●趙振飛

善意取得情形下房屋所有權(quán)人與實際占有人的利益保護(hù)問題
——以“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”為中心

●趙振飛

一、據(jù)以研究的案例和問題的提出

房屋的所有權(quán)人對房屋享有占有、使用、收益、處分之權(quán)利，此為民法通識。房屋所有權(quán)人是否可以基于其所有權(quán)享有對房屋占有的權(quán)利，不論是直接占有還是間接占有，本來似乎也不成問題，但《最高人民法院公報》2015年第10期刊登的“連成賢訴臧樹林排除妨害糾紛案”對此作了否定性的回答，頗為引人注目。基本案情如下：

系爭房屋為臧樹林購得后，于2008年8月登記至其名下。2011年8月12日，案外人李榛以臧樹林代理人身份與謝偉忠簽訂房屋買賣合同，并向登記機(jī)關(guān)遞交轉(zhuǎn)移登記申請，當(dāng)月系爭房屋登記至謝偉忠名下。2011年10月，連成賢與謝偉忠簽訂房屋買賣合同。2012年4 月5日，系爭房屋登記至連成賢名下。

2012年7月5日，連成賢起訴謝偉忠交付房屋，臧樹林作為第三人參與訴訟。2013年8 月19日，浦東法院作出(2012)浦民一(民)初字第21647號民事判決，依據(jù)《合同法》第52條、第58條，《物權(quán)法》第106條判決：1.謝偉忠與臧樹林簽訂的房屋買賣合同無效；2.駁回連成賢要求謝偉忠交付房屋的訴求；3.駁回臧樹林要求確認(rèn)謝偉忠與連成賢合同無效的訴求。

2013年10月24日，連成賢起訴臧樹林排除妨害糾紛一案，浦東法院經(jīng)審理認(rèn)為，連成賢提供的證據(jù)足以證明其為系爭房屋的合法產(chǎn)權(quán)人，臧樹林已非系爭房屋產(chǎn)權(quán)人，無權(quán)居住使用系爭房屋，連成賢要求臧樹林遷出房屋應(yīng)予準(zhǔn)許。浦東法院作出(2013)浦民一(民)初字第36805號民事判決，①（2012）浦民一（民）初字第21647號民事判決書全文，載http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200402098708，2016 年4月1日訪問。判令臧樹林于判決生效2個月內(nèi)遷出系爭房屋。

臧樹林不服，上訴至上海一中院。上海一中院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然生效判決確認(rèn)連成賢與謝偉忠就系爭房屋簽訂的買賣合同有效，但同時亦確認(rèn)謝偉忠自始至終沒有合法取得過系爭房屋而客觀上無法向連成賢履行交付系爭房屋的義務(wù)，故連成賢應(yīng)向謝偉忠主張因無法交付系爭房屋導(dǎo)致買賣合同無法繼續(xù)履行的違約責(zé)任，連成賢雖然已取得系爭房屋的產(chǎn)權(quán)證，但在其從未從出售方謝偉忠處獲得系爭房屋實際控制權(quán)的情況下，其徑行要求系爭房屋實際占用人臧樹林遷出，不應(yīng)支持。作出(2014)滬一中民二(民)終字第433號民事判決，撤銷(2013)浦民一(民)初字第36805號民事判決，駁回連成賢的訴訟請求。

法律關(guān)系圖示：

該案例的裁判摘要內(nèi)容為，簽訂房屋買賣合同后出賣方應(yīng)向買受人履行權(quán)利與實物的雙重交付，在買受方已取得房屋產(chǎn)權(quán)而未實際占有的情況下，其僅僅基于物權(quán)請求權(quán)要求有權(quán)占有人遷出，法院應(yīng)作慎重審查。若占有人對房屋的占有具有合法性、正當(dāng)性，買受方應(yīng)以合同相對方為被告提起債權(quán)給付之訴，要求對方履行交付房屋的義務(wù)或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

仔細(xì)研讀該案例，會發(fā)現(xiàn)這是一個具有顛覆意義的案例，②《不動產(chǎn)所有權(quán)與占有權(quán)相分離時，最高法公報案例如何開辟了新的權(quán)利救濟(jì)路徑？》，載http://blog.sina.com.cn/s/ blog_78341c350102vz3r.html，2016年4月1日訪問。令人震撼。其顛覆傳統(tǒng)之處在于，善意第三人作為房屋的所有權(quán)人，無權(quán)要求原房屋所有權(quán)人遷出房屋，也就是在代表交易安全的善意第三人與代表所有權(quán)保護(hù)的原所有權(quán)人之間，該案例選擇保護(hù)原所有權(quán)人，轉(zhuǎn)而要求善意第三人向無處分權(quán)人主張合同債權(quán)。本文認(rèn)為，該案例中二審法院的裁判思路于法無據(jù)，且與民法法理不符，對其中的有關(guān)法理問題深入探討，殊有必要。

二、履行合同取得還是依法取得？——善意取得的根據(jù)

善意取得是所有權(quán)的取得方式之一。善意取得又稱“即時取得”，是指無處分權(quán)人將他人的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)予以處分，接受動產(chǎn)交付或者辦理了不動產(chǎn)登記的善意相對人依法取得該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的物權(quán)，該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的原權(quán)利人不得請求其返還或者否定其取得的物權(quán)的制度。③尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第183頁。我國《物權(quán)法》第106條規(guī)定了善意取得制度。善意取得應(yīng)為原始取得，系根據(jù)法律特別規(guī)定取得所有權(quán)，也稱為法律特別規(guī)定說?！吧埔馊〉脵?quán)利非繼受原權(quán)利人之權(quán)利，而系由法律之特別規(guī)定，故采原始取得說?！雹軛钆c齡：《民法物權(quán)》，臺北五南圖書出版公司1985年版，第88頁。

該案例中，二審判決認(rèn)為，“鑒于此，連成賢對系爭房屋的權(quán)利應(yīng)通過該房地產(chǎn)買賣合同的履行(包括房屋的權(quán)利交付以及實物交付)來實現(xiàn)?！奔炊彿ㄔ赫J(rèn)可連成賢取得了系爭房屋的所有權(quán)，但其對系爭房屋的所有權(quán)是通過房地產(chǎn)買賣合同的履行來取得的，二審判決的上述論證使其自身陷入邏輯矛盾中，即：連成賢取得了房屋的所有權(quán)——應(yīng)通過對房地產(chǎn)買賣合同的履行來取得——房地產(chǎn)買賣合同沒有完全履行、謝偉忠沒有向連成賢交付房屋，這顯然是矛盾的。筆者注意到，雖然二審判決整篇沒有提到善意取得，不能確定二審法官認(rèn)為連成賢是基于什么取得系爭房屋的所有權(quán)，也不排除二審法院并不認(rèn)可連成賢通過善意取得制度取得房屋的所有權(quán)，只是出于維持一審判決既判力而對此避而不談，但從案件事實及一審法院(2012)浦民一(民)初字第21647號民事判決來看，謝偉忠作為房屋的登記所有權(quán)人，其與臧樹林的代理人李榛簽訂的房屋買賣合同無效，謝偉忠系無處分權(quán)人，其將房屋轉(zhuǎn)讓給連成賢并過戶，連成賢取得房屋所有權(quán)只能是基于善意取得，系基于法律的規(guī)定取得所有權(quán)，也就是原始取得，而不是通過履行其與謝偉忠簽訂的房地產(chǎn)買賣合同來取得所有權(quán)。而二審判決認(rèn)為連成賢對系爭房屋的權(quán)利應(yīng)通過該房地產(chǎn)買賣合同的履行來實現(xiàn)，顯然是對善意取得的根據(jù)的錯誤理解，且與已經(jīng)生效的一審法院(2012)浦民一(民)初字第21647號民事判決矛盾。

三、靜態(tài)秩序還是動態(tài)安全？——價值保護(hù)的序列

正如孫憲忠教授所言，靜態(tài)秩序與動態(tài)安全是物權(quán)法的基本范疇和應(yīng)該解決的基本問題。⑤孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2014年版，第191頁。原所有權(quán)人代表的是靜態(tài)秩序，善意受讓人代表的是動態(tài)安全，應(yīng)當(dāng)明確的是，靜態(tài)秩序與動態(tài)安全都是正當(dāng)利益，都應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)，但在二者發(fā)生沖突，只能擇其一而舍另一的情況下，法律選擇保護(hù)的是動態(tài)安全。善意取得制度正是法律在平衡靜態(tài)秩序與動態(tài)安全時所設(shè)置的一項重要制度，如果受讓人善意取得財產(chǎn)以后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為使交易無效，并讓受讓人返還財產(chǎn)，則不僅要推翻已經(jīng)形成的財產(chǎn)關(guān)系，而且使當(dāng)事人在從事交易活動時，隨時擔(dān)心買到的商品有可能要退還。此時，雖然保護(hù)了原所有權(quán)人的利益，但由此損害的不止是一個善意第三人的經(jīng)濟(jì)利益，更重要的是動搖了他對市場交易安全的信心，進(jìn)而影響交易秩序的穩(wěn)定。在一個以交易維系的社會里，法律應(yīng)犧牲靜態(tài)安全，去換取交易秩序和交易信心。因此保護(hù)善意第三人利益已經(jīng)成為市場經(jīng)濟(jì)社會物權(quán)變動時應(yīng)遵循的一般原則。⑥侯水平等：《物權(quán)法爭點(diǎn)祥析》，法律出版社2007年版，第189頁。

法律設(shè)置善意取得制度以保護(hù)善意第三人、交易安全的一個重要原因是物權(quán)公示原則，所謂物權(quán)公示原則，是指物權(quán)的各種變動以法律許可的方式向社會展示、從而獲得社會承認(rèn)和法律保護(hù)的原則。⑦前引⑤，第301頁。物權(quán)公示，最根本的作用是給物權(quán)變動提供有公信力的法律基礎(chǔ)，公示所提供的法律基礎(chǔ)，最主要的公示方式就是不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付，具有為社會普遍信服的公信力，相信物權(quán)公示而進(jìn)行交易的善意第三人，受法律特別保護(hù)，這一特別保護(hù)表現(xiàn)為依法定公示方式所表現(xiàn)的物權(quán)即使不存在或者內(nèi)容有誤，但對于善意第三人，法律仍承認(rèn)其交易能夠產(chǎn)生與真實物權(quán)存在相同的法律效果，也就是善意取得的法律效果。

具體到該案例，如浦東法院在(2012)浦民一(民)初字第21647號民事判決書中所述：“在第三人臧樹林無相關(guān)證據(jù)證明原告對房屋交付存有爭議的事實為明知下，難以推斷原告連成賢的購買不具善意”，且連成賢系基于對謝偉忠是登記所有權(quán)人的信任而與其簽訂房屋買賣合同，支付了合理對價，辦理了房屋過戶，系善意第三人。而臧樹林系原所有權(quán)人，根據(jù)(2012)浦民一(民)初字第21647號判決查明的事實，臧樹林確實曾向案外人李榛出具了由其親筆簽名并具有出售系爭房屋事項的公證委托書，其并非沒有過失。連成賢代表的第三人利益及交易安全與臧樹林代表的原所有權(quán)人利益及靜態(tài)秩序這兩類價值的保護(hù)順序如何排列，現(xiàn)有法律已經(jīng)在博弈的基礎(chǔ)上做出了明確規(guī)定，司法者應(yīng)在個案裁判中檢驗、補(bǔ)充、實現(xiàn)立法規(guī)則，而不應(yīng)直接改變立法規(guī)則。

四、有權(quán)占有還是無權(quán)占有？——價值判斷的界限

占有，以得為占有的權(quán)利的有無為標(biāo)準(zhǔn)，可分為有權(quán)占有與無權(quán)占有。所謂得為占有的權(quán)利，指基于一定法律上的原因而享有占有的權(quán)利，亦稱本權(quán)。有本權(quán)的占有，稱為有權(quán)占有。無本權(quán)的占有，稱為無權(quán)占有。⑧王澤鑒：《民法物權(quán)2》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第178頁。二者區(qū)別的意義在于，有權(quán)占有，占有人得拒絕他人為本權(quán)的行使，無權(quán)占有，則應(yīng)返還占有物。

應(yīng)當(dāng)明確，從占有人有無本權(quán)的角度對占有進(jìn)行分類，有權(quán)占有與無權(quán)占有是窮盡式分類，即一個占有要么是有權(quán)占有、要么是無權(quán)占有，不存在中間地帶。有權(quán)占有，得對抗他人返還占有物請求權(quán)，無權(quán)占有，不得對抗他人返還原物請求權(quán)。本案中，連成賢要求臧樹林遷出訟爭房屋的訴請是否能得到支持的關(guān)鍵是連成賢是否是系爭房屋的所有權(quán)人及臧樹林占有系爭房屋是否是有權(quán)占有。對于連成賢是否是房屋的所有權(quán)人，一審法院直接在“本院認(rèn)為”部分認(rèn)可了“連成賢為系爭房屋的合法產(chǎn)權(quán)人”，但二審法院似乎有所保留，表述為“連成賢已取得系爭房屋的產(chǎn)權(quán)證”，案例的裁判摘要中表述為“在買受方已取得房屋產(chǎn)權(quán)而未實際占有”，可見，連成賢取得系爭房屋所有權(quán)已獲得司法認(rèn)可。

另一個關(guān)鍵是臧樹林繼續(xù)占有房屋是否是有權(quán)占有。對此，案例的裁判摘要認(rèn)為，“若占有人對房屋的占有具有合法性、正當(dāng)性，買受方應(yīng)以合同相對方為被告提起債權(quán)給付之訴，要求對方履行交付房屋的義務(wù)或在房屋客觀上無法交付的情況下承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任”，裁判摘要未提臧樹林占有房屋是否是有權(quán)占有，但稱“對房屋的占有具有合法性、正當(dāng)性”。該案二審辦案法官吳丹撰寫的《所有權(quán)與占有權(quán)能分離下買受人的權(quán)利救濟(jì)途徑分析——臧某與連某排除妨礙糾紛上訴案》⑨所有權(quán)與占有權(quán)能分離下買受人的權(quán)利救濟(jì)途徑分析——臧某與連某排除妨礙糾紛上訴案，載上海市第一中級人民法院網(wǎng)站http://www.a-court.gov.cn/,2016年4月10日訪問。一文(以下簡稱“吳文”)認(rèn)為，生效判決已確認(rèn)案外人李某以臧樹林代理人身份與案外人謝偉忠就系爭房屋所簽訂的買賣合同無效，即第一手的房屋買賣并非原始產(chǎn)權(quán)人臧樹林之真實意思表示，該買賣合同對臧樹林自始不發(fā)生法律效力，其從2008年8月起居住在系爭房屋內(nèi)，并占有、使用該房屋至今具有合法依據(jù)，這種占有行為當(dāng)屬有權(quán)占有，而非無權(quán)占有。

如上所述，有權(quán)占有與無權(quán)占有的劃分是相對確定的，對于一個物，一般不會同時存在二個有權(quán)占有人，在連成賢通過善意取得成為系爭房屋的所有權(quán)人并有權(quán)據(jù)此主張系爭房屋的返還原物請求權(quán)的同一時刻，臧樹林已喪失了對系爭房屋占有的本權(quán)，成為了無權(quán)占有人?！皡俏摹闭J(rèn)為因第一手的房屋買賣并非臧樹林的真實意思表示，該買賣合同對臧樹林自始不發(fā)生法律效力，故臧樹林占有房屋系有權(quán)占有，該論斷有失偏頗，雖然房屋買賣合同無效對臧樹林不發(fā)生法律效力，但是臧樹林對于該合同無效的發(fā)生及房屋所有權(quán)登記至謝偉忠名下，難言沒有過錯，一審法院查明，臧樹林確實曾向案外人李榛出具了由其親筆簽名并具有出售系爭房屋事項的公證委托書，只不過法院認(rèn)為委托書的內(nèi)容僅指授權(quán)案外人代為辦理系爭房屋買賣手續(xù)，并不表示案外人有權(quán)代為作出出售系爭房屋的決定。并且，房屋的所有權(quán)已經(jīng)登記到謝偉忠名下，并由謝偉忠再次處分登記至連成賢名下，而連成賢已經(jīng)通過善意取得成為房屋的所有權(quán)人，此時臧樹林已非房屋的所有權(quán)人，其占有房屋沒有法律上或者合同上的根據(jù)，應(yīng)為無權(quán)占有。其實這也是上文所述善意第三人與原所有權(quán)人之間價值保護(hù)序列的問題，不能籠統(tǒng)地以房屋買賣合同無效為由，認(rèn)為臧樹林占有房屋是合法、正當(dāng)?shù)亩J(rèn)定其為有權(quán)占有。這種模糊價值判斷界限，打亂價值保護(hù)序列的裁判方法，不值得提倡。⑩值得一提的是，我們也時而看到類似的裁判，沒有對當(dāng)事人的權(quán)利應(yīng)否保護(hù)的原因進(jìn)行具體分析，而是簡單地以正當(dāng)性、合法性、公平、公正等“大詞”一帶而過，讓當(dāng)事人、公眾無法覺知法官的心證過程，不能體會到具體的正義。

五、沒有占有權(quán)能的所有權(quán)？——法官自由裁量的底線

上述“吳文”還提出了一個重要的法律論斷，認(rèn)為所有權(quán)可以與占有權(quán)能相分離，轉(zhuǎn)移所有權(quán)并不意味著占有權(quán)能的一并轉(zhuǎn)移。“吳文”認(rèn)為本案中謝某與連某簽訂房屋買賣合同并辦理了產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，連某成為了系爭房屋的所有權(quán)人，但在房屋未予交付，而臧某又實際占有房屋的情況下，發(fā)生了所有權(quán)與占有權(quán)能分離的情況。?前引⑨。

筆者認(rèn)為，在我國目前通行的民法理論和民事立法架構(gòu)下，所有權(quán)與占有權(quán)能相分離，轉(zhuǎn)移所有權(quán)并不意味著占有權(quán)能的一并轉(zhuǎn)移這一論斷沒有理論和法律根據(jù)，更不應(yīng)作為裁判意見在個案中體現(xiàn)?！段餀?quán)法》第39條規(guī)定，所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。第34條規(guī)定，無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。返還原物請求權(quán)是所有權(quán)人的所有權(quán)保護(hù)的基本方式，不能請求返還原物的所有權(quán)不符合《物權(quán)法》第39條規(guī)定的所有權(quán)的內(nèi)容，不符合物權(quán)內(nèi)容法定原則。轉(zhuǎn)移所有權(quán)，沒有法律規(guī)定或法理依據(jù)應(yīng)當(dāng)同時轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的占有，沒有同時轉(zhuǎn)移占有的，所有權(quán)人取得的是對標(biāo)的物的返還原物請求權(quán)，不應(yīng)存在所有權(quán)轉(zhuǎn)移但占有權(quán)仍屬于另一人的情況?！段餀?quán)法》第五編規(guī)定的占有，通說認(rèn)為，是人對物在事實上的控制，是一種狀態(tài)，不是一種權(quán)利。非所有權(quán)人對物基于法律規(guī)定或合同約定進(jìn)行占有，為有權(quán)占有，否則，為無權(quán)占有，在所有權(quán)人請求返還原物時，應(yīng)予返還。沒有成文法明確規(guī)定時理論上的通說應(yīng)是法官裁判案件的底線，法官裁判案件不應(yīng)突破法律明確規(guī)定和理論通說，否則，會打破裁判的秩序和社會公眾的法律預(yù)期，破壞法的安定性和指引作用，這應(yīng)該是法官裁判應(yīng)當(dāng)堅守的底線。

結(jié)語

上海一中院的二審判決造成這樣一個尷尬局面，生效判決認(rèn)定已取得房屋所有權(quán)的第三人不能要求無權(quán)占有的原所有權(quán)人搬離房屋，或者說第三人取得了一個不完整的、沒有原物返還請求權(quán)的所有權(quán)，而占有人已喪失所有權(quán)但仍可“合法、正當(dāng)?shù)亍闭加蟹课?。并且，即使按照上海一中院的裁判思路，還有諸多難解之扣，比如連成賢轉(zhuǎn)而向謝偉忠主張違約賠償并解除雙方之間的房屋買賣合同，房屋已登記在連成賢名下如何處理？房屋所有權(quán)人是誰？臧樹林以什么名義繼續(xù)占有房屋？臧樹林能起訴主張將房屋登記回轉(zhuǎn)至其名下嗎？現(xiàn)有的法律規(guī)定及法學(xué)理論恐怕難以作出回答。

從二審判決中看不出辦案法官的心證過程，也許其并不認(rèn)同浦東法院對連成賢“善意”的認(rèn)定，但即使我們拋開主觀善意、客觀善意的區(qū)分不談，?理論上，認(rèn)可物權(quán)公示原則的立法，對第三人善意的標(biāo)準(zhǔn)一般采取客觀善意標(biāo)準(zhǔn)，對于不動產(chǎn)物權(quán)、準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)來說，就是看第三人對于他人納入登記的不動產(chǎn)物權(quán)是否信賴。我國《物權(quán)法》第16條規(guī)定，不動產(chǎn)登記薄是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。對于該條是否確立了不動產(chǎn)登記的公示公信原則，理論界尚有一定爭議。對于第三人非善意的舉證責(zé)任，也應(yīng)該在原所有權(quán)人一方，而不應(yīng)讓第三人自證其為善意，對此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》第15條已作出明確規(guī)定，?《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第15條規(guī)定，受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，不知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，且無重大過失的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受讓人為善意。真實權(quán)利人主張受讓人不構(gòu)成善意的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證證明責(zé)任。因此，在臧樹林不能舉證證明連成賢非善意的情況下，應(yīng)當(dāng)有足夠的理由認(rèn)定連成賢系善意第三人。

（作者單位：青島市嶗山區(qū)人民法院）

責(zé)任編校：陳東強(qiáng)