān)作為訴訟原告很可能會(huì)破壞訴訟平衡，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)集訴權(quán)與行政權(quán)于一體，很容易對對方當(dāng)事人產(chǎn)生壓迫。正如上文所說“行政機(jī)關(guān)提起的訴訟表明了政府的支持，法院遇到的壓力和阻力比較小”，相對而言對方當(dāng)事人遭遇的阻力就會(huì)更大一點(diǎn)，這無疑是對司法公正和公平的踐踏。

3.行政機(jī)關(guān)作為訴訟原告有可能會(huì)掩蓋行政違法，不利于揭示其違法的行為，因?yàn)樵驹S多侵害公共利益的事件就摻雜著行政機(jī)關(guān)的違法或不作為。比如說重大的環(huán)境污染事件，就很有可能與當(dāng)?shù)丨h(huán)保行政部門不作為或者為了追求經(jīng)濟(jì)效益故意不作為有關(guān)，如果再讓行政機(jī)關(guān)作為原告提起訴訟，無疑會(huì)掩蓋其違法的實(shí)質(zhì)。

實(shí)際上我們已經(jīng)有了強(qiáng)大的行政管理制度，卻仍想把行政機(jī)關(guān)推上原告的席位，這樣的“公益訴訟”讓筆者著實(shí)納悶，除了證明行政機(jī)關(guān)在這場擁抱“公益訴訟”的盛宴中沒有缺席以外，于實(shí)際維護(hù)公益毫無建樹，甚至還有低效之嫌。

認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)適宜提起公益訴訟的學(xué)者也不在少數(shù)，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是憲法所規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其代表公眾提起公益訴訟，不僅有法律地位上的保證，更關(guān)鍵的是其擁有龐大的、高素質(zhì)的法律人才隊(duì)伍，擁有雄厚的財(cái)力物力，再說世界各國的普遍做法就是由檢察機(jī)關(guān)來提起公益訴訟，因此檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟主體地位似乎是順理成章之事。

但仔細(xì)推敲，也能發(fā)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的嚴(yán)重不足：

1.中西方檢察體制存在巨大差異，盲目借鑒國外制度只能取得“南橘北枳”的效果，國外檢察機(jī)關(guān)的檢察權(quán)一般都是行政權(quán)的組成部分，如美國的檢察系統(tǒng)就屬于行政系統(tǒng)的組成部分，總檢察長和州檢察官均是行政官員，日本的檢察廳是國家行政組織法規(guī)定的特別機(jī)關(guān)。而政府本身就肩負(fù)著維護(hù)公共利益的重?fù)?dān)，因此國外檢察機(jī)關(guān)以政府或國家的名義代表公共利益提起公益訴訟便是自然而然的了。但我國檢察機(jī)關(guān)是由權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生的與行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)并列的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，并不像西方一樣隸屬于行政機(jī)關(guān)，如果盲目賦予其訴權(quán)，則很可能打破我國權(quán)力結(jié)構(gòu)的平衡，故中國檢察機(jī)關(guān)如直接效仿國外做法則可能打破框架內(nèi)權(quán)力的制衡，得不償失。

2.檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，如果提起公益訴訟，那就等于剝奪了被告不服時(shí)向檢察院申訴的權(quán)利，因?yàn)榇藭r(shí)的檢察院無疑違背了自然法的原則，是“既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判”的。同時(shí)如果檢察機(jī)關(guān)怠于行使訴訟權(quán)利，則存在無人來監(jiān)管和監(jiān)督檢察院不作為的情況，而其掌握的抗訴權(quán)，又容易使案件無休止地進(jìn)行下去，直到取得有利于自己的判決。

故筆者認(rèn)為檢察院越俎代庖提起公益訴訟也是弊大于利，運(yùn)用不當(dāng)很可能使公眾對司法喪失信心。國外的檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟是可行的，并不意味著我國也可以照搬國外模式、依樣畫葫。

由有關(guān)組織提起公益訴訟在2014年新出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中得到了體現(xiàn)，其中第2條表明對有關(guān)組織的界定主要集中于有關(guān)公益的社會(huì)組織，排除以盈利為目的的法人組織。*《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第2條：依照法律、法規(guī)的規(guī)定，在設(shè)區(qū)的市級(jí)以上人民政府民政部門登記的社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位以及基金會(huì)等，可以認(rèn)定為環(huán)境保護(hù)法第五十八條規(guī)定的社會(huì)組織。第4條：社會(huì)組織章程確定的宗旨和主要業(yè)務(wù)范圍是維護(hù)社會(huì)公共利益，且從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)的，可以認(rèn)定為環(huán)境保護(hù)法第五十八條規(guī)定的“專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動(dòng)”。社會(huì)組織提起的訴訟所涉及的社會(huì)公共利益，應(yīng)與其宗旨和業(yè)務(wù)范圍具有關(guān)聯(lián)性。那么，與公益有關(guān)的社會(huì)組織能否擔(dān)當(dāng)起公益訴訟的大任呢？

縱觀我國與公益有關(guān)的社會(huì)組織便可發(fā)現(xiàn)，我國的公益社會(huì)組織并不發(fā)達(dá)，其現(xiàn)狀是起步晚、影響弱、數(shù)量少，許多都面臨著“身份”的難題，難于獲得法律上的資格注冊，一些特殊的原因?qū)е铝四承┥鐣?huì)團(tuán)體的先天缺陷，比如較強(qiáng)的“官民二重性”，使其與行政機(jī)關(guān)對抗時(shí)力不從心，組織缺乏規(guī)范化與穩(wěn)定化，管理松散，高級(jí)人才匱乏，社會(huì)公信力缺失，最嚴(yán)重的困難是資金支持嚴(yán)重不足，時(shí)常有“中國式NGO的困境”、“2768家環(huán)保NGO生存困境，22.5%沒有籌到經(jīng)費(fèi)”*中國式NGO的困境[J/OL].http://news.sohu.com/s2009/dianji195/；2768家環(huán)保NGO生存困境，22.5%沒有籌到經(jīng)費(fèi)[J/OL]. http://www.ce.cn/finance/main/gd/200604/25/t20060425_6811167_2.shtml.等類似新聞?dòng)橙胙酆?，故筆者認(rèn)為，社會(huì)組織提起公益訴訟也是不可取的。

綜上，起訴主體的問題也是公益訴訟制度亟待解決的理論問題，設(shè)定不當(dāng)只會(huì)適得其反。

四、欠缺考慮的受案范圍

《民事訴訟法》第55條規(guī)定了公益訴訟的受案范圍，即“污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為”。拿“污染環(huán)境”來說，為了其構(gòu)建公益訴訟就是多余的，這也是一個(gè)典型的“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”問題，立法者似乎只看見了問題的表面而未看見其實(shí)質(zhì)。我國當(dāng)前環(huán)境污染如此嚴(yán)重的主要原因就是各級(jí)政府盲目追求政績而忽視了對環(huán)境的保護(hù)，大量的嚴(yán)重污染企業(yè)設(shè)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)，粗放型的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式導(dǎo)致了環(huán)境的嚴(yán)重破壞。這種發(fā)展模式和滯后的觀念導(dǎo)致了在“經(jīng)濟(jì)發(fā)展的利益”誘惑與“公民的環(huán)境權(quán)”方面，當(dāng)權(quán)者會(huì)毫不猶豫地選擇前者，故環(huán)境污染問題的實(shí)質(zhì)是如何處理好“經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系”，而不是浪費(fèi)有限的司法資源去監(jiān)督企業(yè)。

在這種現(xiàn)實(shí)狀況下，建立公益訴訟并不會(huì)為環(huán)境保護(hù)多增加一條途徑，而是間接增大了“上訪”的壓力，因?yàn)橘醯乃痉?quán)往往無法挑戰(zhàn)政府的財(cái)政根基，公民狀告無門最后又只有走上了“上訪”這條老路，這種情況導(dǎo)致的后果就是公民對我國司法的不信任和司法的權(quán)威性下降。說到底，環(huán)境破壞首先是政府部門的失職，環(huán)境公益訴訟的被告后面往往站著政府的財(cái)政收益，要保護(hù)好環(huán)境公益首先就是要規(guī)制好行政權(quán)，加強(qiáng)行政問責(zé)立法，把政績考核與環(huán)境保護(hù)掛鉤，轉(zhuǎn)變發(fā)展方式，而不是繞著彎子通過司法權(quán)去監(jiān)督，那樣只會(huì)給行政機(jī)關(guān)的失職樹立一個(gè)擋箭牌，于維護(hù)公共利益無任何裨益。

五、保護(hù)我國“公益”的可行途徑

首先，筆者認(rèn)為“公益訴訟”這個(gè)命題最大的謬誤就是給中國構(gòu)建了一個(gè)“烏托邦”式的幻想，按照公益訴訟支持者的描述，仿佛建立了公益訴訟，眾多公民和律師就會(huì)為了公共利益奮不顧身地將違法者告上法庭，原先孤獨(dú)的被害人獨(dú)自徘徊在法院門前的躊躇不見了，人人爭先恐后地為了公共利益挺身而出，維護(hù)公益成為了社會(huì)的基本準(zhǔn)則。

其實(shí)，這只是一個(gè)烏托邦式的憧憬，誠然，社會(huì)的發(fā)展與法治的進(jìn)步，是需要一些美妙的理想來點(diǎn)燃的，但是這種不計(jì)較個(gè)人得失挺身而出的公民始終是小概率事件，使小概率事件變?yōu)槌B(tài)的只有利益，切身的利益！

故維護(hù)公共利益最好的方式就是個(gè)人在提起訴訟時(shí)順帶維護(hù)了公共利益。如果我們仔細(xì)揣摩中國一些被冠以“典型”公益訴訟的案例，不難發(fā)現(xiàn)，原告其實(shí)和該案有相當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系，并不是完全和該案無關(guān)的客觀之訴，之所以被稱為公益訴訟是因?yàn)槠湓诮鉀Q了自身的利益問題的同時(shí)順帶維護(hù)了公共利益。筆者所倡導(dǎo)的也正是這種訴訟，純客觀的公益訴訟往往會(huì)遇到原告不適格的瓶頸問題，而在這種個(gè)體訴中，原告本來就是該案的利害關(guān)系人，其原告資格可以通過現(xiàn)有理論制度很容易地解決，并且不需要重新建立一套公益訴訟制度，浪費(fèi)司法資源。同時(shí)，個(gè)人在訴訟中也可以提出要求被告停止侵害、消除危險(xiǎn)之類的訴訟請求來維護(hù)公共利益。因此從理論上來說，個(gè)人所提起的訴訟效果是可以取代公益訴訟的訴訟效果的。比如在環(huán)境污染案件中，個(gè)人提起的要求企業(yè)停止排污的訴訟請求一樣可以得到實(shí)現(xiàn)，而不必借助于什么公益訴訟。又比如在“張先著訴安徽省蕪湖市人事局錄用公務(wù)員拒絕乙肝病毒攜帶者”案中[13]，原告是公務(wù)員考試成績第一名，在隨后的體檢中被檢測出患有“乙肝”，而被拒絕錄用，雖然最后原告未能如愿以償當(dāng)上公務(wù)員，但是在本案的推動(dòng)之下，2005年1月《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)(試行)》實(shí)施，這表明在政策上解決了社會(huì)對乙肝問題的爭論和歧視，無疑是一種變相對公共利益的維護(hù)。這就是一種個(gè)體案件的輻射性，表面上是解決了一個(gè)個(gè)人利益，實(shí)際上是帶有公益性的。

其次，要維護(hù)公共利益，也必須重視對私益的保護(hù)。如果要問當(dāng)下中國為什么對公益保護(hù)那么乏力，危害公共利益的事件層出不窮，筆者的回答是：“因?yàn)橹袊鴮λ揭娴谋Ｗo(hù)相當(dāng)乏力。”“受到行政處罰的人，不服處罰人數(shù)要高出通過正當(dāng)途徑提出救濟(jì)的人數(shù)10倍以上?！盵14]事實(shí)上沒有一項(xiàng)“公益”與個(gè)人的“私益”是相分離的，我國民事訴訟法和行政訴訟法由來已久，只要正確地維護(hù)好每一個(gè)當(dāng)事人的利益，其效果也將堪比“公益”。可是在現(xiàn)實(shí)中我們卻大量看到了不和諧的場景，如普通行政訴訟老百姓“不愿告”和“告不贏”的情景，即使有人愿意站出來起訴，有時(shí)也會(huì)落得個(gè)“狀告無門”的下場。這與我國法律“執(zhí)行力”的缺失不無關(guān)系，無法想象，在已經(jīng)存在大量立法的領(lǐng)域，法律還無法實(shí)現(xiàn)其允諾受害人的權(quán)利，立法、理論尚處于大片空白的“公益訴訟”卻可以成為救命稻草。有的時(shí)候正是因?yàn)橛辛朔?，所以路才像走到了盡頭，把法律實(shí)施出來好像成了一件奢侈的事情。所以當(dāng)下我們需要破除“公益的迷信”，“公益”和“私益”并沒有清晰的界限，我們已經(jīng)有了保護(hù)“私益”的具體依據(jù)，如果連它執(zhí)行起來都這么難，那又怎么能夠想象新的立法能夠保護(hù)“公益”呢？如果一個(gè)國家對“私益”的保護(hù)都相當(dāng)乏力，卻口口聲聲保護(hù)“公益”，這不得不說是一種虛偽。如果一切“私益”都能夠得到法律的尊重，那么“公益”也將是水到渠成的事情。那么我們?nèi)绾伪Ｗo(hù)“私益”？筆者的回答是：“切實(shí)加強(qiáng)現(xiàn)有法律的執(zhí)行力?！狈傻纳υ谟趫?zhí)行，如果我們沒有真正執(zhí)行法律的能力，那么這樣的“公益訴訟”無論是誰坐在原告席上，都會(huì)淪為一場走秀，這樣的制度設(shè)計(jì)，不是太過天真就是缺乏誠意。

再次，是我們?nèi)绾螌Υ龂饨?jīng)驗(yàn)。盡管我們常常眼饞國外那一個(gè)個(gè)成功的光鮮案例，但我們要知道那是因?yàn)樗麄儞碛心軌蛲耆\(yùn)作執(zhí)行的法律，有肥沃的公民社會(huì)土壤，如果中國只學(xué)其形而棄其神，雖然有可能制造出同樣光彩奪目的案例，但那其實(shí)只是一個(gè)個(gè)獨(dú)立的模擬法庭，并沒有普遍價(jià)值。

那我們究竟要從國外借鑒些什么呢？筆者認(rèn)為主要是兩方面：第一方面是表達(dá)自由的完善。一些把公益維護(hù)得很好的國家對表達(dá)自由都有深刻而廣泛的認(rèn)識(shí)。比如美國，那里的公民可以就每一起案件中涉及的公共問題進(jìn)行廣泛而深入的討論，這無疑是要以切實(shí)的表達(dá)自由制度作支撐的。同樣，在中國，切實(shí)保障并尊重人們享有的表達(dá)自由，對維護(hù)公益事關(guān)重大，因?yàn)槿绻藗儾荒茉谑裁词枪娴膯栴}上發(fā)表自己的看法，如果不能通過各種媒體平臺(tái)自由自在地交流，人們就無法知道公益的前進(jìn)方向，久而久之，公眾也會(huì)對公益失去興趣。第二方面是司法獨(dú)立。美國是三權(quán)分立國家，其司法機(jī)關(guān)受到行政機(jī)關(guān)和黨派的干預(yù)較中國而言少了很多，如何使得法官擺脫一些案外因素更好地居中裁判，是中國一個(gè)急需正視的問題。法院自身地位不高，司法權(quán)威不足，由于黨派及政府的強(qiáng)勢，有時(shí)又會(huì)缺乏獨(dú)立性，在一些被告是當(dāng)?shù)丶{稅大戶或者行政機(jī)關(guān)的案件中，這種缺乏獨(dú)立性的表現(xiàn)更為明顯。

最后，要維護(hù)公益，行政機(jī)關(guān)也要充分正確地行使其行政管理權(quán)。相比司法程序，這是一種事前監(jiān)管，是比司法更為高效、便捷的武器。很多公共利益的損害，正是由于行政監(jiān)管的缺失造成的，甚至可以說，目前公益保護(hù)領(lǐng)域的一大痼疾就是行政機(jī)關(guān)的不作為與低效。中國行政訴訟歷來存在“立案難，勝訴難”的窘境，再加上“公益”的標(biāo)簽，更可能會(huì)使其變得敏感與寸步難行。所以行政機(jī)關(guān)不僅不能當(dāng)原告，反而應(yīng)該放下姿態(tài)做好當(dāng)被告的準(zhǔn)備，雖然2014年剛剛經(jīng)歷過《行政訴訟法》的大修，但是行政訴訟“兩難”問題并沒有得到預(yù)期中的改善，我們也應(yīng)該進(jìn)一步完善“民告官”的行政訴訟制度，以此來督促行政機(jī)關(guān)更好地行使行政權(quán)，公益訴訟不能成為行政機(jī)關(guān)逃脫其應(yīng)履行職能的一個(gè)幌子。

總之，造成社會(huì)公共利益損害的因素是多方面的，不能僅幻想著靠一套所謂的“公益訴訟”制度來維護(hù)所有的公共利益。要維護(hù)公共利益，是不能僅僅依靠訴訟的，還要靠廣泛的公民關(guān)注、詳盡的專家調(diào)查、客觀的記者報(bào)道等各種各樣的方式來共同促進(jìn)公益保護(hù)的發(fā)展，最終達(dá)到“積小成為大勝，以時(shí)間換空間，由漸進(jìn)圖突破”的目標(biāo)。目前來看，中國的公益訴訟制度，的確為時(shí)過早了。

畢竟，法律的目的在于直接回應(yīng)社會(huì)訴求，公益訴訟不能成為一場作秀！

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(責(zé)任編輯王勇)

收稿日期：2015-12-02

作者簡介：溫欣(1991-)，男，山東煙臺(tái)人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院行政法學(xué)方向碩士研究生。

中圖分類號(hào)：DF71

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-2663(2016)02-0059-06

Criticism and Reflection on the Public Interest Litigation in Our Country

WEN Xin

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200333)

Abstract:The public interest litigation is a hot topic in recent years in China's legal science. The public interest, validity of judgment, prosecution main body, scope of accepting cases and other related issues of public interest litigation need to be clarified. The public interest litigation effectiveness brought by judgment validity theory, as well as the personal, state organs, social organizations as the main body, being the sue body respectively is the main problem of public interest litigation.

Key words：public interest; validity of judgment ; public interest litigation; prosecution main body